João Pedro Accioly

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Editor

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João Pedro Accioly

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Arbitragem

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2019

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Mais do que lacunas, esses pontos nebulosos acabam por gerar embaraços práticos a algumas arbitragens, prejudicando, ainda que não de forma absoluta, a sua escolha como método de resolução de controvérsias com entidades estatais.

Este bem alicerçado livro apresenta contribuições notáveis para a supera­

ção de algumas dessas questões.

Após examinar os critérios já propostos pela literatura, o autor, partindo do critério da contratualidade, apresenta original proposta para a sua operacionali­

zação: propõe que questões prévias que não sejam arbitráveis (exemplo: a validade de um ato de polícia) possam ser conhecidas e di scutidas, em sede arbitral, caso as pretensões requeridas em si o sejam (ex.: a discussão sobre o mero valor pecuniário da indenização devida em razão do exercício abusivo do referido poder de polícia).

No Capítulo V, de grande importância prática, por operacionalizar os cri­

térios propostos, o autor expõe incidências concretas sobre relevantes institutos do Direito Administrativo, a exemplo do equiíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Nos dois últimos capítulos, o autor estuda o sistema de cumprimento de sentenças arbitrais desfavoráveis à Administração Pública e analisa as ferramentas de arbitramento e as arbitragens intra-administrativas - aquelas que opõem entidades administrativas nos dois polos da contenda.

Como se percebe, a obra que ora tenho o orgulho de prefaciar e que em sua origem orientei se reveste ao mesmo tempo de profundidade teórica e ele­

vado senso prático, e as soluções propostas, ao fim de cada capítulo, revelam-se criativas e muito bem embasadas. Dependendo das reações dos tribunais, da academia e dos arbitrabilistas, algumas delas possuem o potencial de resolver antigos embaraços da matéria.

O livro de João Pedro Accioly já nasce, assim, como literatura indispensável acerca de seu objeto de estudo: Arbitragem em Conflitos com a Administração Pública.

À leitura e à afirmação de um Instituto que ainda tanto precisa ser construído para o avanço do Direito Administrativo e do Direito Processual entre nós.

Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2019.

Alexandre Santos de Aragão Professor Titular de Direito Administrativo da UERJ Doutor em Direito do Estado jJela USP e Mestre em Direito Público pela UERJ

Sumário

Nota Introdutória

Capítulo I - Delimitações Conceituais e Definições Preliminares

1.1. Arbitragem: conceito operativo e princípios informadores ..: ... 7

1.2. Arbitragem no contexto da Administração Pública: principais riscos ... 9

1.3. Contratos administrativos e compromisso arbitraL ... 12

IA. Quando convém à Administração Pública se submeter à arbitragem? Alguns parâmetros 15 1.5. Diferenciações importantes: arbitragens interna s; arbitragens internacionais; sentenças arbitrais estrangeiras; sentenças arbitrais nacionais; arbitragens de direito internacional público e arbitragens de direito internacional privado 18 Capítulo II ­ Panorama Global da Participação da Administração Pública em Arbitragens ... 23

lU. A importância geral e especial da perspectiva comparada para a compreensão do fenômeno arbitral.. ... ... ... 23

11.2. Critérios para a escolha dos países analisados ... ... ... 28

11.3. Panorama internacional. ... ... .. .... ... . ... 30

lIA. Conclusões parciais .... ... ... . . ... 48

Capítulo III - A Arbitrabilidade Subjetiva na Administração Pública ... 49

III.l. Conceito e critério geral ... ... .... ... .... .... ... .. ... 49

1I1.2 . Administração e Arbitrabilidade Subjetiva ... . III.3. Competência para a celebração de convenções de arbitragem ... 52

IlIA. Peculiaridades do regime jurídico arbitral das empresas estatais ... 55

50

l i

Capítulo VI - Arbitrabilidade Objetiva: Mecanismos Densificação Prévia e Parâmetros de Sindicabilidade :

VI.l. O papel das leis setoriais, decretos regulamen compromissórias na definição dCl arbitrabili Li a VI.2. O Princípio da Kompetenz-Kompetenz

e a sua aplicabilidade às arbitragens ... . VI.3. Outros parâmetros para a sindicabilidad e

judicial da arbitrabilidade objetiva de

conflitos com a Administração Pública ... . Capítulo VII - O Cumprimento de Sentenças

Arbitrais Desfavoráveis à Administração ... . VIU. Cumprimento espontâneo de sentenças

arbitrais desfavoráveis à Fazenda Pública ...

VII.2 . Aplicabilidade do regime de precatórios e

[lll

VIL3. A execução, no Brasil, de sentenças arbirr:1is estrangeiras gravosas à Administração pátri:1 . VIlA. A execução no exterior de se ntenç as arhitr:li

desfavorávei s a entid ades administ rat ivas hr:ls VIL5. Conclusões parciais .... ... ... ... .. . Capítulo VIII - Conflitos e Arbitrage ns Intra-Admil1i

VII!.l. Administração Pública multidimen sional e pluralidade de interesses públic os ... ..

VIII.2. O de safio da coordenação intra- '1 dmil1i .';[r<l1 I VIIlJ. A solução de conflitos intr a-adminisrr,lti vos

J

VIII.3.1. A solução de litígios intra-administrativu s

)'l

)1 1 VIII.4. Conclusões parciais ... ... .. .... .... .... ... . Conclusões Gerais ... ... .... ... .. ... ..

Referências Bibliográficas ... .. .... .. ... .... .

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Capítulo IV - A Arbitrabilidade Objetiva

dos Conflitos com a Administração Pública 59

IY.l. Colocação do problema ... 59

"

IY.2. Administração Pública,

"direitos patrimoniais disponíveis" e arbitragem ... 61

IY.2.1. O que se deve entender por direitos patrimoniais? 62

IY.2.2. O que se deve entender por direitos disponíveis em

relações jurídicas com a Administração Pública? ... 65

IY.2J. Os critérios propostos pela literatura. 69

IY.2.3.l. Interesses Públicos Primários e Secundários 69

IY.2J.2. Atos de Império versus Atos de Gestão 71

IY.2.3.4. O critério da dispensabilidade da apreciação judicial 75 IY.2 .3.5. O critério da contratualidade e as dificuldades no seu manejo .... 76 IY.3 Proposta de operacionalização do critério da contratualidade ... 82 IY.3.1. Limites quanto à cognoscibilidade e quanto aos

provimentos arbitrais. O que deve ser arbitrável?

IV.4. Conclusões Parciais ...

Capítu lo V - Algumas Incidências Concretas do Critério de Arbitrabilidade Objetiva Proposto

Y.I. Disputas contratuais: licitação, rescisão, modificação e reequilíbrio contratual Y.2. Poder de Polícia

Y.3. Res pon sabilidade C ivil do Estado ... .

Y.4. Disputas com servidores públicos ... .. ... . Y.5. Atos normativos ... .

84 102

105

105 ... 108 111 112

113

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Capítulo IV - A Arbitrabilidade Objetiva

dos Conflitos com a Administração Pública 59

IVI. Colocação do problema ... 59

IV2. Administração Pública, "direitos patrimoniais disponíveis" e arbitragem ... 61

IV2.1. O que se deve entender por direitos patrimoniais? 62 IV2.2. O que se deve entender por direitos disponíveis em relações jurídicas com a Administração Pública? ... 65

IV2.3. Os critérios propostos pela literatura. 69 ... 69

rV2.3.1. Interesses Públicos Primários e Secundários IV2.3.2. Atos de Império versus Atos de Gestão 71 IV2.3A. O critério da dispensabilidade da apreciação judicial ... 75

IV2.3.5. O critério da contratualidade e as dificuldades no seu manejo .... 76

IV3 Proposta de operacionalização do critério da contratualidade ... 82

IV3.1. Limites quanto à cognoscibilidade e quanto aos provimentos arbitrais. O que deve ser arbitrável? 84 IVA. Conclusões Parciais ... . 102

Capítulo V - Algumas Incidências Concretas do Critério de Arbitrabilidade Objetiva Proposto . 105 VI. Disputas contratuais: licitação, rescisão, modificação e reequilíbrio contratual ... . 105

V2. Poder de Polícia ... . 108

V3. Responsabilidade Civil do Estado ... . 111

VA. Disputas com servidores públicos .... . 112

V5. Atos normativos ... . 113

CapítulO VI - Arbitrabilidade Objetiva: Mecanismos de Densificação Prévia e Parâmetros de Sindicabilidade Judicial .... 115

Vl.l. O papel das leis setoriais, decretos regulamentares e cláusulas compromissórias na definição da arbitrabilidade objetiva ... 115

V1.2. O Princípio da Kompetenz-Kompetenz e a sua aplicabilidade às arbitragens ... ... 118

VI.3. Outros parâmetros para a sindicabilidade judicial da arbitrabilidade objetiva de conflitos com a Administração Pública ... 122

Capítulo VII - O Cumprimento de Sentenças Arbitrais Desfavoráveis à Administração ... . . ... 125

VIU. Cumprimento espontâneo de sentenças arbitrais desfavoráveis à Fazenda Pública ... 127

VIU. Aplicabilidade do regime de precatórios e possíveis alternativas .... 132

VII.3. A execução, no Brasil, de sentenças arbitrais estrangeiras gravosas à Administração pátria .... ... 134

VIlA. A execução no exterior de sentenças arbitrais desfavoráveis a entidades administrativas brasileiras .. 136

VIl.5. Conclusões parciais ... ... 144

Capítulo VIII - Conflitos e Arbitragens Intra-Administrativas ... 147

VII!.I. Administração Pública multidimensional e pluralidade de interesses públicos ... ... ... ... 147

VIII.2. O desafio da coordenação intra-administrativa ... ... 150

VIII.3. A solução de conflitos intra-administrativos ... .. ... ... .. ... .... 153

VIIIJ.l. A solução de litígios intra-administrativos por métodos arbitrais ... 163

VII!.4. Conclusões parciais ... ... .. ... . ... ... 166

... .... ... ... 169 Conclusões Gerais

Referências Bibliográficas .... ... ... ... ... 1 85