ILUSTRÍSSIMO SENHOR(A) REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA TNL PCS.
Processo de Licitação nº 142/2012. Pregão Eletrônico nº 018/2012.
O CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO CRA-ES, entidade de
direito público interno, Fiscalizador do Exercício Profissional, instituída pela Lei N° 4.769/65 c/c Decreto N° 61.934/67, inscrito no CNPJ/MF sob o número 28.414.217/0001-67, neste ato representado por sua Pregoeira Larissa Gava, nomeada para o Pregão Eletrônico nº 018/2012, vem oferecer tempestivamente:
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DE EDITAL:
Nos seguintes termos:
Preliminarmente:
1. Destacamos, inicialmente, que a presente impugnação não merece resposta de mérito, considerando que foi protocolada fora do prazo em que o edital exige.
2. Muito embora a lei não obrigue a oferta de resposta de mérito sobre recursos intempestivos, neste caso o CRA-ES responderá as indagações na tentativa de ampliar a competição e sanando quaisquer dúvidas das futuras licitantes.
3. Com fulcro no princípio do contraditório e da ampla defesa, vimos por meio desta responder a todos os itens ora impugnados, e o faremos da seguinte forma:
DOS FATOS:
1. O CRA-ES publicou o edital do pregão supracitado com a finalidade de contratação de telefonia móvel e internet 3G, conforme cópia que consta nos autos do processo de Licitação nº 142/2012.
2. No dia 04/12/2012, às 13h22min, a empresa TNL PCS CNPJ nº 04.164.616/000159, protocolou na sede do CRA-ES, pedido de impugnação sobre vários pontos constantes do edital desta licitação.
CONTRARRAZÕES DA IMPUGNADA:
3. Inicialmente, a impugnante reclama do edital, sob o fundamento de que estaria muito rígido.
4. Quanto a este ponto, deve ser destacado que o CRA-ES elaborou o Projeto Básico com base em amplo estudo sobe o mercado em tela. Isto para garantir a maior segurança possível para a prestação deste serviço que ainda exige qualidade e economicidade. Por uma questão de ordem lógica as licitantes, que não pretendem ofertar boa técnica e bom preço, vão tentar destruir as exigências
5. Em contrapartida, a Impugnante não deve se abater na competição, pois a boa qualidade do serviço tem um custo e este será muito bem pago pelo CRA-ES, que é um órgão público muito organizado e que paga seus fornecedores rigorosamente em dia. Certamente o lucro da prestadora vai cobrir o risco de sua atividade e essa é a técnica da boa gestão.
QUANTO À BASE DE CÁLCULO DA MULTA:
6. A base de cálculo da multa será sobre o consumo anual do CRA-ES, pois os contratos públicos devem seguir a anualidade do orçamento do ente público. Assim, tanto a multa por inexecução total quanto parcial serão mínimas diante do capital social que possuem as prestadoras de serviço de telefonia móvel no Brasil.
7. Além do mais, a impugnante não deve entrar na disputa de qualquer contrato sabendo que não vai ter condições de atender o cliente com a presteza que ele necessita. Por isso a lei criou a multa.
8. A impugnante invoca reiteradamente em sua defesa o Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Ora o CRA-ES está sendo muito razoável quando propõe uma multa de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil) reais para o risco da prestadora não cumprir totalmente o contrato. O que seria tal quantia para uma empresa com o capital da OI? O valor é irrisório!
9. É importante ficar aqui destacado que o CRA-ES poderia retirar o percentual da multa e só não o faz em razão dos fatos notórios que estão sendo noticiados diariamente na TV e em Jornais, que algumas prestadoras deste mercado de
telefonia móvel são as campeãs de reclamações nos Órgãos de Defesa do Consumidor no Brasil.
10. A referida multa estabelecida no edital não é abusiva, considerando que na Lei nº 8.666/93, que rege esta matéria, em seus artigos 81e seguintes, não foi determinado o limite máximo para a administração fixar multa.
11. Não existe na referida lei, vedação de multa superior ou inferior a 30% (trinta por cento).
12. A multa do edital está em conformidade com a Lei e ainda resguarda o interesse público, considerando que o CRA -ES deve buscar garantias de que o seu serviço de telefonia móvel seja ofertado com ótima qualidade. Assim os 30% (trinta por cento) de multa estão focados justamente na melhoria da qualidade do serviço da futura operadora, não havendo assim ilegalidade em tal limite.
13. Deve ficar claro que quem sofre, perante a lei, uma limitação de multa de até 30% (trinta por cento) são os entes privados que estão obrigados a atender ao Código de Defesa do Consumidor. Ao CRA-ES, quando contrata com terceiros, não se deve aplicar tal código consumerista. A atividade do CRA-ES é incompatível com a idéia de lucro ou mercancia e, portanto, ele não é "Fabricante, fornecedor ou comerciante", conforme define a lei consumerista.
QUANTO À VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO EM REGIME DE CONSÓRCIO:
14. É importante esclarecer que ao lermos os argumentos da impugnante fica claro que ela não levou em conta as seguintes determinações do edital, quando assim
"2.31 A CONTRATADA assume inteira responsabilidade técnica e administrativa sobre o
objeto contratado, não podendo ceder ou transferir a outras empresas as responsabilidades estabelecidas em contrato, parcial ou totalmente, ou ainda negociar direitos deles derivados, sem o expresso consentimento do CRA-ES.
2.32 A subcontratação parcial dos serviços objetos deste contrato poderá acontecer desde que expressamente autorizada pelo CRA-ES e a CONTRATADA assume desde já a
total e absoluta responsabilidade perante toda legislação vigente e pertinente à subcontratação.
2.33 Em caso de subcontratação de parte dos serviços, a CONTRATADA assume desde já
inteira responsabilidade por problemas de funcionamento do serviço subcontratado.
2.34 Prestar ao CRA-ES os serviços conforme estabelecido neste Termo de Referência,
obedecendo à regulamentação aplicável a licitações e contratos administrativos, bem como à Lei Geral de Telecomunicações, em especial à regulamentação da ANATEL referente à qualidade dos serviços e demais normas regulamentares expedidas pela ANATEL.”
15. A Impugnante alega que o CRA-ES estaria vendando a participação da Impugnante ao restringir a participação de Consórcio de empresas. Tal afirmativa não é coerente com os seus argumentos, pois o CRA-ES permitiu a colaboração entre as prestadoras do serviço, vejamos:
item 2.32 do Edital ":... A subcontratação parcial dos serviços objetos deste contrato
poderá acontecer desde que expressamente autorizada pelo CRA-ES."
16. De forma alguma o CRA-ES vedaria a colaboração mútua entre as várias concorrentes para a execução do contrato, vejam que isso está escrito no edital e basta que o CRA-ES seja comunicado sobre a subcontratação dos serviços. Justamente em razão do controle do contrato e suas garantias.
17. A impugnante criou uma confusão entre a figura da "colaboração mútua", supracitada, com a figura do Consórcio, vejamos a distinção:
"Conceito: O consórcio de empresas consiste na associação de companhias ou qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, que não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade comum ou determinado
exigindo para sua execução conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão. Há ainda a recente legislação sobre consórcios públicos, que traz grandes diferenças em relação aos consórcios privados.
18. A colaboração que só deve ser admitida para empreendimentos de grande vulto o que não é o caso deste Pregão de 06 (seis) linhas de celulares e 02 (duas) conexões a internet, via minimodem 3G.
19. O artigo 278 da Lei nº 6.404/76 estabelece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. No entanto, fica proibida a formação
de consórcio de empresas no caso de restringir a liberdade de comércio, tendo por objetivo a dominação do mercado, a eliminação da concorrência,
ou o monopólio na obtenção de elevação de preço, perante a ilegalidade de tais finalidades (Lei nº 8.884/94).
20. Justamente a jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, que a impugnante citou em sua defesa, afirma que a permissão ou não do consorcio é uma escolha que cabe ao gestor e normalmente é evitada em contratos de pequenos para evitar o nefasto monopólio. Quando permitido não deve limitar o número das consorciadas. Argumentos todos contra a tese do impugnante.
21. Resta provado que o edital do CRA-ES só busca afastar o risco da atividade econômica; quanto à falência, foi copiado da própria lei de licitações. Transcreveremos o pertinente item do edital:
"Não poderão participar os interessados que se encontrem em falência, concordata, concurso de credores, dissolução, liquidação ou em regime de consórcio, qualquer que seja sua forma de constituição, empresas estrangeiras que não funcionem no País, nem aqueles que tenham sido declarados inidôneos para licitar ou contratar
contratar com o CRA-ES, bem como, nas hipóteses do art. 9º da Lei nº 8.666/93 e alterações.”
22. Vejamos que o edital do CRA-ES só busca proteger a Administração do risco da gestão do contrato, as demais exigências foram literalmente cópia da lei de licitações.
23. A impugnante ainda invocou em seu favor os: artigos nº 17 do Decreto 3.555/2000, nº 16 do Decreto 4.450/05, bem como, o de nº 33 da Lei de Licitações. Com tais dispositivos legais provou justamente o contrário de sua tese e acabou por reconhecer que a permissão ou não da participação de consórcio de empresas em Licitação é uma faculdade do Administrador. Assim os argumentos da impugnante caíram por terra.Vejamos parte do julgado:
Tribunal de Contas da União: “...a viabilidade de participação de consócios em certames licitatórios insere-se na esfera do poder discricionário do gestor..." . 24. O CRA-ES não permitiu a participação dos consócios: primeiro, em razão do artigo 278 da Lei nº 6.404/76, que afirma que a existência destes restringe a liberdade da concorrência e instiga o monopólio; segundo, poque ele pulverisa a responsabilidade das consorciadas o que aumenta o risco da atividade econômica.
25. O CRA-ES elaborou o Termo de Referência da presente contratação, de forma a instigar a competição neste mercado de telefonia móvel e a transcorrência de uma boa disputa.
26. Ante as razões de fato e de direito ora expostas, o CRA-ES, por intermédio de sua Pregoeira, decide conhecer o presente recurso e no mérito negar-lhe provimento, fulcrado na fundamentação supra, para determinar que sejam mantidos os termos do edital e que seja enviada resposta à impugnante e publicada no site para amplo conhecimento de todos os interessados.
Vitória (ES), 04 de dezembro de 2012.
CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO CRA-ES.
