XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO URBANÍSTICO, CIDADE E ALTERIDADE
FLAVIA PIVA ALMEIDA LEITE
ROSÂNGELA LUNARDELLI CAVALLAZZI
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D597
Direito urbanístico, cidade e alteridade [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Flavia Piva Almeida Leite; Rosângela Lunardelli Cavallazzi; Valter Moura do Carmo
- Florianópolis: CONPEDI, 2017. Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-439-6
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
CDU: 34 ________________________________________________________________________________________________
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XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO URBANÍSTICO, CIDADE E ALTERIDADE
Apresentação
Apraz-nos apresentar os vinte e um trabalhos selecionados para publicação que foram
apresentados no Grupo de Trabalho Direito Urbanístico, Cidade e Alteridade apresentado no
XXVI Encontro Nacional do CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação
em Direito realizado em Brasília, entre os dias 19 a 21 de julho de 2017. O Grupo propiciou
excelente oportunidade para debater o grande número de instrumentos jurídico-urbanísticos
previstos no Estatuto da Cidade e a visão do tratamento da propriedade urbana e da função
social no ordenamento brasileiro. De forma resumida, os trabalhos apresentados por este
Grupo com a indicação de seus autores.
Esta obra inicia-se com o trabalho de Flavia Sousa Garcia Sanz, intitulado “A
APROPRIAÇÃO DO TERMO SUSTENTABILIDADE POR INTERESSES
CAPITALISTAS NAS CIDADES E O PAPEL DOS MOVIMENTOS SOCIAIS URBANOS
E DA CULTURA POPULAR NO SEU ENFRENTAMENTO”, em que a autora analisa a
influência de interesses econômicos sobre aspectos sociais e ambientais na construção da
cidade e o antagonismo destas duas forças: as do capital e as dos movimentos sociais urbanos
na construção das cidades sustentáveis.
No artigo “A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA – DA EVOLUÇÃO
HISTÓRICA À APLICAÇÃO NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA”, Ana Carolina
Bueno Ferrer e Rafael Rodrigues de Andrade discutem o instituto da função social da
propriedade urbana e sua aplicação atual a partir da evolução do conceito de propriedade.
Na sequência, Thiago Ribeiro de Carvalho discute as questões relativas à demora na
prestação judicial e à busca pela agilidade na prestação jurisdicional no trabalho “A
IMPORTÂNCIA DA TUTELA PREVENTIVA NA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO
HISTÓRICO E CULTURAL”.
A seguir, Luiza Gaspar Feio e Lise Tupiassu apresentam o trabalho “A IMPORTÂNCIA DO
PODER LOCAL PARA CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A PARTIR DA
ANÁLISE DO INSTRUMENTO ‘ICMS ECOLÓGICO’” em que ressaltam o papel do Poder
Local para efetivação dos Direitos Humanos com a finalidade de expor as transformações
À Luz do advento do Estatuto da Metrópole, Jean Alves e José Carlos de Oliveira debatem
em “A NECESSIDADE DA GOVERNANÇA INTERFEDERATIVA DOS SERVIÇOS
PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO NAS REGIÕES METROPOLITANAS”. A
gestão associada no âmbito das regiões metropolitanas viabiliza a universalização e a
equidade, uma vez que os municípios menos favorecidos são compensados com os aportes
dos municípios maiores (subsídios cruzados).
No artigo “A OCUPAÇÃO DA ZONA RURAL COM FINS URBANOS, O
ORDENAMENTO TERRITORIAL PELO MUNICÍPIO E A CIDADE SUSTENTÁVEL”,
Marcos Prado de Albuquerque e Patrícia Cavalcanti Albuquerque debatem sobre a ocupação
da zona rural com fins urbanos e o ordenamento territorial pelo município a partir das
funções socioambientais da propriedade e da cidade, e do direito à cidade sustentável,
conforme diretrizes do Estatuto da Cidade.
Já em “A PARTICIPAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA PROTEÇÃO URBANÍSTICA”,
Ariel Augusto Pinheiro dos Santos e Júlio César de Souza abordam o Poder Judiciário como
um ator na proteção ambiental e urbanística, impedindo assim que o particular pratique
determinadas atividades lesivas. Da mesma forma, tratam do papel do Judiciário em evitar
que haja uma regressão normativa em suas dimensões.
A participação da sociedade civil no processo de elaboração e implementação do Plano
Diretor é apreciada no texto “ASPECTOS DA PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO DE
ELABORAÇÃO DO PLANO DIRETOR MUNICIPAL”. A autora Ana Cláudia Milani e
Silva, para garantir a aplicação do princípio da Gestão Democrática, identifica as limitações
do modelo participativo e a relevância do Plano Diretor. Destaca a necessária gestão
democrática da cidade sem, contudo, deixar de afirmar que, a contrário senso, na prática, não
garante a democracia do processo, logo a importância do papel do Executivo municipal, da
Câmara de vereadores. Em conclusão, ressalta que o Plano Diretor municipal deve estar em
consonância com os ideais de uma cidade sustentável e igualitária.
O tema do direito à moradia é analisado por Elizabeth Maria Campbell Neto Machado
Peralta e Paulo Lage Barboza de Oliveira com o título “ACESSO à MORADIA EM CABO
FRIO: INSTRUMENTOS URBANÍSTICOS E SUA EFETIVIDADE”. Estudam a
implantação de programas de habitação de interesse social na cidade de Cabo Frio
privilegiando o Plano Diretor. A função social da propriedade pública e privada também é
objeto de estudo visando à efetividade dos instrumentos jurídico-urbanísticos. Ressaltam que
o Plano Diretor de Cabo Frio já conta com quase 11 anos de idade e propõem que a imediata
permitir ao Poder Público uma maior capacidade de intervir no sentido do cumprimento da
função social da cidade e da propriedade.
“DIREITO À CIDADE E POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A SEMART CITY”, da autoria
de Daniel Machado Gomes e Nicolas Arena Paliologo, constitui o tema que aborda o
conceito de cidade inteligente e a relevância da tecnologia. Propõe conceituar a cidade
inteligente e apontar os requisitos para a sua implementação prática em face do Direito à
Cidade. O estudo também considera a relevância do acesso amplo à tecnologia digital
mediante políticas públicas. Conclui que as cidades inteligentes não estão reduzidas a uma
tendência tecnológica e, finalmente, afirmam que a cidade inteligente é o resultado da
combinação entre a tendência tecnológica e as necessidades políticas, econômicas e sociais.
Émilien Vilas Boas Reis e Edson Roberto Siqueira Jr, no contexto histórico de migração e
formação de cidades, indagam sobre a viabilidade da sustentabilidade no caso das cidades
brasileiras. Assim, com o título “DIREITOS HUMANOS, MIGRAÇÃO E
SUTENTABILIDADE DAS CIDADES BRASILEIRAS” realizam a investigação, segundo
uma abordagem interdisciplinar, considerando o meio ambiente como direito fundamental.
Analisam também o conceito de ideologia para abordarem a questão da efetividade dos
Direitos Humanos. Consideram essencial a efetividade dos direitos fundamentais na
perspectiva da equidade social. Concluem no sentido da necessária ação do Estado Brasileiro,
por meio de políticas públicas para a promoção dos direitos humanos fundamentais.
“O ESTUDO DE CASO DE PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO CULTURAL NO
MUNICÍPIO DE CONTAGEM MG - PATRIMÔNIO INDUSTRIAL E EXPANSÃO
IMOBILIÁRIA” realizado por Jesmar César da Silva enfrenta o conflito inerente entre a
sociedade de mercado e proteção ao Patrimônio Cultural. Adota a concepção de Patrimônio
como essencial à vida, construído e vinculado à história dos grupos sociais. Denuncia o
equívoco de considerar a população regida pela lógica do mercado e, por consequência, o
Patrimônio Cultural como mero produto para de consumo.
Analisa o caso do Empreendimento Oasis localizado no município de Contagem MG e
constata, de forma coerente, a violação do texto constitucional.
Com o título “GOVERNANÇA INTERFEDERATIVA NAS ENTIDADES
METROPOLITANAS FEDERATIVAS”, Edson Ricardo Salene e Renata Soares Bonavides
supramunicipais, especialmente as regiões metropolitanas reconhecidas como governança
interfederativa. O estudo destaca Zoneamento Ecológico-Econômico e também inclui o caso
da AGEM – Baixada Santista à luz do Estatuto da Metrópole.
Ressalta, por fim, o grande desafio da aprovação do PDUI (Plano de Desenvolvimento
Integrado da Região) em lei estadual.
A aplicabilidade de instrumentos jurídico-urbanísticos prevista no Estatuto da Cidade é
analisada por Felipe Jardim da Silva e Luciana Grassano de Gouvêa Melo no ensaio IPTU
PROGRESSIVO NO TE: APLICABILIDADE NO NORDESTE DO BRASIL. Qualificado
como uma sanção prevista na Constituição Federal da República de 1988 e no Estatuto da
Cidade indutora do cumprimento da função social da propriedade. Os autores concentram o
estudo empírico nas capitais do Nordeste do Brasil e concluem que, apesar dos avanços
legislativos, o IPTU, o instrumento não é aplicado na prática nas cidades objeto de estudo,
resultando, portanto, urgente a revisão/regulamentação deste e dos seus códigos
complementares.
Na sequência, Nadja Karin Pellejero e José Ricardo Caetano Costano, no artigo intitulado
“MORADIA PARA QUEM? UMA REFLEXÃO SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS
DIRECIONADAS À QUESTÃO DA MORADIA DE RIO GRANDE/RS", fizeram uma
análise sobre os impactos das políticas públicas direcionadas à habitação implementadas nos
últimos anos no município de Rio Grande-RS.
No artigo "MULTIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO À CIDADE NO ESTATUTO DA
CIDADE”, Jussara Romero Sanches e Miguel Etinger De Araújo Júnior analisam o
desenvolvimento urbano contemporâneo tendo como base, no âmbito internacional, bem
como no âmbito interno, o Direito à Cidade. Para tanto, apresentam uma reflexão sobre os
contornos que o Direito à Cidade possui, para compreender sua complexidade e sua
multidimensionalidade.
A seguir, Irene Celina Brandão Félix, por meio do trabalho “O ESTATUTO DA CIDADE E
A GARANTIA AO DIREITO À MORADIA ADEQUADA”, faz uma análise das normas
procedimentais e a possibilidade de criação de políticas públicas introduzidas pelo Estatuto
Em sua apresentação do trabalho intitulado “O ESTATUTO DAS CIDADES, A
PARTICIPAÇÃO POPULAR E A GESTÃO URBANA DEMOCRÁTICA", Glauce Suely
Jácome da Silva aborda a participação como forma de controle social, sobretudo através dos
Conselhos, visando o desenvolvimento das cidades.
Por sua vez, André Luiz Costa e Rossana Marina De Seta Fisciletti apresentam no artigo “O
VALOR DA FUNÇÃO SOCIAL EM TEMPOS INCERTOS: PANACEIA OU UTOPIA”
uma análise sucinta da questão da especulação imobiliária e sua relação com o poder público,
observando a função social sob a perspectiva do proprietário, bem como a dos menos
favorecidos, que, em razão dos “avanços” das leis, os excluem da possibilidade de aquisição
da propriedade.
No artigo “OPERAÇÕES URBANAS CONSORCIADAS: UM INSTRUMENTO PARA
CONCRETIZAÇÃO DA GESTÃO DEMOCRÁTICA DAS CIDADES”, os autores Carolina
Souza Castro e Carlos Henrique Carvalho Amaral demonstram que as Operações Urbanas
Consorciadas constituem um importante instrumento no planejamento urbano, vez que
permitem a flexibilização da legislação urbanística vigente em prol de uma melhor
adequação com a realidade local.
Finalmente, com o intuito de finalizar as discussões acerca desse novel diploma normativo,
Ana Luiza Novais Cabral e Samuel Fernandes Dos Santos apresentam o trabalho intitulado
“PRIMAZIA DA PARTICIPAÇÃO POPULAR NA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIAS
PÚBLICAS EM ALTERAÇÃO E REFORMA DO PLANO DIRETOR MUNICIPAL”, no
qual fazem uma análise da participação popular nas audiências públicas para alterações
legislativas e reformas do plano diretor municipal por meio da gestão democrática descrita
expressamente na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade.
Por fim, os organizadores e coordenadores do Grupo de Trabalho DIREITO
URBANÍSTICO, CIDADE E ALTERIDADE parabenizam e agradecem aos autores dos
trabalhos que compõem esta obra pela valiosa contribuição científica de cada um, o que por
certo será uma leitura interessante e útil à comunidade acadêmica. Reiteramos a satisfação
em participar da apresentação desta obra e do CONPEDI, que se constitui, atualmente, no
mais importante fórum de discussão e socialização da pesquisa em Direito.
Profª. Drª. Flávia Piva Almeida Leite (FMU)
A IMPORTÂNCIA DA TUTELA PREVENTIVA NA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL
THE IMPORTANCE OF PREVENTIVE CUSTODY IN PROTECTING HISTORICAL AND CULTURAL PATRIMONY
Thiago Ribeiro De Carvalho
Resumo
O presente artigo versa sobre a importância da tutela preventiva do patrimônio histórico e
cultural, diante da dificuldade ou impossibilidade de se reparar o dano causado. Para tanto,
foram enfrentadas as questões relativas à demora na prestação judicial e à busca pela
agilidade na prestação jurisdicional, francos desafios à necessidade premente de solução. A
importância da tutela preventiva está na impossibilidade ou, mesmo, na dificuldade de se
restaurar uma casa ou uma igreja edificadas com material indisponível no mercado e,
também, pela dificuldade ou impossibilidade de encontrar um restaurador que consiga
recuperar as características do artista.
Palavras-chave: Monetização, Tutela preventiva, Direito coletivo, Direito difuso
Abstract/Resumen/Résumé
This article talks about the need for preventive custody of the historical and cultural
patrimony, facing the difficulty or even the impossibility to repair the inflicted damage. To
this end, the issues related to delays in the judicial process and the search for agility in the
judicial process were faced, which are undoubtedly challenges in search of a solution. The
importance of preventive custody lies in the impossibility or even in the difficulty to restore
built with materials which are unavailable on current market and in the difficulty.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Monetizing, Preventive custody, Collective law, Diffuseright
INTRODUÇÃO
Esse artigo tem por finalidade investigar a importância da tutela preventiva em processos que envolvam a proteção do patrimônio histórico e cultural, a qual encontra respaldo na Constituição Federal e em leis infraconstitucionais.
Para desincumbir desse desiderato, inicialmente, será demonstrado que a busca por um processo célere sempre esteve em voga nas reformas processuais brasileiras, e que a legislação processual sempre se alternou pela adoção do processo oral e escrito.
Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988, foi assegurado o livre acesso ao judiciário a todo cidadão, para reparar ou evitar dano. O livre acesso ao judiciário conjugado com os direitos coletivos e difusos impulsionou essa questão, porque os titulares do direito à preservação do patrimônio histórico e cultural podem ser os cidadãos de uma cidade, de um estado da federação ou, mesmo, todos os cidadãos brasileiros.
A situação torna-se ainda mais complexa com o fato de que,depois de destruído um patrimônio histórico e cultural, a sua reconstituição é extremamente difícil, chegando em alguns casos ao impossível, diante das peculiaridades das obras e da característica do escultor, pintor, etc. Nesse contexto, surge a necessidade de evitar o dano ao patrimônio histórico e cultural.
Por essa razão, será feita uma incursão pelos mecanismos criados pelos códigos de processo civil (Regulamento nº 737/1850), 1939, 1973 e de 2015, além da análise da efetividade de seus dispositivos.
Ao final, se pretende atestar a necessidade de evitar o dano ao patrimônio histórico e cultural, bem como ratificar que a monetização do dano é benéfica ao infrator, sendo, muitas vezes, viável do ponto de vista financeiro,tendo-se em conta o empreendimento a ser edificado.
1. A BUSCA POR UM PROCESSO ÁGIL
Com o intuito de alcançar um processo célere, eficiente e com menores custos, diversos processualistas se debruçaram sobre o tema ao longo dos anos. O grande desafio consiste em conseguir conjugar a observância das garantias constitucionais processuais com a elaboração de um processo ágil e eficiente.
No século XIX, alguns países que compõem a Europa passaram por movimentos reformistas, e a adoção da oralidade se disseminou no Velho Continente. Nessa esteira, o
direito italiano passou por reformas processuais ao fim da Segunda Guerra Mundial. E, com o intuito de debelar a morosidade judicial, Chiovenda foi nomeado relator de uma comissão que possuía a incumbência de solucionar a letargia que imperava nas decisões.
Para tanto, os estudos da oralidade e da concentração dos atos em audiência nortearam os trabalhos; no entanto,não foram as reformas processuais da Europa, no século XIX, que influenciaram a adoção do modelo oral;na realidade, foi a própria tradição do processo penal italiano que levou a isso (CHIOVENDA, 1940, p. 39-40).
Os integrantes da comissão acreditavam que a criação de uma técnica processual predominantemente oral, com a concentração dos atos em audiência, poderia resultar em um processo “justo”, célere e eficaz.
Nessa seara, o Brasil não ficou alheio ao debate acerca da morosidade judicial. O assunto foi debatido antes mesmo da redação do CPC de 1939. Os juristas da época procuraram detectar as falhas do sistema vigente e propuseram algumas soluções para alcançar uma justiça rápida e menos custosa, fato que, nitidamente, evidenciava o
descontentamento com os dispositivos do Regulamento 737/1850 então vigente.
Naquelemomento, predominavam três correntes doutrinárias, formadas pelos defensores do processo: uma oral; a escrita; e outra mista.
Entre os adeptos do processo oral, encontrava-se Medeiros (1940, p. 69), que sustentava ser esta a única forma de se remediar “[...] os males que afligem a justiça, cuja lentidão é a mais deplorável”. Aos críticos, afirmava não se tratar de um total extermínio da forma escrita, considerando que
[...] o processo oral é uma expressão observada, uma fórmula concisa, comque significa que no desenrolar do movimento processual e na sua fase decisiva, a audiência de julgamento, predomina e prepondera a oralidade; na mesma fórmula se incluem uma série de consectários tão importantes como a própria oralidade1. (MEDEIROS, 1940, p. 69)
No mesmo sentido, Campos (1940, p. 15) classificava o processo escrito como dispendioso, antiquado, lento; e abraçava a adoção de um modelo de processo semelhante ao austríaco e ao alemão.
Já os defensores da manutenção do processo escrito invocavam a tradição e a falta de preparo dos brasileiros para a adoção de um padrão predominantemente oral (CAMPOS, 1940, p. 16).
1 Foi mantida a redação original.
Por fim, os adeptos da corrente mista defendiam que a melhor alternativa era mesclar os modelos, sendo que, na primeira instância, em regra, seria adotada a forma escrita e, excepcionalmente, o processo oral em algumas causas, enquanto, na segunda instância, predominaria a oralidade (GUIMARÃES, 1940, p. 16).
O ponto de convergência dos adeptos das três correntes citadas era que a atividade judicial no Brasil era cara, morosa, insegura e de resultados precários. Por isso, era necessário buscar soluções para essa realidade indesejada.
Pela defesa ferrenha do processo oral, destacava-se Campos (1940, p. 12),o qual mencionava que a época era marcada pelo aperfeiçoamento técnico dos instrumentos de trabalho e produção, ao passo que a técnica de administração da justiça não se preocupava em se aprimorar. Segundo o autor, a solução para um processo judicial célere deveria ser baseada nos seguintes aspectos:
[…] em primeiro lugar reforma do ensino jurídico, dando maior envergadura e outras finalidades ao estudo do direito, transportando-o do plano da memorização e dos dogmas para o da investigação e da crítica […]. Em segundo lugar, a organização racional do serviço legislativo, criando um centro de estudos, de informações e de investigações com a função de verificar as lacunas e defeitos do sistema jurídico, os vícios do seu funcionamento ou inadequações ou incompatibilidades do direito com as circunstâncias da vida ou das transformações operadas nos hábitos ou nos sentimentos públicos. Tanto a primeira como a segunda medida se resume simplesmente em tornar o direito permeável às transformações intelectuais operadas em todos os domínios da atividade científica e prática. O que se exige, em suma, é que o direito beneficie os métodos de apreciação e de estudo, que tornaram possíveis os rápidos progressos da medicina, dos processos industriais e o melhoramento ou a racionalização de todas as técnicas do trabalho humano2.
(CAMPOS, 1940, p.13)
Assim, o autor afirmava a necessidade de melhorar a organização, o aparelhamento e o controle da atividade judicial, com a finalidade de tornar a solução do conflito mais célere e precisa. Nessas condições, os juristas teriam a função de contribuir com atividades construtivas e criadoras do direito por meio da crítica.
O modelo de processo oral proposto à época e adotado pelo CPC de 1939 era composto por: a) predominância da palavra falada; b) imediatidade da relação do juiz com as partes e com os meios produtores de certeza; c) identidade física do juiz; d)concentração dos atos processuais; e) irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Na continuidade, o enfoque será dado a cada um desses elementos:
a) predominância da palavra falada – não significa a exclusão de toda a escrita, porque isso seria impossível a um processo puramente oral, diante da necessidade
2 Foi mantida a redação original.
de se documentar as comunicações prévias anteriormente à audiência, bem como de se registrar por escrito um resumo do depoimento das testemunhas para que nãofosse necessário colher o depoimento novamente (GUIMARÃES, 1940, p. 22).
Segundo Chiovenda (1940, p.58), a oralidade não pode “[...] contentar-se com uma discussão oral em audiência”, sendo, pois, viável a resolução dos incidentes processuais em audiência e a redução das formalidades dispensáveis; ou seja,potencializa-se a obtenção de um processo sem dilações indesejadas;
b) imediatidade da relação do juiz com as partes e com os meios produtores de certeza – consiste n’“[...] o contato pessoal do juiz com o perito e testemunhas. Esse contato direto do juiz permite que o magistrado forme a sua convicção de maneira plena e eficaz” (MORATO, 1940, p. 05). Em uma visão contemporânea, podemos nos reportar a Leite (2009, p. 416), que, ao tratar do tema, afirma que: “[...] é o juiz, como diretor do processo, quem colhe, diretamente e imediatamente, a prova”;
c) identidade física do juiz – vincula o juizque realizou a fase instrutória a julgar a causa. Essa vinculação decorre da imediatidade da relação do juiz com os meios produtores de certeza;
d) concentração dos atos processuais – é,decisivamente, o elemento mais importante do processo oral. Como já foi pontuado, o processo francês erapredominantemente oral, porém não havia a concentração dos atos processuais, incorrendo nisso uma das causas de sua morosidade. O modelo oral não tem o condão de transformar um processo moroso em célere sem a observância da concentração dos atos processuais;
e) irrecorribilidade das decisões interlocutórias – consiste na obrigatoriedade de recorrer da decisão interlocutória juntamente com as questões de mérito.
Em síntese, esses eram os fundamentos que compunham o modelo de processo adotado pelo CPC de 1939. Todavia, não se alcançou a celeridade e a eficiência pretendidas, levando à imprescindibilidade da elaboração da lei processual vigente nos dias de hoje.
O legislador deixou claro, na exposição de motivos, que o “novo código” não iria adotar integralmente o modelo de processo oral vigente naquela oportunidade; textualmente, ressaltou: “[…] julgamos de bom aviso limitar o processo oral, não só no que toca ao princípio da identidade física do juiz, como também quanto à irrecorribilidade das decisões interlocutórias (MORATO, 1940, p.232)”.
Pode-se dizer que o Código de 1973 mitigou a oralidade processual perante a exclusão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e do princípio da identidade física do juiz. O direito processual do trabalho, todavia, não limitou o modelo de processo oral, pois o agravo de instrumento possui o fito de “destrancar” recurso cujo seguimento tenha sido denegado.
Em sentido contrário, Magalhães (2011, p. 604) afirma que a vedação da recorribilidade das interlocutórias em separado constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Tal argumento não pode prevalecer, porque a parte que se sentir prejudicada poderá recorrer dessa decisão juntamente com o mérito. Não se trata aqui de uma limitação ao contraditório e à ampla defesa, mas, sim, da aplicação equilibrada desses princípios, com o propósito de alcançar a celeridade processual.
Chiovenda descreve os benefícios decorrentes do modelo de processo oral:
[...] a) redução de no mínimo dois terços dos atos judiciais; b) a Simplificação dos atos, pela sua concentração em audiência; c) Irrecorribilidade das decisões interlocutórias separadamente das questões de mérito; d) Resolução dos incidentes em audiência. Tais situações convertem-se em celeridade e menores custos. (CHIOVENDA, 1940,p. 61)
Conclui-se, assim, que não basta a adoção da oralidade para se alcançar a desejada celeridade; é de fundamental importância prestigiar a irrecorribilidade das decisões interlocutórias separadamente das questões de mérito.
2. CELERIDADE PROCESSUAL COM A OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Quando se tratam de direitos coletivos ou difusos, a necessidade de uma resposta célere e adequadapor parte do Estado-Juiz é ainda mais importante. Dessa forma, a busca por uma técnica capaz de equacionar o respeito às garantias do cidadão com a celeridade3processual tornou-se objeto de estudo dos processualistas ao longo dos anos, representando um grande desafio para o trabalho desses.
Ocorre que, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, a celeridade processual foi alçada ao patamar de direito fundamental e, por esse motivo, ademandaexistente ganhou novos contornos.
Ao tratar do tema, Maciel Júnior (2012, p. 01) afirma que “[...] a celeridade tem por objetivo assegurar que haja um limite e não se eternize a discussão no processo, garantindo, de preferência, uma resposta rápida ao litígio”.
3 No direito italiano, conferir Il tempo e il processo de Ítalo Andolina (2009, p. 259-274).
Já segundo Marinoni (1996, p. 27), na história do processo, ainda não foi encontrada uma forma de resolver o litígio de forma célere, sem afrontar direitos dos jurisdicionados. Enquanto isso, a morosidade aniquila direitos, servindo, comumente, a propósitos escusos dos detentores do poder.
Inicialmente, é inevitável verificar quais os fatores que contribuem para a letargia da atividade judicial. Retomando Marinoni (1996, p. 28), o autor analisa a questão sob duplo vértice: a estrutura do judiciário; e a técnica processual. No primeiro deles, o doutrinador propõe que haja uma relação adequada entre o número de juízes e o número de processos; já no segundo, afirma que a universalização do procedimento ordinário contribui para a letargia do judiciário.
[...] a lentidão do processo pode transformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamandrei, em “coisa irrisória”. A morosidade gera a descrença do povo na justiça; o cidadão se vê desestimulado de recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento da sua lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade judicial. (MARINONI, 1996, p. 32)
Ou seja, o alcance da celeridade processual refere-se à elaboração de uma pluralidade de procedimentos adequados que atendam às necessidades do direito material para a solução dos litígios. À vista disso, seria possível assegurar as garantias constitucionais processuais sem, contudo, prolongar indevidamente a marcha processual.
Em sentido diverso, Dias (2010, p. 162) argumenta que a agilidade processual pode ser comprometida pela “[...] complexidade das questões discutidas, pelo comportamento das partes e pela atuação dos órgãos jurisdicionais”.
Conforme posto alhures, a reclamada celeridade não pode afrontar as garantias protegidas e concedidas pela Carta Magna.
Para Grinover (1975, p. 05), o processo constitucional exige a observância dos direitos fundamentais, da organização judiciária, do processo e da jurisdição constitucional. Segundo a jurista, os autos devem abranger o princípio do devido processo legal, as garantias processuais individuais e a inafastabilidade do poder judiciário. Enquanto Dias (2006, p. 655), a seu turno, entende que a busca pela celeridade deve observar o princípio do devido processo legal, que consiste em:
[...] um bloco aglutinante e compacto de várias garantias fundamentais que são: a) direito ao amplo acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável; b) garantia do juízo natural; c) garantia do contraditório; d) garantia de plenitude de defesa, com todos os recursos a ela (defesa) inerentes, aí
incluído o direito ao advogado ou defensor público (art. 133 e 134); e) garantia da fundamentação racional das decisões jurisdicionais (art. 93, incisos IX e X); garantia de um processo sem dilações indevidas.
Logo, conclui-se que a técnica e a estrutura judicial não podem afrontar as garantias constitucionais processuais. Em outras palavras: no Estado Democrático de Direito, a celeridade deve ser concebida por meio de um processo sem dilações indevidas.
Igualmente, é incontestável que uma das técnicas utilizadas para assegurar a celeridade e a efetividade do processo é a adoção das tutelas de urgência, as quais podem ser utilizadas para preservar a efetividade do processo ou, mesmo, para antecipar a satisfatividade da pretensão em litígio.
3. A IMPORTÂNCIA DA TUTELA PREVENTIVA PARA A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL
O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal afirma o livre acesso ao judiciário ao considerar que a lei não poderá excluir, da apreciação do judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direitos. Ao analisar esse dispositivo constitucional, vislumbra-se que o legislador constitucional impôs restrições ao legislador infraconstitucional, ou seja, proibiu-o de criar empecilhos para o acesso ao poder judiciário.
A melhor leitura do referido dispositivo constitucional, na sua qualidade de garantia constitucional fundamental, é a que a lei [legislador], o particular, e o próprio órgão jurisdicional não poderão excluir da apreciação do Poder Judiciário a afirmação de ameaça a direitos em geral [individuais ou coletivos]. (ALMEIDA, 2008, p. 253)
Especificamente em relação à preservação do patrimônio histórico, a prevenção do dano ganha destaque, devido às características do objeto discutido, diante da dificuldade de reparação ou dainexequibilidade,em razão da impossibilidade de reedificar edifícios e monumentos com idênticas características.Com isso, tem-se, pois, a tutelapreventiva no âmbito da preservação do patrimônio histórico e cultural.
Após o reconhecimento desses novos direitos e a nova posição do cidadão frente ao Estado, proporcionada pelo modelo democrático, a atividade judicial também deve sofrer modificações para concretizar tais conquistas (SERBENA, 2004, p. 121).
Infelizmente o direito brasileiro parece caminhar para a valorização da reparação monetária em detrimento da busca por mecanismos de prevenção, visto que, nos últimos anos, o legislador atuou pouco para minimizar os danos ao patrimônio histórico e cultural.
Por isso, a tutela preventiva ganha destaque no processo coletivo, a fim de resguardar o bem objeto do litígio até o provimento final (WAGNER JÚNIOR, 2003, p. 122).Consequentemente, na tutela do patrimônio histórico e cultural, a necessidade da tutela preventiva se destaca diante da dificuldade de se determinarem “as vítimas” do dano e a dificuldade da valoração do dano, bem como a dificuldade ou impossibilidade de reparação do dano.
Diante das características do bem da vida discutidos, as medidas liminares podem ser concedidas apenas com base em informações que permitem ser minimamente verificadas (CALDEIRA, 2006, p.190).
Analogamente, quando se discute, em juízo, a proteção preventiva, a ameaça de lesão deve ser analisada de forma objetiva, por meio da ocorrência dos fatos (PEREIRA, 2008, p.154). O ideal, mesmo que seja mais oneroso, é a restauração do bem atacado, para retornar ao status quo ou à adoção de medidas compensatórias equivalentes.
A indenização em dinheiro apenas deve ser aplicada quando não for viável arestauração fática ou técnica. Tanto na condenação à restauração do bem violado quanto na imposição de uma multa indenizatória, há uma imposição de um custo ao poluidor (MILARÉ, 2007, p. 817).
O parágrafo 4º do artigo 216 da Constituiçãoinstitui que a ameaça ao patrimônio cultural deve ser punida na forma da lei. Depreende-se, expressamente, que o texto constitucional preocupou-se com a tutela preventiva, ao lançar mão do termo “ameaça”. Do referido artigo,autoriza-se inferir o princípio da proteção do patrimônio cultural (MIRANDA, 2006, p. 32).
Nos casos concretos,apura-se que o Ministério Público não é autorizado a fazer de plano o Termo de Ajuste de Conduta; ou seja, tal instituição deve priorizar a restauração do patrimônio, ainda que esta seja mais onerosa, e,somente diante da impossibilidade, optar pela indenização (ZAVASCKI, 2009, p. 86).
Com o intuito de justificar o trabalho e demonstrar a relevância social, passa-se, neste momento, a analisar o ocorrido em dois processos judiciais, nos quais se discutia a proteção do patrimônio histórico e cultural.
No primeiro deles, o Ministério Público de Minas Gerais propôs ação civil pública, diante da demolição de duas casas protegidas por ato administrativo de inventário devidamente registrado, na cidade de Belo Horizonte/MG. Os imóveis em questão estavam em análise para fins de tombamento e foram demolidos sem autorização do órgão competente (Autos nº 0024.05.813498-2).
Em novembro de 2004, a congregação religiosa Igreja Universal do Reino de Deus formulou um pedido requerendo a demolição dos imóveis. O pedido foi negado, todavia, houve a demolição dos imóveis (Autos nº 0024.05.813498-2).
Acontece que os referidos imóveis foram demolidos sem qualquer autorização do órgão competente, em razão disso, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública, com a intenção de ver reparado o dano (Autos nº 0024.05.813498-2).
Na inicial, mencionou-se que o patrimônio histórico e cultural são bens ambientais, tendo em vista que o “[...] meio ambiente não abrange somente o meionatural (solo, água, fauna, flora e ar atmosférico), mas também o meio ambiente artificial e o meio ambiente cultural” (Autos nº 0024.05.813498-2).
Assinalada afirmativa foi embasada na Lei nº 9.605/98 (lei dos crimes ambientais) que trouxe, em seu Capítulo V, Seção IV, os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural. Também foi sustentado o direito de fruição do bem cultural, a responsabilização pelos danos ambientais e a condenação pelo dano moral coletivo.
Entretanto, entre os pedidos formulados não se vislumbra o pedido de condenação à reconstrução dos imóveis demolidos. Taiscompreendem a elaboração de projeto e construção de um memorial aberto ao público em uma determinada localidade, restauração da Praça Raul Soares e desapropriação e restauração de um determinado imóvel, também situado naquela região, e a condenação ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
É interessante notar que, em nenhum momento, foi requerida a reedificação dos imóveis em questão, tampouco sendo impedida a construção do templo no local, que,por sinal,se encontra finalizado e em pleno funcionamento. Segundo a linha defendida nesse trabalho, após a demolição do imóvel, a obra deveria ter sido embargada para possibilitar a reconstrução das casas demolidas, o que, em nenhum momento, foi ventilado pelo Ministério Público de Minas Gerais. É bem verdade que a reconstrução dos imóveis ora demolidos seria excessivamente onerosa, apesar disso, não se pode deixar a coletividade ser prejudicada por atitudes que visam tão somente ao benefício próprio.
O local onde se situavam os imóveis é um dos metros quadrados mais caros da cidade de Belo Horizonte e, decerto, antes da demolição dos casarões antigos foi feita uma análise do risco, tendo por base as decisões anteriores e a viabilidade econômica, e, ao que tudo indica, ensejou-se pela viabilidade.
Causa espécie o fato de que, nos pedidos, consta a condenação da infratora à construção de um memorial e à restauração de uma Praça, bem como pagamento de uma
indenização. Ao analisar os pedidos,constata-se que, por vias oblíquas, autorizou-se a destruição de um patrimônio sem que, em contrapartida, fosse preservado outro e semque fosse paga uma indenização. É preciso chamar a atenção para o fato de que o patrimônio histórico e cultural é único e insubstituível, e que cada objeto tem a sua importância e peculiaridades, o que reforça,para mais, a tese de relevância da tutela preventiva.
Na sentença, a magistrada da 34ª vara cível da comarca de Belo Horizonte condenou a ré ao que segue:
a) pagamento da importância de dezoito milhões, setecentos e sessenta e oitomil, duzentos e quarenta e três reais e sessenta e três centavos, os quais devem ser corrigidos com juros e correção monetária, a título de danos patrimoniais;
b) pagamento de quinze milhões, corrigidos com juros e correção monetária, atítulo de danos morais coletivos;
c) construção de memorial alusivoaos imóveis demolidos, observadas as diretrizes do Conselho Municipal do Patrimônio Cultural,sendo que a construção deverá se iniciar no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias), contados apartir do trânsito desta decisão, devendo ocupar uma área de recuo de cinco metros.
Tem-se que a condenação pecuniária ao pagamento de danos patrimoniais e morais coletivos é exequível; não obstante, a condenação referente ao memorial alusivo aos imóveis é impossível, haja vista a inexistência de espaço suficiente para edificação. Certamente, em situações posteriores, o Ministério Público pleiteará o embargo da obra, como forma de viabilizar a exequibilidade dos pedidos formulados, o que novamente reforça a tese da amplitude das medidas liminares para a preservação do patrimônio histórico e cultural.
No segundo processo, os moradores da cidade de Lavras/MG ingressaram com ação popular em face do legislativo lavrense, que, de sua parte, aprovou o projeto do presidente da Câmara, cujo objetivo era a construção de uma nova sede. Porém, para a realização de tal propósito seria necessáriaa supressão de uma via pública e de uma praça.
Os moradores, insatisfeitos, mobilizaram-se e fizeram um abaixo-assinado, que, no período de 60 dias, recebeu, aproximadamente,dez mil assinaturas. É importante destacar que
a cidade possui algo em torno de noventa mil habitantes (Autos
nº007259617.2010.8.13.0382).
As reivindicações da população, então, foram levadas aos representantes do legislativo por meio de um cidadão que entregou o documento e pediu a reconsideração do projeto. Diante da manifestação popular, o presidente da Câmara não recuou e, seguindo a anuência já deliberada, iniciou as obras em caráter de urgência (Autos nº 007259617.2010.8.13.0382).
Por sua vez, os cidadãos se viram obrigados a acionar o judiciário e o juiz concedeu a liminar, sem a oitiva da parte contrária para paralisar a construção, e, em seguida, foi ouvido o representante do Ministério Público, que se manifestou contra a paralisação do referido prédio, já queeste poderia ser demolido se, ao término do processo, a ação fosse julgada procedente (Autos nº 007259617.2010.8.13.0382).
A decisão de paralisação das obras foi, dessa forma, atacada mediante agravo de instrumento, mas, ainda assim, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a decisão do juízo de primeiro grau (Autos nº 007259617.2010.8.13.0382).
Por fim, a solução para o caso surgiu da audiência de conciliação designada pelo juízo de primeiro grau, na qual o presidente da Câmara se comprometeu a construir o novo prédio da Câmara sem o fechamento da via pública e sem a supressão da Praça Santo Antônio (Autos nº 007259617.2010.8.13.0382).
Nesse caso,o que se destacou foi o parecer irresponsável do representante do Ministério Público, quecorroborou total desrespeito ao dinheiro público ao afirmar que,uma vez edificado,se necessário fosse, bastaria demolir o prédio. De igual modo, salta aos olhos a participação popular em defesa do patrimônio, visto que, em uma cidade de noventa mil habitantes, a coleta de dez mil assinaturas em sessenta dias naturalmenteevidencia a insatisfação da população com a supressão tanto da rua quanto da praça.
Os exemplos ora elencadossalientam a importância da tutelapreventiva na defesa dos direitos coletivos e difusos, cuja tutela de urgência preventiva ganha uma expressão ainda maior, diante da dificuldade de reparação do dano ou, mesmo, da sua irreparabilidade.
4. A TUTELA PREVENTIVA NO CPC DE 2015
Revelada a importância da tutela4 preventiva na proteção do patrimônio histórico e cultural, é imperiosoexaminar os instrumentos processuais que o ordenamento jurídico coloca à disposição do cidadão. O artigo 300 do novo Código de Processo Civildefiniu como requisitos para a concessão da tutela de urgência a probabilidade do direito, o perigo de dano
4 Leal (2010, p.160) faz a seguinte observação acerca do significado da palavra tutela: “Em artigo publicado
concluímos que, numa concepção de estado de Direito Democrático, não há que se falar em tutela, a não ser da lei de fonte popular, tornando-se, por isso mesmo, anacrônica a expressão tutela jurisdicional pela sentença que, no patamar da reflexão jurídica desse início de século, não pode mais ser entendida como ato de construção do direito, ou supletivo de direito não legislado. Assim, antecipar tutela não é antecipar sentença futura, mas aplicar por antecipação, os conteúdos tutelares da lei pelo ato sentencial interlocutório, se examinado o tema na perspectiva do que dispõe o artigo 273 do CPC vigente ante a teorização empreendida nos institutos da verossimilhança e inequivocidade em juízo lógico da existência de prova no procedimento como fundamento de convicção do juiz”.
ou risco ao resultado útil do processo civil e a possibilidade de reversão dos efeitos da decisão.
Antes de apontar o posicionamento dos processualistas acerca da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é conveniente destacar a crítica de Silva (2003, p. 141), que declaraser mais adequada a utilização do periculum in
mora no lugar de risco ao resultado útil do processo, considerando-se que a categoria do
periculum in mora é mais adequada à ideia de antecipação e “historicamente ligada às
execuções provisórias”.
Na sequência, apresenta-se o posicionamento de diversos autores acerca da interpretação do requisito do dano irreparável ou de difícil reparação.
4.1. PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO E PROBABILIDADE DO DIREITO
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo consiste no fato de que o direito pode se extinguir de forma “inexorável”, caso não haja uma proteção preventiva. Dessa forma, a demora do provimento permite atingir o objeto do processo, ou seja, torná-lo inútil. No tocante à proteção do patrimônio histórico e cultural, o risco consiste na impossibilidade de restaurar o bem devido às suas peculiaridades ou, no caso em tela,na inexequível construção do memorial alusivo aos imóveis demolidos, porque a edificação inviabilizou o cumprimento da sentença.
A probabilidade do direito, diante desses fatos, deve ser confirmada no âmbito da estrutura procedimental, por meio de provas robustas e pertinentes que consubstanciem a probabilidade do direito invocado pela parte.
Uma vez assim, parece razoável que esse requisito seja analisado em conjunto com o requisito da probabilidade do direito, sendo essa análise realizada em caráter de cognição sumária. E o juiz, pois, pode ser chamado a decidir na condição liminar; ou seja, ainda não terá ocorrido o exaurimento dos confrontos entre os fatos e as alegações trazidas pela parte requerente.
Em sentido complementar, Assis (2001, p.60) assevera que “[...] o órgão judiciário só deve expedir a liminar, conhecendo sumariamente se o direito alegado for passível de acolhimento em uma sentença futura”.
Conforme enunciado,portanto, a proteção cautelar do patrimônio histórico e culturalassume posição de destaque, atendendo às peculiaridades dos bens jurídicos em
questão. Por exemplo, ao conceder uma liminar com o intuito de impedir a demolição de um imóvel centenário ou a supressão de uma praça para a edificação de um prédio público, constituem fatos que, decisivamente, geram o ônus para a parte requerente, no tocante a comprovar nos autos do processo provas suficientes qualificadas a convencer o magistrado do risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
4.2. LIMINAR SEM A OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA
A possibilidade de concessão da liminar sem a oitiva da parte contrária está presente no ordenamento jurídico desde o Regulamento nº 737, de 1850, um dos institutos mais antigos do direito pátrio, o qual perdurou por todos os códigos de processo civil ao longo dos anos.
No entanto, o fato de a lei autorizar a concessão da tutela sem a audiência da parte contrária não significa que o juiz deva adotar esse procedimento como regra (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 14).
Diante disso, a concessão da liminar sem a audiência da parte contráriadeve ser realizada apenas quando a oitiva do réu colaborar para a consumação do dano que se visa a evitar (NEGRÃO et al, 2010, p. 378).
Em derradeiro, cabe apreciar que, em pese o grande avanço ocorrido na defesa do patrimônio histórico e cultural, ainda há um grande caminho a se percorrer para alcançar a proteção desejada e constitucionalmente positivada.
CONCLUSÃO
Constatou-se que a busca por um processo ágil sempre foi preocupação dos juristas brasileiros e europeus e,consoante constatado na pesquisa ora realizada, sempre se debateu acerca do melhor modelo de processo, se o oral, o escrito ou o misto.
Após a Constituição da República de brasileira de 1988, porém, o desafio incidiuna criação de procedimentos céleres que se coadunem com as garantias constitucionais-processuais insculpidas no texto magno.
Da análise dos cases,depreendeu-se a importância da tutela cautelar como forma de
impedir a ocorrência do dano ao patrimônio histórico e cultural, constatando-se, inclusive, a impossibilidade de execução da construção do memorial alusivo aos imóveis demolidos, diante da edificação dos lotes e da edificação do templo.
Nesse sentido, ganha atenção a liminar sem a oitiva da parte contrária, visto que a demora pode resultar na ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação. Vale comentar, também, que o contraditório postergado em nada viola as garantias constitucionais-processuais.
Portanto, cabe ao judiciário,depois de molestado, atuar dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro, protegendo o patrimônio histórico e cultural dos danos irreparáveis ou de difícil reparação. Também é pertinente rememorar que deve ser privilegiada a reedificação ou a restauração do patrimônio em detrimento do pagamento de indenizações, o que, com frequência, torna mais viável, economicamente, a destruição.
É necessário conscientizar os cidadãos e o próprio judiciário de que os bens que compõem o patrimônio histórico e cultural são únicos e insubstituíveis, e que a revitalização ou manutenção de um não autoriza a destruição de outro.
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