Mariana Aparecida Dias Borges CONSTITUCIONALIDADE DO MONOPÓLIO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

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Texto

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Mariana Aparecida Dias Borges

CONSTITUCIONALIDADE DO MONOPÓLIO DA EMPRESA

BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

Centro Universitário Toledo Araçatuba

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Mariana Aparecida Dias Borges

CONSTITUCIONALIDADE DO MONOPÓLIO DA EMPRESA

BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

Monografia apresentada como requisito para conclusão de curso de graduação em Direito pelo Centro Universitário Toledo, sob a orientação da Profª. Me. Camila Paula de Barros Gomes.

Centro Universitário Toledo Araçatuba

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Mariana Aparecida Dias Borges

CONSTITUCIONALIDADE DO MONOPÓLIO DA EMPRESA

BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

Monografia apresentada como requisito para conclusão de curso de graduação em Direito pelo Centro Universitário Toledo, sob a orientação da Profª. Me. Camila Paula de Barros Gomes.

Banca Examinadora

_________________________________ Profª Me. Camila Paula de Barros Gomes

_________________________________ Prof. Me.

_________________________________ Prof. Me.

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Primeiramente agradeço aos meus pais Elaine Cristina Dias Borges e Celso Borges por ter me fornecido todo o apoio e compreensão durante toda minha vida, sempre me incentivando a perseguir os meus sonhos e a empenhar todos os meus esforços para alcançar os objetivos almejados por mim, também venho demonstrar minha eterna gratidão ao meu irmão Lucas Dias Borges qual nutro um profundo carinho e orgulho, pois foi ele que me ajudou a manter a calma e o equilíbrio durante minha graduação. E manifesto um agradecimento mais que especial a minha falecida avó Maria de Lourdes Ferreira que através da sua força ao enfrentar as adversidades da vida me ensinou a ser uma mulher forte e não me deixar estremecer pelas dificuldades, mas sim prosperar não importa qual seja a situação. No decorrer desses cinco anos do curso de direito tive a oportunidade de autoconhecimento e a aprender a lidar com os meus defeitos e superar os percalços que todo o estudante direito passa durante sua graduação, por esse motivo demonstro minha gratulação ao Centro Universitário Unitoledo e a todos os integrantes de seu corpo docente por fornecer um serviço de qualidade incentivando ainda mais a minha dedicação ao estudo jurídico. Em especial deixo expressa a minha admiração e agradecimento à professora e minha orientadora Camila Paula de Barros Gomes cujo seu apoio foi essencial para a elaboração do presente estudo, e sua capacidade intelectual e a exímia postura profissional me inspira a ser a melhor profissional no mercado de trabalho e me motiva a nunca desistir da minha busca por mais conhecimento. Presto os meus mais sinceros agradecimentos à professora Leiliane Emoto por auxiliar na formatação desta monografia e por demonstrar ser uma pessoa empática e disposta a ajudar seus alunos, também não pode ser esquecido o ilustre coordenador e professor Renato Freitas que foi o responsável por elevar o nível acadêmico do curso de direito da Unitoledo. Por fim, deixo declarada minha imensa gratidão a todos os professores que tive o prazer de ser aluna e aos meus queridos colegas de sala a qual tenho muita estima.

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“É necessário abrir os olhos e perceber que as coisas boas estão dentro de nós, onde os sentimentos não precisam de motivos nem os desejos de razão. O importante é aproveitar os momentos e aprender sua duração, pois a vida está nos olhos de quem souber ver” (Gabriel García Márquez).

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RESUMO

O presente trabalho possui o objetivo de realizar uma análise reflexiva a respeito da Constitucionalidade do Monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT). A princípio, será feito um estudo a aprofundado a respeito das Empresas Estatais ou Governamentais, realizando uma análise pormenorizada de seu conceito, criação, regime jurídico, atuação, bem como os aspectos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Desse modo, o primeiro capítulo tem como principal objetivo auxiliar na melhor compreensão do funcionamento e das características das empresas estatais, a qual Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos faz parte. No que tange a construção da problemática levantada em tal pesquisa, o estudo da livre concorrência e do monopólio, se tornam fundamentais para o referido trabalho. Logo, a compreensão de tais aspectos contribui para o debate a respeito dos benefícios e prejuízos que o referido monopólio traz para a Administração Pública e a população, sendo necessário traçar um paralelo com a possível violação aos princípios da concorrência e eficiência, e os impactos gerados na economia do país em razão de tal monopólio, para que ao final seja realizada uma análise da ADPF n.46, verificando se há ou não a inconstitucionalidade no monopólio dos Correios e se é possível a privatização da EBCT.

PALAVRAS CHAVE: Constitucionalidade; EBCT; Empresas Estatais; Livre Concorrência;

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ABSTRACT

The present work was developed with the purpose of obtaining a reflexive analysis on the constitutionality of the Monopoly of the Brazilian Postal and Telegraph Company (EBCT). At the outset, a study will be carried out on the growth of State or Government Companies, with a detailed analysis of the concept, creation, legal regime, performance, civil society and mixed economy society. In this way, the first chapter has as main objective to help the operation and the characteristics of state-owned enterprises, a Brazilian company of Posts and Telegraphs. With regard to the construction of a problem raised in research, the study of free competition and monopoly, should be fundamental for the said work. Therefore an explanation of these aspects for the debate on the future of the benefits and results of the monopoly for the provision of public and legal services related to competition and efficiency, and the impacts generated in the Monopoly rationale for the final processing of an analysis of ADPF n.46, verifying the unconstitutionality in the monopoly of the Post Office and if possible the privatization of the EBCT.

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Lista de Figuras

Figura 1 – Carta manuscrita por Pero Vaz de Caminha em 1º de maio de 1500... 43 Figura 2 – Caixa de coleta utilizada no período do Brasil Império e nos primeiros anos da República Velha em exposição no Museu Nacional dos Correios ... 46 Figura 3- Telégrafo utilizado na exposição “Os sinais e as coisas: das fogueiras à internet” no Museu Nacional dos Correios... 46 Figura 4 - Imagem externa do Museu Nacional dos Correios em Brasília – Distrito Federal . ... 47

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Lista de Gráficos

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 10

I EMPRESAS ESTATAIS ... 12

1.1 Conceito de empresas estatais ... 12

1.2 Criação das empresas estatais ... 15

1.3 Regime jurídico das empresas estatais ... 18

1.4 Atuação das empresas estatais ... 20

1.5 Empresas públicas ... 22

1.6 Sociedade de economia mista... 24

II LIVRE CONCORRÊNCIA E MONOPÓLIO ... 27

2.1 Tutela da concorrência: razões históricas ... 27

2.2 Princípios que regem a ordem econômica ... 31

2.3 Espécies de monopólio e sua licitude ... 35

2.4 O monopólio constitucional da empresa brasileira de correios e telégrafos ... 38

III A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS ... 42

3.1 Evolução histórica da empresa brasileira de correios e telégrafos ... 42

3.2 Consequências jurídicas e econômicas do monopólio da ECT ... 48

3.3 O princípio da eficiência ... 51

3.4 Dificuldades para a privatização dos correios ... 56

3.5 A arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 46 ... 59

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 64

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INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como principal escopo apresentar o debate e refletir a respeito da constitucionalidade do monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT).

Assim, este estudo utilizará do método qualitativo para abordar os aspectos acerca do tema, descrevendo sua estrutura e compreendendo o funcionamento, a necessidade e as consequências de tal monopólio.

Outrora, também será de extrema relevância para este trabalho o uso de métodos de pesquisa descritivos e explicativos, já que será realizada a análise bibliográfica e documental visando apurar maiores informações a respeito da temática principal, bem como irá servir para detectar os fatores que geram as consequências do fenômeno estudado.

Desse modo, o primeiro capítulo irá realizar um estudo a respeito das características das empresas estatais, que podem ser definidas como entidades cujo Estado possui o poder acionário em todo ou em parte, e atua de forma direta ou por meio da Administração Pública Indireta a explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos. Sendo assim, dentro do contexto da Administração Pública Indireta existem duas espécies de estatais: as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Para que seja possível a criação de uma entidade estatal e suas subsidiarias é exigido à criação de lei autorizadora e posteriormente o registro dos atos constitutivos. Por sua vez, em razão da simetria das formas para extinguir uma empresa estatal também é necessária a criação de lei autorizadora e a baixa do registro.

Outro ponto relevante para esta pesquisa é o estudo abordado no segundo capítulo a respeito da livre concorrência e o monopólio, uma vez que no primeiro caso o texto constitucional em seu artigo 170 e demais incisos, prevê os princípios que regem a ordem econômica, dentre eles se encontra o principio da livre concorrência que garante a existência de um mercado econômico competitivo.

Em contraponto com a livre concorrência, o monopólio estatal também autorizado pela Carta Magna, surge derrubando o principio da livre concorrência, já que o regime de monopólio consiste na exclusividade que um agente econômico obtém para explorar determinada atividade econômica, assim este impõe preços que comercializam e impedem a formação da concorrência.

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Em consonância com os dois capítulos anteriores, o terceiro capítulo possui o objetivo de identificar os aspectos históricos que levaram ao surgimento da Empresa de Correios e Telégrafos, bem como os princípios que a existência desse monopólio possa estar violando, para que ao final seja discutido a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 46 onde o Supremo Tribunal Federal entende ser constitucional o Monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, visando com que este trabalho responda se de fato o monopólio dos Correios é constitucional e se a proposta de privatização do setor de serviços postais e telégrafos não seria a melhor opção tendo em vista a situação político e sócio econômica atual.

Para ilustrar o impacto dos Correios na história do país foi utilizado imagens do Museu Nacional dos Correios, onde é possível notar o impacto sócio cultural que esta empresa estatal possui no Brasil.

Outro ponto relevante apresentado no terceiro capítulo é o debate a respeito das consequências e dificuldades enfrentadas durante o processo de privatização de uma empresa estatal, e a possibilidade de fato de haver a abertura do setor privado para o agente econômico particular. Além disso, será realizada análise do princípio da eficiência, e realizado um comparativo através do uso de gráfico demonstrar os índices de satisfação do usuário do serviço postal brasileiro.

Por fim, será demonstrado opiniões contrárias e favoráveis a inconstitucionalidade do monopólio dos correios bem como trechos dos votos dos ministros da Suprema Corte referente ao julgamento da ADPF n. 46-7, para que ao final seja considerada ou não a privatização e consequentemente a inconstitucionalidade do setor postal.

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I EMPRESAS ESTATAIS

1.1 Conceito de empresas estatais

A Administração Pública é composta pela chamada Administração Direta, integrada pelos órgãos e agentes que compõem a estrutura da União, dos Estados ou dos Municípios, e pela Administração Indireta. Esta pode ser definida como o conjunto de pessoas jurídicas que são criadas pela União, pelo Estado ou pelo Município, com intuito de exercer atividade administrativa.

Integram a Administração Indireta as Autarquias, Fundações Públicas (de direito público e de direito privado), Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Para este trabalho, destacam-se as duas últimas, conhecidas como empresas estatais, cujo conceito passará a ser explicado.

Atualmente não há muitas divergências a respeito do conceito de Empresas Estatais que também pode ser denominada de Governamentais. Desse modo, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Com a expressão empresa estatal ou governamental designamos todas as entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, diretamente ou por meio de outra entidade da administração indireta, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias, além de outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência, em vários dispositivos, como categoria à parte (arts.37, XVII, 71, II, 165, § 5o, II, 173, § 1o). (DI PIETRO, 2017, p. 601)

Hely Lopes Meirelles (2016, p. 459), por sua vez, conceitua empresas estatais como pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação é autorizada por lei específica com patrimônio público ou misto, objetivando a prestação de serviço público (em seu sentido genérico) ou a execução de atividade econômica de natureza privada.

As entidades que integram a Administração Pública Indireta possuem personalidade jurídica própria não estando subordinadas hierarquicamente ao poder central. Estas são submetidas ao controle de finalidade (tutela), que visa à fiscalização e o acompanhamento da execução dos objetivos para qual a pessoa jurídica foi criada.

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Igualmente, a supervisão ministerial visa harmonizar a atuação das empresas estatais em consonância com os objetivos e políticas do Governo. A conformidade entre administração direita e indireta é de fundamental importância, não só em função dos dispositivos legais, mas também, para que os objetivos e valores de seus programas não sejam discrepantes entre si ou da vontade comunitária, não sendo uma tarefa fácil a realização de tal harmonização (MOTTA, 1980, p. 76).

Nesse sentido discorre Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017, p. 77):

Aliás, não se poderia admitir que o Estado instituísse uma entidade administrativa que escapasse, por completo, de alguma forma de controle. O art. 84, II, da CRFB dispõe que o Presidente da República exerce, “com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”. Por simetria, essa norma se aplica a todos os demais Chefes do Executivo. Em âmbito federal, o controle é exercido, em regra, pelos Ministérios (supervisão ministerial), em razão do art. 4.º, parágrafo único, do DL 200/1967.

Sendo assim, em conformidade com os ensinamentos de Licínia Rossi (2018, p. 245) é possível identificar a existência de uma relação de controle entre o Estado e tais empresas - empresas públicas e sociedades de economia mista são denominadas de “EMPRESAS ESTATAIS”.

É importante assinalar que o termo empresas estatais inclui, além das empresas públicas e sociedades de economia mistas, as empresas submetidas ao controle do Estado em razão de terem sido adquiridas, total ou parcialmente, com objetivos diversos. Dessa forma, são consideradas empresas preexistentes, funcionando nas diversas áreas de atuação, que foram compradas por empresas estatais não podendo ser comparadas às empresas públicas e sociedades de economia mista, já que não foram criadas a partir de autorização de lei específica. Logo, as disposições constitucionais só se aplicam a ela quando a Constituição Federal dispuser expressamente, como ocorre a título de exemplo no art. 37, XVII, quanto à proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, como aponta Gustavo Mello Knoplock (2016, p. 37).

Por outro lado, deve se atentar ao uso de forma errônea da expressão empresa pública como sentido genérico para empresa estatal, assim Maria Sylvia Zanella di Pietro salienta:

Deve ser evitada a expressão empresa pública, nesse sentido genérico de empresa estatal, tendo em vista que, no direito brasileiro, essa designação é reservada a determinado tipo de entidade da Administração Indireta, com características que as distinguem das demais. (DI PIETRO, 2017, p. 602)

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Em regra as empresas estatais realizam de forma indireta a exploração de sua atividade econômica. Excepcionalmente, será permitida a exploração direta da atividade econômica pelas empresas estatais, quando ocorrer às hipóteses previstas no texto constitucional observadas no dispositivo abaixo:

Art. 173, caput, CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

Fernanda Marinela (2016, p. 223), ainda argumenta que o ordenamento jurídico atual admite duas espécies de empresa pública e sociedade economia mista, levando em consideração a finalidade por elas exercida, sendo estas a prestação de serviço público e a exploração da atividade econômica. Porém para as exploradoras da atividade econômica há uma restrição constitucional em seu campo de atuação, isto é, o Poder Público não poderá realizar qualquer atividade de natureza econômica em observância ao disposto no artigo 173 da Constituição Federal de 1988, qual dispõe a intervenção Estatal somente nas atividades econômicas que correspondem à segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

O artigo 1º da Lei 13.303/16 traz um conceito amplo a respeito da atividade econômica realizada pelas entidades estatais, permitindo a exploração da atividade econômica de produção, comercialização de bens ou prestação de serviços, mesmo que atividade esteja sujeita ao regime de Monopólio da União.

Desse modo, tal dispositivo evidencia a possibilidade da criação de monopólios envolvendo as empresas estatais, como no caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), logo tal disposição legal da margem ao entendimento que o Monopólio envolvendo as entidades estatais não estaria violando ou seria uma exceção aos princípios da ordem econômica, em especial ao princípio da livre concorrência.

Segundo o entendimento de Ricardo Alexandre e João de Deus (2018, p. 73) a maneira a qual a Lei é disciplinada em relação ao objetivo de exploração da atividade econômica pelas empresas estatais, se torna perceptível que se caracteriza como exploração da atividade econômica a produção e comercialização de bens quanto à prestação de serviços, incluindo a prestação de serviços públicos sob-regime de monopólio de acordo com o já mencionado artigo 1º da Lei 13.303/16. Sendo assim, a separação das estatais em exploradoras das atividades econômica e sua prestação de serviços acaba por perder um

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pouco de sua utilidade, uma vez que o segundo grupo poderá ser considerado inserido no primeiro.

Assim, é por meio das empresas públicas e sociedade de economia mista que se concretiza a efetivação da prestação de serviços públicos e da realização da atividade econômica, objetivando uma melhor eficiência na realização das atividades atribuídas a Administração Pública.

1.2 Criação das empresas estatais

A criação das empresas estatais (empresa pública e sociedade de economia mista) se dá por meio de autorização legal, bem como também depende de lei autorizadora a sua participação em empresas privadas.

Assim, em conformidade com texto constitucional exposto abaixo as empresas estatais devem ser criadas por meio de lei especifica.

Art. 37, inciso, XIX, CF - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).

José dos Santos Carvalho Filho (2017, p.519) destaca que para a instituição de tais entidades (empresa pública e sociedade de economia mista), não vigora o princípio da legalidade, mas sim o princípio da autorização legislativa, a qual à lei confere a função de autorizar a sua criação. Dessa forma, a vigência da lei por si só não resulta no nascimento de tais entidades. Sendo assim, o mesmo princípio recai sobre a instituição de suas subsidiárias (art. 37, XX, da CF) e daquelas entidades em que o Estado tem mera participação (art. 2º, § 2º, da Lei nº 13.303/2016).

De acordo com o entendimento Ricardo Alexandre e João de Deus (2018, p. 75):

A Constituição Federal prevê também que depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (art. 37, XX). Quanto a esse aspecto, há relevante controvérsia acerca da possibilidade de a própria lei autorizativa da criação da empresa governamental autorizar, também, a

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criação de subsidiária. Há quem defenda que a norma permissiva deveria ser específica, uma vez que o citado mandamento constitucional fala em “autorização legislativa, em cada caso”. O Supremo definiu seu entendimento sobre a matéria no julgamento da ADI 1649/DF, deixando assentado que “é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”. Dito de outro modo, a lei que autorizou a criação da entidade primária (empresa pública ou sociedade de economia mista) pode previamente autorizar que tal entidade venha a instituir empresas subsidiárias, antecipando o objeto a que se destinarão.

Irene Patrícia Nohara (2018, p. 642), ainda aponta que a criação das entidades estatais é conferida ao Poder Executivo, ou quando for o caso, a entidade pertencente a Administração Indireta cujo a empresa seja subsidiária e o nascimento da pessoa jurídica se subordina ao registro dos estatutos dos órgãos competentes. Assim, a lei específica apenas autorizará a criação, não criando de fato a empresa estatal, pois para que efetive a criação de tais entidades será necessário o processamento do ato constitutivo do Poder Executivo, bem como a transcrição no registro de acordo com as regras do direito privado.

Outro fator relevante no estudo da criação das entidades estatais é o fenômeno da descentralização na modalidade técnica ou funcional, que é a transferência das atividades administrativas para outra pessoa jurídica, com o intuito desempenhar uma atividade específica através da competência administrativa de uma nova entidade autônoma.

Desse modo, a criação das empresas estatais com natureza empresarial é o resultado de uma operação no âmbito da organização da Administração Pública, com finalidade de fazer surgir uma entidade com natureza jurídica privada e regime jurídico parcialmente submetido ao regime público, visando o desempenho de atividade investida ao Estado cuja configuração seja condizente com a natureza empresarial, em conformidade com os entendimentos de Vitor Rhein Schirato (2016, p. 44).

Segundo Mauro Sérgio dos Santos (2012, p. 88), o Estado poderá instituir duas espécies de empresas estatais, sendo estas a empresa pública e a sociedade de economia mista. A Constituição Federal de 1988 permite a criação das empresas estatais objetivando uma participação na economia, no entanto, em alguns casos as entidades estatais poderão realizar a prestação de serviços públicos, dessa forma em ambos os casos apresentados a finalidade lucrativa estará presente, uma vez que é inerente a própria natureza dessas entidades.

Em consentaneidade com o que fora escrito anteriormente, a Lei 13.303/16, também conhecida como Lei das Estatais, em seu artigo 1º, caput, dispõe:

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Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Por sua vez, o Estado além de visar à exploração da atividade econômica e a prestação de serviços públicos com a criação das entidades estatais ou governamentais, também busca efetivar uma melhora na eficiência referente a atividades exercidas pela a Administração Pública.

Com a criação das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mistas), estas foram utilizadas como mecanismos de intervenção direta no domínio econômico. Ademais, o Estado (não só no Brasil, mas também no Direito Comparado) empregou formas tradicionais do direito privado, como por exemplo, as sociedades anônimas, realizando de forma mais eficiente os objetivos relacionados ao exercício de atividades econômicas latu sensu, sempre dinâmicas, e por esse motivo, se tornando mais adequada com as figuras de direito privado, que em princípio são mais ágeis e menos burocráticas (ARAGÃO, 2013, p.122).

Para a criação das empresas estatais além da existência de uma lei autorizadora, é necessário à elaboração e registro de seus atos constitutivos. Do mesmo modo, em razão da simetria das formas para a extinção dessas entidades também é exigido à existência de uma lei autorizadora, seguida de baixa do registro, a não observância de tais exigências faz com que a criação ou extinção de uma entidade estatal seja considerada inválida, uma vez que não foram observados os requisitos constitucionais.

A respeito de tal tema Fernanda Marinela (2016, p. 225) ressalta que o Poder Legislativo não poderá fazer uma autorização meramente genérica. Sendo assim, é imprescindível que a lei determine que entidade pretende gerar, bem como que escopo deverá por ela ser cumprido e quais as atribuições que lhe foram conferidas.

Em suma, é possível concluir que a criação das entidades estatais ocorre por meio de lei autorizadora. Esta por sua vez não poderá ser de natureza genérica, isto é, a lei que autoriza a criação das empresas estatais deve ser específica, discriminando suas atribuições e demais características, não deixando dúvidas em relação a qualquer aspecto que envolva a criação da entidade estatal, logo o seu caráter objetivo se torna fundamental para a compreensão da estrutura e dos aspectos que norteiam as empresas estatais.

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1.3 Regime jurídico das empresas estatais

No que tange o estudo a respeito do regime jurídico das empresas estatais, estas são regidas pelo regime jurídico de direito privado. Tal regime não pode ser considerado puro, uma vez que o regime privado das entidades estatais possui algumas derrogações típicas do regime público.

É possível afirmar que o regime jurídico das empresas estatais não é propriamente de direito privado, mas sim hibrido ou atípico já que decorre da junção dos elementos de ambos. Assim, quando tais elementos são colocados no mesmo ambiente ocorre a modificação intrínseca e recíproca, de tal modo que tanto o direito privado como o direito público não se aplicam as entidades estatais da mesma forma que são aplicados em suas searas naturais (ARAGÃO, 2018, p. 136).

Vitor Rhein Schirato (2016, p. 96) apresenta a hipótese de definir o regime jurídico das empresas estatais a partir da dicotomia entre e prestação de serviços públicos e a exploração de atividades econ micas em sentido estrito. De acordo com tal entendimento, às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas estão mais próximas ao regime das empresas privadas, uma vez que estas exploram atividades próprias de iniciativa privada. Enquanto que às empresas estatais prestadoras de serviço público possuem um regime mais semelhante daquele conferido a própria Administração Pública, já que as estatais prestadoras de serviços públicos exercem funções típicas da Administração Pública.

De acordo com o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 524):

A análise do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias deve partir de dois pressupostos – um deles, considerando o fato de que são pessoas de direito privado, e o outro, a circunstância de que integram a Administração Pública. Sem dúvida, são aspectos que usualmente entram em rota de colisão, mas, por sua vez, inevitáveis ante a natureza das entidades.

O regime jurídico privado das entidades estatais confere uma maior liberdade de gestão gerando um efeito centrípeto, oportunamente ocorre o distanciamento do controle centralizado. Por outro lado, a sua finalidade pública sob supervisão ministerial, ocasiona o efeito centrífugo colocando-as no âmbito da administração direta (TACITO, 2005, p. 86).

Também deve ser destacado o motivo pela qual as entidades estatais estão sujeitas (mesmo que em parte) ao regime de direito público, desse modo, é possível entender que:

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Essa sujeição parcial a normas de direito público justifica-se pelo fato de as empresas públicas e sociedades de economia mista (bem como suas subsidiárias) manterem vínculo com o ente político que as criou, para fins de controle, além do fato de administrarem total ou parcialmente recursos públicos e terem por objetivo a execução de atividades econômicas que o Estado presta por motivo de interesse público relevante ou por motivo de segurança nacional (DI PIETRO, 2017, p.619 - 620).

As empresas estatais (sejam exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público), em razão da Constituição Federal, veem-se colhidas por normas ali residentes. Desse modo, há o impedimento da perfeita simetria de regime jurídico entre as entidades estatais e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado. Assim existem alguns dispositivos constitucionais que se aplicam indistintamente as quaisquer sociedades de economia mista ou empresas públicas, sendo irrelevante a disceptação entre os dois dispositivos mencionados. Portanto, é perceptível que em razão dos dispositivos constitucionais o regime jurídico das empresas estatais não é o mesmo das empresas privadas em modo geral, existindo uma relação peculiar que não se aplica, e nem faria qualquer sentido se aplicasse, as pessoas jurídicas de Direito Privado de um modo geral (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 201 - 203).

O Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 601392) reconheceu a imunidade tributária recíproca da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), a respeito do recolhimento do imposto em razão de serviço de qualquer natureza (ISS) nas atividades da empresa que não tenha características de serviços postais, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988 (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes federados), assim tal decisão permite que a imunidade tributária recíproca alcance todas as atividades exercidas pelos Correios, o referido tema teve repercussão geral reconhecida. Vale ressaltar, que tal julgado aplica uma derrogação típica de direito público no caso de uma empresa pública (Correios), que em sua grande parte é regida pelo direito privado, evidenciando mais uma vez a existência do regime híbrido das entidades estatais (STF, 2013).

Logo, é possível compreender que o regime jurídico das empresas estatais ou governamentais, consiste na existência de um regime híbrido, isto é, mesmo que em sua grande parte as entidades estatais sejam regidas pelo direito privado, as mesmas possuem derrogações típicas do regime de direito público como, por exemplo, a contratação via concurso público e obrigatoriedade de realização de licitação.

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1.4 Atuação das empresas estatais

A priori, dentro da atuação das empresas estatais deve-se abordar a exploração da atividade econômica (em sentido estrito), bem como a prestação de serviços públicos realizada por ela, sendo assim é necessário traçar um paralelo entre ambas as características referente a forma de atuação das empresas estatais.

Desse modo, Fernanda Marinela (2016. p. 223) aponta que dentro do ordenamento jurídico brasileiro se admite duas espécies de empresas públicas e sociedades de economia mista, levando em consideração sua finalidade, sendo estas a prestação de serviços públicos e a exploração da atividade econômica.

Assim, é possível compreender:

As entidades empresariais poderão atuar em dois tipos distintos de atividade, quais sejam, na prestação de serviço público ou no desempenho de atividade econômica. Quando uma empresa pública ou sociedade de economia mista presta um serviço público diretamente à população, ocorre o fenômeno já estudado da descentralização, normalmente por outorga, vez que é a lei a partir da qual foi criada a entidade que lhe atribui o serviço público como próprio, a ser realizado em seu nome. Excepcionalmente, essa descentralização poderá se dar por delegação, quando a empresa criada atuar na prestação de serviço público que não é da competência do ente político que a criou, não sendo possível, portanto, a lei atribuir-lhe a prestação (KNOPLOCK, 2016, p. 37).

Em conformidade com o que já fora explorado anteriormente a atuação do Estado pode se dar de duas formas, a primeira é por meio da prestação de serviços públicos de titularidade estatal, nesta hipótese ocorre a adoção de forma societária baseada nos critérios de oportunidade e conveniência, tratando-se de uma técnica de organização jurídica, cuja determinada atividade é considerada para fins de utilidade pública. Por sua vez, nada impede com que a União realize a exploração através da administração direta por meio de atividades de monopólio, ainda que sejam passiveis de contratação com empresas privadas (PINTO, JUNIOR, 2013, p. 43).

De acordo com os fatos que foram mencionados acima a Constituição Federal de 1988 prevê:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

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II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 604), a jurisprudência atual vem fazendo uma distinção entre as empresas estatais prestadoras de serviços públicos e aquelas que atuam no domínio econômico, tal distinção tem sido feita através da aplicação nos processos de precatórios. Contudo, a Lei nº 13.303/16 não fez a distinção entre as empresas estatais prestadoras de serviço público e as atuantes na exploração da atividade econômica, desse modo, em razão de tais circunstâncias várias são as regras aplicadas as entidades estatais exploradoras da atividade econômica em sentido estrito com base no artigo 173,§ 1º da Magna Carta, desta forma, caberá a cada interprete da norma distinguir o que será aplicável ou não as empresas estatais prestadoras de serviços públicos.

Assim, em conformidade com o artigo citado no parágrafo anterior a Constituição Federal dispõe:

Art. 173 [...]

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

A Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais) prevê um sistema de governança cooperativa, objetivando a intensificação da transparência e o controle para diminuir possíveis falhas na conduta da alta gestão das empresas estatais (NOHARA, 2018, p. 651).

(23)

Nesse mesmo sentido:

Vemos, assim, que, no exercício das atividades econômicas de sua competência, o Ente federativo pode se valer das seguintes alternativas organizacionais:

• em relação às atividades econ micas exercidas concomitantemente com agentes privados (sejam elas atividades econômicas stricto sensu comuns à iniciativa privada, serviço público sob publicatio ou monopólio público delegados também a empresas privadas) deverá necessariamente se valer de empresas públicas ou sociedades de economia mista; e

• quando estiver explorando serviços ou monopólios públicos em regime de exclusividade, com a exclusão de agentes privados, poderá fazê-lo pela própria Administração Direta, por suas autarquias e fundações públicas ou, como acontece na maioria das vezes, por empresas públicas e sociedades de economia mista, casos em que o Estado pode a elas se vincular tanto por outorga legal, como por delegação contratual (ARAGÃO, 2018, p. 94).

Portanto, acerca do tema tratado neste subtópico, entende-se que a atuação das empresas estatais, ocorre através da prestação de serviços público ou exploração da atividade econômica em sentido estrito, é de fundamental importância, demonstrando uma aparente contribuição para uma Administração Pública mais eficiente.

1.5 Empresas públicas

Diante das questões levantadas neste presente estudo será de extrema necessidade realizar uma análise a respeito do conceito e demais aspectos das Empresas Públicas. Uma vez que, a Empresa Brasileira de Correios Telégrafos integra essa espécie de entidade estatal. Assim, o estudo de tal temática servirá de auxilio para obter uma maior compreensão sobre o seu funcionamento, e a forma como é dirigida.

Inicialmente pode-se conceituar empresas públicas como pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação se dá por autorização de lei específica. As Empresas Públicas, possuem o capital exclusivamente público, realizam a prestação de serviços ou a exploração da atividade econômica de relevante interesse coletivo, pode revestir qualquer forma de organização empresarial (MEIRELLES, 2016, p. 466).

Nesse mesmo sentindo:

Deve-se entender que a empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade

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jurídica de Direito Privado, mas submetida a certas regras decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de

Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal (BANDEIRA DE MELLO,

2009, p. 186).

Complementando o conceito de Empresas Públicas, é possível observar que o termo

pública, em um primeiro momento pode denotar a pessoas de direito público, entretanto, nesta

hipótese tratam-se de pessoas de direito privado. Contudo, tal adjetivo apenas indica que tal entidade está vinculado ao Poder Público, fato que exclui o setor privado em sentido estrito (CARVALHO FILHO, 2017, p. 517).

Também é possível analisarmos questões referente a personalidade jurídica, criação e outros características das empresas públicas no artigo 3º da Lei 13.303/16 que dispõe:

Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Já Diogo Figueiredo Moreira Neto (2014, p. 394), argumenta que as empresas públicas sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, incluindo as obrigações de natureza trabalhistas e tributárias, não podendo gozar de privilégios fiscais que se estendem ao setor privado ou receber tratamento excepcional por parte da legislação comercial.

Segundo o posicionamento Ricardo Alexandre e João de Deus (2018, p. 73), a empresa pública pode ser definida como uma pessoa jurídica de direito privado, integrante da administração Indireta de qualquer dos entes políticos, a qual a sua criação se dá por meio de lei autorizadora, e o seu capital deverá ser exclusivamente público.

“O fato de as empresas públicas poderem ser constituídas sob qualquer das formas empresariais previstas na legislação de Direito privado faz com que os requisitos para sua efetiva exist ncia dependam do regime jurídico insculpido na legislação civil” (SCHIRATO, 2016, p. 48).

Portanto, em conformidade com os conceitos doutrinários apresentados acima, defina-se empresa pública como uma espécie de empresa estatal, cuja personalidade jurídica é de direito privado e seu capital é inteiramente público, necessitando de autorização legal do Poder Público para a sua criação, possuindo qualquer forma societária, podendo realizar a prestação de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica. Desse modo,

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podemos citar alguns exemplos de empresas públicas brasileiras como a Caixa Econômica Federal (CAIXA), Empresa de Pesquisa Brasileira Agropecuária (EMBRAPA) e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (CORREIOS), Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), Financiadora de Estudos e Projetos (FINEP), Serviço Nacional de Processamento de Dados (SERPRO), entre outros.

1.6 Sociedade de economia mista

A princípio é possível conceituar a Sociedade de Economia Mista como uma pessoa jurídica de direito privado, considerada uma espécie de empresa estatal, cuja criação se dá através de lei autorizadora, sob forma (exclusiva) de sociedade anônima (SA), sendo que as ações em sua maioria deverão pertencer a União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou qualquer entidade que integra a Administração Indireta.

Desse modo o artigo 4º da Lei 13.303/16 traz o conceito de Sociedade de Economia Mista, conforme transcrição do texto legal abaixo:

Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Assim, é possível apontar alguns exemplos de Sociedades de Economia Mista como a Petrobrás, Banco do Brasil, Banco do Nordeste e Eletrobrás.

Segundo o ponto de vista de Fernanda Marinela (2016, p. 222 - 223), a sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica e a criação é autorizada por lei. Contudo, essa espécie de empresa estatal também é um instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de direito privado, submetendo-se a algumas derrogações de direito público, devendo ser constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito ao voto, pertencem em sua grande maioria ao ente político ou entidade da Administração Indireta, admitindo que seu acionário remanescente seja de propriedade particular. Não se pode olvidar que entre as

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finalidades da Sociedade de Economia Mista, inclui a prestação de serviços públicos ou a exploração da atividade econômica (de forma indireta).

Em consentaneidade com o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2016, p. 469):

Sociedades de economia mista - As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento. São entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumentos de descentralização de seus serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades). Reforçando o conceito de Sociedade de Economia Mista, é possível notar um consenso a respeito de que toda a Sociedade de Economia Mista é majoritária, isto é, está sujeita ao controle acionário exercido pelo Poder Público. Tal fato, não se torna um óbice para que o poder público participe de empresas privadas como sócio minoritário, de acordo com a previsão do artigo 37, inciso XX, da Constituição de Federal de 1988 e artigo 2º,§ 2º da Lei 13.303/16 (Lei das Estatais). Na hipótese apresentada, haverá a necessidade de autorização legislativa, contudo, só será possível nos casos de empresas privadas cujo objeto social esteja relacionado à investidora. Ressalta-se que a participação do poder público na Sociedade de Economia Mista não se transforma, uma vez que a sua natureza jurídica continua sendo de natureza privada (DI PIETRO, 2017, p. 611).

Apesar das empresas públicas e sociedades de economia mista possuírem diversas semelhanças entre si, as mesmas possuem algumas diferenças referente a alguns aspectos como sua forma organizacional, capital, foro competente entre demais diferenças.

Logo, diante das significativas diferenças entre as empresas públicas e sociedade de economia mista, são apontadas por Alexandre Santos de Aragão (2018, p. 104):

1) O foro das empresas públicas é o da Justiça Federal (art. 109, I, CF/1988), enquanto o das sociedades de economia mista, por falta de previsão expressa, é o comum, salvo se o ente político instituidor intervier na ação, atraindo a competência de seu foro ou Vara especial (art. 5º, Lei 9.469/1997).

2) As empresas públicas podem assumir qualquer forma societária admitida em Direito Comercial ou no Direito Civil,ao passo que as sociedades de economia mista só podem ser sociedades anônimas (art. 5º, III, Decreto-lei 200/1967). Os Estados e Municípios podem criar empresas públicas e sociedades de economia mista, mas, ao fazê-lo, deverão observar as normas do Direito Comercial (inclusive quanto às modalidades societárias), cuja edição é de competência privativa da União (art. 22, I, CF), que, por essa razão, pode alterá-las caso a caso, de entidade a entidade por ela criada, criando inclusive modalidades societárias específicas atípicas.Note-se que o

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Estatuto das Estatais, apesar de ter mantido aquela diferença entre as duas espécies de estatais, se referindo à forma necessariamente de sociedades anônimas apenas para as sociedades de economia mista (arts. 3º a 6º), aproxima esses dois regimes, primeiro ao dar parcialmente um novo regime de direito societário a ambas, diferente mesmo da própria Lei das S.A. (Capítulo II do Título I do Estatuto e até mesmo o regime do acionista controlador cf. art. 14), e em segundo lugar ao fazer remissão à Lei das S.A. e à regulação da CVM em alguns pontos das empresas públicas, independentemente da forma societária por ela adotada, como o faz, por exemplo, em seu art. 17 ao tratar do regime jurídico dos seus administradores, e no art. 7º quanto às demonstrações financeiras e obrigatoriedade de auditoria independente.

3) O capital das empresas públicas é exclusivamente público, mesmo que de mais de uma entidade da Administração Direta ou Indireta, e de qualquer nível da Federação (União, Estados, Municípios), inexistindo qualquer participação privada (art. 3º, Estatuto das Estatais), ao passo que as sociedades de economia mista, como se infere do seu próprio nome, possuem participação privada em seu capital, apesar de o controle societário em si dever ser sempre público (art. 4º, caput, Estatuto das Estatais).

Portanto, com o fim do primeiro capítulo deste trabalho que teve como principal objetivo conceituar e analisar os diversos aspectos que giram em torno das Empresas Estatais, assim a compreensão do tema tratado no referido capítulo é de extrema relevância para a estruturação desta pesquisa, que ao final apresentará um ponto de vista a respeito da Constitucionalidade do Monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

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II LIVRE CONCORRÊNCIA E MONOPÓLIO

2.1 Tutela de concorrência: razões históricas

Muito se questionou a necessidade de uma proteção mais efetiva ao direito de concorrência, bem como a preservação do livre mercado visando o melhor funcionamento da economia. A tutela de concorrência surgiu como um mecanismo de defesa delineando uma legislação mais protecionista no que tange ao direito a livre concorrência dentro do mercado nacional e internacional.

Inicialmente deve ser observada a origem do direito de concorrência no âmbito internacional para que posteriormente seja analisado o surgimento da tutela de concorrência no território nacional.

Em meados do século XIX a ideia de um sistema liberal “puro” já era considerada inviável na prática, ou seja, o rigor e o idealismo de um mercado perfeitamente equilibrado eram tidos como impossível, uma vez que a concorrência estava longe de ser perfeita, dadas pelas deficiências de mecanismos de mercado como, por exemplo, a falta de homogeneidade dos bens. Diante de tais circunstâncias, as grandes corporações no decorrer do referido século passaram a exercer grande influência no ambiente de negócios, como consequência desses atos o Estado percebeu a necessidade de intervir no mercado econômico em prol da garantia da manutenção do equilíbrio dos mercados (BENSOUSSAN; GOUVÊA, 2015, p. 536).

O nascimento do direito a livre concorrência norte americano no século XIX foi o responsável por criar uma das primeiras regulamentações referente à tutela de concorrência no mundo, tal feito somente ocorreu em razão de diversos precedentes que foram surgindo a respeito da proteção da concorrência no mercado estadunidense.

Dessa maneira, segundo os ensinamentos de João Bosco Leopoldino da Fonseca (2017, p. 267):

O Direito da Concorrência “moderno” tem origem e influência inegável no Direito americano da virada do século XIX para o século XX. O Direito

“Antitruste” americano é o primeiro a propor uma visão global de um Direito da

Concorrência, como um instrumento de regulação do mercado. Marco importante dessa mudança de visão é o “Caso Standard Oil”. Os irmãos Rockfeller arquitetaram, a partir de 1870, um empreendimento que, a partir da produção de

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petróleo, se tornou um gigante por meio de concentrações horizontais (aquisição de empresas concorrentes) e verticais (aquisição de empresas a montante e a jusante: refinarias, empresas de transporte, ferrovias etc.). Em 1888, o senador John Sherman requereu a abertura de uma Comissão para analisar o funcionamento do “trust”, pautando-se pela defesa dos consumidores e dos pequenos produtores agrícolas ou industriais.

O Tratado de Roma assinado em 1957 fora o responsável por atribuir relevância ao direito de concorrência no continente europeu. Sendo assim, com o início da Comunidade Econômica Europeia, o processo competitivo, a integração econômica e o aquecimento do intercambio entre os estados signatários fora devidamente tutelados pelas autoridades europeias assegurando o direito a livre-iniciativa auxiliando na consolidação das economias de mercado. Ademais, o Sistema de Proteção a Concorrência da Europa, atua de forma conjunta com a Comissão Europeia (possui a qualidade de autoridade antitruste administrativa), Tribunal de justiça Europeu e da Justiça de 1ª instância. Vale ressaltar, que países como Alemanha e França merecem destaque, já que a primeira editou a Lei de Restrições de Concorrência de 1958 (ampliada em 1973 para controle de aquisições e fusões de empresas), enquanto a segunda criou Comissão de Concorrência (1977) editou a Lei de Regulamentação da Liberdade de Venda e da Concorrência (FIGUEIREDO, 2016, p. 248 e 249).

O presente estudo deve se voltar ao direito pátrio possibilitando uma melhor compreensão a respeito da tutela de concorrência no Brasil, se tornando de extrema importância o estudo a respeito das razões históricas que resultaram na criação da defesa da livre concorrência no país.

Com o Decreto-Lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, entrou em vigor o primeiro diploma legal destinado a reprimir as práticas atentatórias a livre concorrência, logo em seu artigo 1º estabelecia que fossem punidos os crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego, enquanto em seu artigo 2º determinava a tipologia de tais crimes, como por exemplo: destruir matérias- primas ou produtos necessários ao consumo do povo para determinar alta de preços em proveito próprio ou de terceiro; impedir a concorrência com vendas de produtos abaixo do preço de custo; fraudar de qualquer modo escriturações com o fim de sonegar lucros entre outros crimes. Contudo, o referido decreto obteve uma maior repercussão na regulamentação de preços e na supressão dos artifícios e fraudes na venda de mercadorias, não gerando grande impacto na área de defesa da livre concorrência (BAGNOLI, 2013, p. 208).

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Por outro lado, no ano de 1962 o subsistema normativo da defesa de concorrência se torna independente do subsistema de defesa do consumidor em razão do advento da Lei nº 4.137/62, contudo o referido diploma legal teve sua eficácia limitada, uma vez que o cenário político brasileiro se encontrava a mercê de governos militares. Desse modo, diante do panorama político brasileiro da época fora adotado um modelo de desenvolvimento econômico pelo país que consistia no planejamento centralizado e intervenção estatal direta, logo é perceptível que o objetivo não era implementar políticas econômicas em prol da defesa de concorrência mas sim priorizar a influência e controle dos resultados da atividades econômicas de forma direta por meio da atuação das empresas estatais ou controle generalizado de preços. Entretanto, após o término do regime militar brasileiro, fora iniciado no final dos anos oitenta o processo de liberalização econômica que alterou de forma significativa os aspectos referentes à atuação estatal (PEREIRA NETO; CASAGRANDE , 2015, p. 22 - 23).

Diante das mudanças legislativas e políticas no Brasil, é possível notar que a tutela de concorrência no país ganhou diversas alterações de acordo com o contexto histórico brasileiro, muitas vezes não sendo valorizada sua importância para o desempenho da economia nacional.

Dessa maneira, é de extrema importância destacar a necessidade da criação de mecanismos e órgãos capazes de efetivar a garantia de um livre mercado, aonde a concorrência e o caráter competitivo do mercado financeiro venham a ser fomentados, garantindo o crescimento da economia nacional. .

Posteriormente a tutela de concorrência nacional fora ampliada pela Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011 que foi criada com o intuito de estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Assim, a Lei nº 12.529/11 em seu artigo 1º prevê:

Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

É notável o crescimento da tutela de concorrência desde 1994, uma vez que a economia e o mercado brasileiro vêm sofrendo diversas alterações, gerando a ampliação da

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defesa a livre concorrência, entretanto o crescimento da defesa de concorrência no contexto econômico brasileiro não significa que esta não precise ser aperfeiçoada.

Desse modo, as mudanças estruturais mais profundas não ocorrem de forma açodada, devendo ressaltar que para a reforma do Sistema Brasileiro de Proteção a Concorrência é necessária à discussão e amadurecimento dentro e fora das esferas governamentais observando todos os segmentos sociais e mercadológicos envolvidos. Além disso, as reformas institucionais que acontecem são aquelas que possuem maior probabilidade de êxito e seus objetivos e regras são razoavelmente bem aceitos e compreendidos por uma parcela significativa de agentes afetados direta e indiretamente, contudo para que seja obtido esse nível de consenso é preciso uma grande parcela de tempo. (FIGUEIREDO, 2016, p. 251).

Outra figura importante para a proteção da concorrência brasileira é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, estruturado pela Lei nº 12.529/11, que tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, se tornando a entidade responsável no âmbito do Poder Executivo por investigar e decidir em última instância questões a respeito da matéria concorrencial bem como, fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência (CADE, 2018).

O artigo 4º da Lei nº 12.529/2011 traz a seguinte previsão a respeito Conselho Administrativo de Defesa Econômica:

Art. 4o O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.

Demais, a elaboração da Lei 12.529/11 incorporou várias sugestões vindas da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) auferindo importância à colaboração no setor internacional de concorrência. Desse modo, a referida lei promulgada reformulou a estrutura organizacional e funcional do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (FONSECA, 2017, p. 279 - 280).

Logo, é possível afirmar que a tutela de concorrência não só foi relevante para o mercado econômico internacional, mas também para o mercado econômico nacional, já que o direito a livre concorrência se tornou um elemento primordial para o bom funcionamento e equilíbrio na economia, garantindo o bom funcionamento do mercado financeiro. Em virtude de tal importância para o sistema econômico nacional e internacional, a tutela de concorrência

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se tornou um dos principais argumentos em desfavor do monopólio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

2.2 Princípios que regem a ordem econômica

Este subtópico terá como função primordial abordar os diversos princípios que estruturam e caracterizam a ordem econômica, visto que o seu estudo se torna essencial para que esta pesquisa defina quais são os princípios que conferem os nuances e norteiam a ordem econômica, também auxiliando na melhor compreensão a respeito do funcionamento do mercado econômico nacional.

A Constituição Federal em seu artigo 170 se preocupou em estabelecer os princípios que contribuem para manter o equilíbrio e bom funcionamento da ordem econômica nacional, dessa forma é relevante que seja feita a análise do referido artigo que se encontra disposto abaixo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional; II - propriedade privada;

III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

De acordo com a previsão Constitucional a ordem econômica além de garantir a valorização do trabalho humano e observar os princípios previstos no artigo 170 da Carta Magna, deverá garantir o livre exercício de qualquer atividade econômica, por isso

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constata-se que o poder público não pode limitar o livre exercício da atividade econômica quando tal limitação não tiver previsão legal.

Para André Ramos Tavares (2011, p. 126), independentemente da compreensão dos princípios indicados no rol do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, é certo que nele está presente os fundamentos e finalidades da ordem econômica. Por sua vez, a Constituição ao mencionar a finalidade, expressa o caráter da norma em relação ao objetivo a ser buscado, assim se torna claro a finalidade dúplice que a Constituição Federal possui englobando a procura de uma existência digna e consoante os ditames da justiça social.

Vale salientar que a Constituição Federal de 1988 optou por meio do artigo 170 um modelo capitalista de produção, também conhecido como economia de mercado cuja principal motivação é a livre iniciativa. Assim ao analisar os quatros princípios da ordem econômica do

caput do referido artigo (valorização do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna e

conformidade com os ditames da justiça social), é notável a ampla possibilidade da intervenção na economia não só em situações excepcionais, logo, o texto constitucional consagrou uma economia descentralizada onde o mercado está a sujeito a atuação incisiva do Estado de caráter normativo e regulador (MORAES, 2017, p. 860).

Em consentaneidade com o panorama apresentado, os princípios gerais da ordem econômica prevista na Carta Magna em um primeiro momento garante a exploração da economia de forma livre, isto é, a exploração da atividade econômica pelo particular sem grandes intervenções advindas do Estado na economia e a garantia do exercício da livre concorrência visando uma maior movimentação financeira no mercado econômico brasileiro.

Contudo em razão da crescente atuação Estatal na economia nacional e a existência de monopólios estatais, tal exploração pelo agente particular vem sendo diminuída, logo se faz necessária à discussão e análise a respeito dos princípios gerais da ordem econômica, pois são estes os responsáveis por garantir um mercado livre e com grande concorrência, também tendo em vista o cumprimento da finalidade da ordem econômica, que é resguardar uma existência digna e obter a justiça social.

Os princípios gerais da ordem econômica podem ser entendidos da seguinte forma segundo Sylvio Motta (2018, p. 1043):

I –soberania nacional: este princípio complementa o contido no inciso I do artigo

primeiro de nossa Constituição. Enquanto lá se impõe que nosso Estado seja politicamente soberano, aqui se exige que esta soberania englobe também a esfera econômica não no sentido de excluir a atividade econômica estrangeira no território

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