PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 004396.0-79.2016.4.01.0000/BA (d)

Processo Orig.: 0012934-57.2016.4.01.3300 RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO ADVOGADO ADVOGADO ADVOGADO ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR PROCURADOR

DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES FRANCISCO SILVA CONCEIÇÃO

BA00015656 - FERNANDO GONÇALVES DA SILVA CAMPINHO BA00018934 - RICARDO TEIXEIRA DA SILVA PARANHOS BA00026125 - MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVA

DF00042483 - FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO DF00042191 - KEYTIANE DE JESUS BRAGANÇA

MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL FLAVIA GALVAO ARRUTI

MELISSA MONTOYA FLORES

D E C I S Ã O

LTrata-se de agravo de instrumento interposto por Francisco Silva Conceição, Prefeito Municipal de Candeias/BA, inconformado com decisão da 12a Vara Federal/BA, em ação

de improbidade administrativa da autoria do Ministério Público Federal, que, sobre deferir a indisponibilidade de seus bens e dos demais demandados, determinou o seu afastamento do cargo, pelo período de 180 dias, para preservação da instrução processual, na forma do art. 20 da Lei 8.429/1992.

O enredo fático que circunda a decisão recorrida é a alegação de que os demandados teriam protagonizado um esquema de desvios do Fundo Municipal de Saúde, por meio da contratação irregular do Centro Médico Aracaju (Contrato 051/2014), para a gestão do Hospital Municipal José Mário Filho, conforme apurado em relatório de fiscalização, integrante do Inquérito Civil Público 1.14.000.003074/2014-61, além do desvio de valores repassados à contratada sem a respectiva demonstração de comprovantes dos gastos.

Pela narrativa da inicial, o dano ao erário seria da ordem R$ 3.343.590,34, valor sobre o qual foi determinada a indisponibilidade de bens, acrescido de multa de duas vezes o valor do dano, num importe total de R$ 10.030.771,02.

Sustenta o recorrente que a decisão recorrida teria atentado contra o devido processo legal, na medida em que o afastamento do agravante do cargo público teria ocorrido antes de notificado para apresentar defesa prévia e, portanto, antes do recebimento da ação; e que a decisão, na sua consequência prática, representaria a cassação do seu mandado, já que impõe um prazo de afastamento de 180 dias, a menos de seis meses para a sua conclusão, o que somente poderia ocorrer com o trânsito em julgado de uma eventual sentença condenatória, como disciplinaria o art. 20 da Lei 8.429/1992.

Destaca que não haveria a demonstração da existência de elementos objetivos que autorizassem a compreensão de que a sua manutenção no cargo pudesse prejudicar a instrução processual, situando-se os fundamentos de pedido do MPF e da decisão recorrida apenas nos domínios da presunção. O afastamento de agente público, investido em cargo eletivo, sem a existência de uma sentença transitada em julgado, expressaria grave lesão à ordem pública (afirma).

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AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0043960-79.2016.4.01.0000/BA (d) Processo Orig.: 0012934-57.2016.4.01.3300

Acerca da decretação da indisponibilidade de bens, que a medida foi deferida sem a demonstração do periculum in mora, pois não haveria demonstração de que estivesse dilapidando o seu património, de forma a prejudicar a eficácia de uma eventual sentença condenatória, além de a constrição ter sido determinada sem a demonstração, ainda que indiciaria, de que a a conduta ter-se-ia operado com dolo ou culpa do agente público.

Afirma, ainda, que a decretação não poderia se dar antes do recebimento da inicial e, sobretudo, para garantir suposta multa, situação que caracterizaria um prejulgamento da demanda, devendo ser considerando que eventual decreto de indisponibilidade de bens deve se reportar apenas ao valor do suposto dano, conforme disporia ao art. 7° da citada Lei de Improbidade Administrativa.

II. Pela visão que o permite o momento processual, avulta a impressão de que a decisão recorrida, mesmo bem intencionada, atua, pelo menos em parte, fora das balizas legais, devendo, como tal, receber ajustes.

No que diz respeito à indisponibilidade de bens, a jurisprudência desta Turma tem entendido que "a indisponibilidade de bens não pode incluir os valores de eventual condenação

em multa."1 "Isso porque não se pode antecipar eventual condenação ao pagamento de multa,

para fins de decretação de indisponibilidade."2 A indisponibilidade de bens não ir além do valor

apontado como representativo do dano ao erário que, segundo a inicial, seria da ordem de R$ 3.343.590,34.

Nesse segmento (constrição em relação ao dano), a decisão revela-se acertada, pois há vasto material probatório que aponta para ocorrência do dano, decorrente da falta de demonstração dos comprovantes de gastos das despesas dadas como realizadas. Embora o recorrente possa, a tempo e modo, provar o contrário, o quando atual dos autos abona a imputação da inicial.

Segundo a decisão, teria sido aberto prazo aos demandados para as respectivas comprovações o que não ocorreu, atitude que não pode ser considerada violadora do devido processo legal, ainda que em sede administrativa, diante da aplicação do princípio do contraditório.

Embora não me parece a compreensão mais acertada, justamente para evitar precipitação, o fato é que a jurisprudência do STJ autoriza a decretação da indisponibilidade de bens antes mesmo do juízo de admissibilidade da ação, conforme aresto representativo de controvérsia, decorrente do julgamento do REsp 1.366.721, cujo resultado não fica desqualificado pela existência de recurso extraordinário contra ele interposto e não julgado. A ementa do julgado está assim fundamentada, com negrito aditado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO 543-CP543-C. AÇÃO 543-CIVIL PÚBLI543-CA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7° DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

1 AG 0045221-84.2013.4.01.0000 / BA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.131 de 12/08/2014

2 AG 0018054-97.2010.4.01.0000/MA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL ANTÓNIO OSWALDO SCARPA (CONV.), QUARTA TURMA, 6-DJF1 p.499 de 09/12/2013

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2. Em questão está a exegese do art. 7° da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319,515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rei. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rei. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rei. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/P1, Rei. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7° da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum ín mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4°, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O

periculum ín mora, em verdade, milita em favor da sociedade,

representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7° da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do património do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu património, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que

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rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8° da Resolução n. 8/2008/STJ. (REsp 1366721/BA, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rei. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

A medida, do mesmo modo, não traduz uma violação do devido processo legal, porque, em face da letra expressa da lei, e mesmo do § 4° do art. 37 da Constituição ("Os atos de improbidade administrativa importarão [...] a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário"), afigura-se plausível o entendimento de que, se o ato de improbidade "causar lesão ao património público ou ensejar enriquecimento ilícito", caberá a indisponibilidade, na medida do dano, como uma cautela para a eficácia de uma futura ordem de ressarcimento, sem necessidade de demonstração de atos concretos da parte, tendentes à frustração daquele comando, ou à redução à insolvência.

Não vai nisso maltrato ao princípio constitucional de que "ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5° LIV), pois a indisponibilidade não retira o ativo da propriedade e da administração do seu titular (como não tira a velha penhora, feita todos os dias nas varas da justiça); apenas impede interinamente atos de disposição, salvo com autorização judicial.

Esta é a exegese firmada na Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça:3

(...) .

3. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte é de que, a indisponibilidade de bens em ação de improbidade, administrativa: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris; c) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal; d) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba; e e) deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR. 4. Ademais, a indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP).

3 AgRg no AREsp 20853/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1a Turma, in DJe 29/06/2012; e AgRg no AREsp 133243/MT, Relator Ministro CASTRO MEIRA, 2a Turma, in DJe 24/05/2012.

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O suposto dano (reitere-se) encontra lastro na demonstração, mesmo indiciaria, de irregularidades na execução contrato de administração do Hospital Municipal José Mário Filho pelo Centro Médico Aracaju, fatos que, apesar de contraditados pelo demandado, vêm demonstrados em Inquérito Civil Público e autorizam o reconhecimento do fumus boni íuris, ainda que as provas estejam sujeitas a certificação judicial.

Para o exame da indisponibilidade se faz suficiente a demonstração de indícios da prática de ato de improbidade, com consequências de dano ao erário, merecendo ajustes a decisão recorrida, nesse capitulo, apenas no que se relaciona ao fato de a sua decretação ter ocorrido para garantir a suposta multa civil, alcançando também as contas bancárias do recorrente, por meio da qual receberia verbas salariais, que constituem recursos destinados a fazer frente às despesas para a sua subsistência.

III. No que concerne ao afastamento do demandado do cargo público de prefeito municipal, a decisão vem fundada no parágrafo único do art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa, segundo o qual "a autoridade judicial ou administrativa competente poderá

determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual."

O implemento da medida, visto em face da norma objetiva, pressupõe a existência de elementos objetivos a demonstrar que o exercício do cargo representa, efetivamente, uma dificuldade à instrução do processo e prejudicará a demonstração dos fatos.

"A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não

basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência."(STJ - 1a Turma

-Resp 550.135 - Rei. Min. Teori Zavascki - Dju 08/03/2004).

Conquanto a decisão faça um esforço no sentido de demonstrar essa possibilidade, o que se observa é que a sua preocupação primordial é a da preservação da ordem pública, impedindo uma eventual continuidade delitiva, a partir dos contornos fáticos e do modus operandi de uma atuação administrativa que se presume voltada contra o interesse público, em especial a saúde pública do município.

Essa visão, embora informada pelo objetivo de preservar ordem pública, não está autorizada na norma transcrita, que restringe a atuação jurisdicional a uma preservação apenas da ordem processual, cujas razões não ficaram demonstradas. Vale destacar alguns pontos da decisão que sinalizam essa compreensão:

(...) "Todo o conjunto probatório das demandas conexas que tramitam neste Juízo leva à conclusão de que, a partir da investidura do réu Francisco Silva Conceição no cargo de Prefeito de Candeias-BA, se iniciou um grande esquema de contratações indevidas tendo em vista desvio de verbas públicas destinadas à saúde, cuja continuidade não se pode tolerar.

Embora cediço que afastamento de agentes políticos é medida excepcional, tenho que, no caso concreto dos autos, estão suficientemente fortes os indícios da existência de conluio entre o gestor municipal, a secretaria de saúde e os sócios da empresa contratada para gerir o Hospital Municipal." (...)-fí. 60

"Conforme argumenta o Ministério Público Federal, há forte probabilidade de que o gestor municipal e a secretária de saúde, dêem continuidade às práticas ilícitas, agravando os danos que, por consequência díreta dessas práticas, vêem sendo causados à saúde no Município de Candeias/BA." (...)- fl. 60

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"Desta forma há que se fazer distinção entre duas situações processuais: uma, em que se verifica fragilidade probatória, e, outra, em que as provas são substanciais e contundentes.

Assim, a medida de afastamento cautelar deve, certamente, possuir caráter excepcional a fim de se evitar que a sua adoção se torne regra afastando-se entes públicos em hipóteses de frágeis arcabouços probatórios, gerando instabilidade administrativa, acarretando, consequentemente, enorme e desnecessário prejuízo à população. Nesses casos, onde as provas sejam frágeis, há de prevalecer o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto, nas hipóteses em que os documentos colacionados aos autos sejam de maturidade e clareza tais que a sua simples leitura demonstra a existência de irregularidades que, uma vez perpetrados, tornarão maiores os danos causados à população, faz-nos refletir quanto à necessária prevalência do interesse público, com a manutenção de seus direitos e garantias individuais, ante o princípio do contraditório e da ampla defesa, para decisão de afastamento em caráter liminar, eís que devidamente respeitados na instrução processual, onde poderão as autoridades apresentar as suas manifestações e defesas, em atenção ao devido processo legal. (...)

(...) Desta forma, a ampla defesa, tão somente neste primeiro momento, não pode se sobrepujar à garantia constitucional prevista no art. 196 da CF/88, da Proteção Constitucional à Saúde Pública, que está gravemente comprometida em detrimento da população, afronta à dignidade da pessoa humana.

E, ainda, e não menos importante ressaltar que, pretender o julgador a comprovação prévia, concreta e incontestável de que o agente político, que vem praticando diversas irregularidades, culposa ou dolosamente, conforme demonstrado nos autos do inquérito em questão, que se encontra no poder e em posse de documentações, dados, anotações e provas diversas que atestam contra si praticará atos capazes de prejudicar a instrução processual é autorizar que previamente o prejuízo ocorra para, depois, determinar o afastamento cautelar, que restará inócuo ante o fato já ocorrido." (...) fls. 61-63

A despeito de exibir a decisão dados detalhados — de clareza pouco vista em processos de improbidade administrativa — das prestações de contas que supostamente não teriam demonstrado os gastos realizados e contabilizados, numa sinalização objetiva, mas indiciaria, da ocorrência de irregularidades, o fato é que a vasta prova produzida não autoriza com plausibilidade a conclusão de que a manutenção do recorrente no cargo possa atentar contra a produção da prova.

A eventual destruição de provas, já produzidas e constantes dos autos (!), mostrar-se-ia pouco inverossímil como expediente destinado à desqualificação das imputações narradas na inicial. Diante do robusto material que a instrui, o que interessa ao recorrente é a produção de prova "positiva" de que os gastos que realizou tiveram lastro em demonstrativos reais que comprovem as despesas realizadas.

Não há, portanto, justificativa processual válida para o afastamento do recorrente. Uma decisão judicial que determine o afastamento, porque contramajoritária (na contramão da escolha do eleitorado), deve exibir fundamentação cerrada na linha do permissivo legal do parágrafo único do art. 20 da Lei 8.428/92, o que não ocorre na espécie, com toda a licença do ilustre magistrado.

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Nesta linha de compreensão, de que o afastamento do agente político do cargo, nas ações de improbidade administrativa, está restrito à demonstração de uma suposta quebra da ordem processual, pode-se destacar o aresto do STJ e deste Tribunal, abaixo transcritos:

SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE POLÍTICO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE LESÃO AOS INTERESSES TUTELADOS PELO ART. 4° DA LEI N. 8.437/92.

I - O afastamento cautelar de agente político está autorizado pelo art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429, de 1992, "quando a medida se fizer necessária à instrução processual".

II - Essa norma supõe prova suficiente de que o agente possa dificultar a instrução do processo.

III - O afastamento sub judice está fundado no risco à instrução processual, inexistindo, portanto, lesão aos interesses tutelados pelo art. 4° da Lei n. 8.437, de 1992.

Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.900/MG, Rei. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2014, DJe 09/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO AFASTAMENTO DE PREFEITO INDEFERIDO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O GESTOR ESTEJA CAUSANDO EMBARAÇOS À INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

1. O afastamento cautelar de agente político é medida excepcional que só se justifica quando há provas de que o seu comportamento esteja dificultando a instrução.

2. O requerido, ora agravado, em anterior determinação judicial, foi afastado do cargo por 180 (cento e oitenta) dias, tempo bastante razoável para a efetiva instrução processual.

3. Não foi comprovado que o gestor, ora agravado, em razão da posição de comando e facilidades do cargo que ocupa, esteja adotando qualquer medida que influencie na instrução do feito.

4. Agravo de instrumento do MPF não provido. (AG 0028759-18.2014.4.01.0000 / MG, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.972 de 23/01/2015)

IV. Tal o contexto, recebo o agravo parcialmente no efeito suspensivo, para determinar o imediato retomo do recorrente ao cargo de prefeito do Município de Candeias/BA e, em segundo ponto, para limitar a indisponibilidade de bens ao valor do suposto dano (R$ 3.343.590,34), excluindo da constrição, por outro lado, os valores em depósito de conta corrente, representativos de ganhos decorrentes dos seus vencimentos no cargo público, na forma da fundamentação acima.

Dê-se conhecimento da presente decisão ao juízo recorrido, para os devidos fins. Responda a parte agravada, querendo, no prazo do art. 1.019, II, do CPC. Após, colha-se a manifestação da Procuradoria Regional da República. Intimem-se.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Brasília, 24 de agosto de 2016.

fls.8/8

Desembargador Federal OLINDO MENEZES Relator

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