TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica LEI Nº , DE 20 DE JULHO DE 2010 ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL. Tatiana Machado Dunshee de Abranches Advogada

LEI Nº 12.288, DE 20 DE JULHO DE 2010 ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL

Tatiana Machado Dunshee de Abranches Advogada

A Lei nº 12.288/2010 institui o Estatuto da Igualdade Racial, que se destina a garantir à população negra a igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos e o combate à discriminação.

Na forma do disposto no artigo 2º desta lei, é dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades. O artigo 3º dispõe que o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valori- zação da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira.

O artigo 4º estabelece os meios para a promoção da igualdade de oportunidades para a população negra, dentre os quais está a adoção de medidas e políticas de ação afirmativa; a promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação; o estímulo e o apoio às iniciativas da sociedade civil que tenham por fim a promoção da igualdade de opor- tunidades.

Os programas de ação afirmativa são definidos no parágrafo único do artigo 4º como políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades raciais e demais práticas discriminatórias, tanto na esfera pública como na privada. Para a consecução de tais objetivos, a Lei institui o Sistema Nacional de Promoção da Igualdade Racial (SISNAPIR).

O Capítulo I da Lei nº 12.288/2010 trata do direito fundamental à saúde da população negra, que deverá ser garantido pelo poder público através de políticas destinadas à redução do risco de doenças.

Nesse sentido, o artigo 7º dispõe que o conjunto de ações constitui a Política Nacional de Saúde Integral da População Negra, cujas diretrizes e objetivos estão descritos neste dispo- sitivo e no artigo 8º.

O Capítulo II trata do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer. O artigo 11 determina ser obrigatório o estudo da história geral da África e da população negra no Brasil nos estabelecimentos de ensino fundamental e de ensino médio, públicos e privados.

Dessa forma, o Poder Executivo Federal incentivará as instituições de ensino superior, públicas e privadas, a desenvolverem, entre outras medidas, programas de extensão universi- tária destinados a aproximar jovens negros de tecnologias avançadas.

Na Seção relativa à Cultura, o artigo 17 estabelece como obrigações do poder público a garantia do reconhecimento das manifestações coletivas da população negra com trajetória histórica comprovada, bem como o incentivo de celebração das personalidades e datas come- morativas.

Na Seção que trata do Esporte e Lazer, o artigo 21 dispõe que o poder público fomen- tará o pleno acesso da população negra às práticas desportivas e reconhece a capoeira como um desporto de criação nacional.

O Capítulo III trata do direito à liberdade de consciência e de crença e ao livre exercí- cio dos cultos religiosos. O artigo 23 dispõe ser inviolável tal liberdade, e o artigo 26 afirma que o poder público adotará as medidas necessárias para o combate à intolerância com as reli- giões de matrizes africanas.

O Capítulo IV disciplina o acesso à terra e à moradia adequada, dispondo, no artigo 27, que o poder público elaborará políticas públicas capazes de promover o acesso da popula- ção negra à terra e às atividades produtivas, através da promoção do acesso ao financiamento agrícola. Além disso, reconhece aos remanescentes das comunidades dos quilombos que este- jam ocupando suas terras a propriedade definitiva, estabelecendo para o Estado a obrigação de emitir os títulos respectivos.

O Capítulo V estabelece as políticas voltadas para a inclusão da população negra no mercado de trabalho, com o fim de assegurar a igualdade de oportunidades, inclusive median- te a implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público e à adoção de medidas similares nas empresas privadas.

O art. 39, §1º, prevê a adoção de políticas e programas de formação profissional, de emprego e de geração de renda voltados para a população negra, inclusive através da conces- são de incentivos fiscais. Nesse sentido, o artigo 40 dispõe que o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (CODEFAT) formulará políticas e projetos voltados para a inclusão da população negra no mercado de trabalho e orientará a destinação de recursos para seu financiamento.

O art. 41 afirma que as ações de emprego e renda promovidas por meio de financia- mento para constituição e ampliação de pequenas e médias empresas contemplarão o estímu- lo à promoção de empresários negros.

O Título III da Lei nº 12.288/2010 institui o Sistema Nacional de Promoção da Igual- dade Racial (SINAPIR) como forma de organização e articulação voltadas à implementação do conjunto de políticas destinadas a superar as desigualdades étnicas existentes no País. A participação da iniciativa privada no Sisnapir será incentivada pelo poder público federal.

O artigo 56 prevê as formas de financiamento das iniciativas de promoção da igualda- de racial, dentre as quais se elenca o incentivo à criação e à manutenção de microempresas administradas por pessoas autodeclaradas negras.

DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

O artigo 5º, caput e inciso I, da Constituição da República trata do princípio da igual- dade, do qual decorrem outros, tais como a proibição ao racismo (art. 5º, XLII), a proibição de diferença de salários e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX).

O princípio da igualdade preconiza que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Tal princípio obriga tanto o legislador como o aplicador da lei. A doutrina tra- duz isso na expressão “igualdade na lei e igualdade perante a lei”.

A despeito disso, cabe ressaltar que o princípio da igualdade não veda que a lei estabe- leça tratamento diferenciado entre pessoas que possuam, entre outras, distinções de sexo, pro- fissão, condição econômica e idade. O que não se admite é que o parâmetro da diferenciação seja desprovido de razoabilidade ou deixe de atender a relevante razão de interesse público.

No livro Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza trata do princípio da igualdade da seguinte forma: ”(...) a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a de- sigualdade não gera inconstitucionalidades.”

Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coeren- tes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio. O desrespeito a quaisquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las:

“a) a primeira diz com o elemento tomado como fatos de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério dis- crímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância dessa correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema

constitucional e destarte juridicizados.” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 21, e desenvolvimento, pp. 23-43)

Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discri- minações positivas, ou affirmatives actions, na medida em que, segundo David Araújo e Nu- nes Júnior,

“... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereciam tra- tamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportu- nidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restri- ções”. (Grifei.)

Destacamos, antes das ações afirmativas, a teoria dos Separate but equal, que vigorou durante muito tempo nos Estados Unidos e consistia na separação (separate) de brancos e negros, porém, assegurando uma prestação de serviços idênticos (equal). Assim, por exemplo, existiam escolas para negros e escolas para brancos. Separados, a qualidade de ensino deveria ser igual. O mesmo acontecia em relação ao transporte, ou seja, vagões para brancos e vagões para negros.

Esta teoria veio a ser superada pela do Treatment as an equal e precisou, em muitos casos, das ações afirmativas para afastar o sentimento de discriminação que vigorou por mui- tos anos. Atualmente, as próprias ações afirmativas estão sendo revistas, no sentido de que a igualdade já está assegurada de modo substancial, não havendo mais necessidade de interfe- rência do Estado.

De qualquer forma, no Brasil, segundo a ideia das ações afirmativas, apenas a título de ilustração, destacamos a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.858, interposta em 19.03.2003 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEM), com o objetivo de declarar inconstitucionais alguns dispositivos das Leis Estaduais nºs. 3.524/2000, 3.708/2001 e 4.061/2003, que reservaram, do total das vagas em todos os cursos das universidades públicas fluminenses no mínimo 50% para alunos candidatos ao vestibular que cursaram o ensino fundamental e médio em escolas públicas municipais ou estaduais e, desse percentual, 40% das vagas, no mínimo, a candidatos que se declararem, no ato da inscrição para o vestibular, negros ou pardos e 10% aos vestibulandos portadores de deficiência.

De acordo com os argumentos da entidade,

“com a aplicação das três leis aos vestibulares de acesso às universidades públicas do Rio de Janeiro, os candidatos que não se declararem negros ou pardos e que não te- nham estudado em escola pública municipal ou estadual só poderão concorrer a 30%

das vagas oferecidas”. (cf. Notícias STF, 20.03.2003 – 16h27, in <www.stg.gov.br>)

"Pelo quadro exposto, contudo, aparentemente os dispositivos legais estaduais estari- am violando o princípio da isonomia, já que, embora legítima a discriminação positiva, desti- tuída de razoabilidade e proporcionalidade”. (Direito Constitucional Esquematizado/Pedro Lenza – 12. Ed. ver., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2008 )

Pode-se dizer, portanto, que a igualdade passou por três fases principais: a igualdade formal, a igualdade material e as chamadas políticas de ação afirmativa.

A primeira fase, que é a igualdade formal, foi uma conquista do constitucionalismo liberal, já que a partir do constitucionalismo moderno a lei passa a ser a mesma para todos, independentemente de raça, sexo, cor e idade.

A segunda fase foi a da igualdade material, também chamada de igualdade na lei, desenvolvida por Aristóteles e citada por Rui Barbosa, que diz que a igualdade não está em tratar igualmente a todos, mas em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Esse conceito de igualdade material teve uma grande relevân- cia, na medida em que autorizou o direito a proteger as partes economicamente mais fracas. O exemplo maior disso é o direito do trabalho.

Contudo, a lógica dessa segunda fase é completamente diferente, pois a ideia não é igualar todos, mas desigualar, a fim de proteger a parte mais fraca. Portanto, se nós partirmos de um princípio formal de igualdade, as políticas de ação afirmativa são inconstitucionais.

Entretanto, a partir do conceito material de igualdade, pelo qual o Estado deve agir para tornar mais igual a sociedade, o rumo da análise muda.

Por fim, a última fase da igualdade é a chamada política de ação afirmativa, cujo e- xemplo mais comum é o das cotas. Para os defensores da política de cotas, as razões que as justificam são: primeiro, por promover uma reparação a grupos que foram historicamente dis- criminados; segundo, por promover uma igualdade de acesso, de oportunidades. Então, as cotas promoveriam igualdade de oportunidades a pessoas que não tiveram, por exemplo, a mesma formação.

Em face do exposto, as políticas de ação afirmativa são instrumentos voltados a prote- ger grupos que estão numa posição de desvantagem na sociedade. Assim sendo, a Lei nº 12.288/10, ao dispor sobre políticas públicas destinadas a reparar desigualdades sociais, adota critérios de discriminação positivos, com a única finalidade de garantir à população negra a igualdade de oportunidades. No entanto, o efeito positivo ou não de sua aplicabilidade só será possível se feita à luz do caso concreto, através da análise do vínculo entre o critério adotado e o tratamento legal e diferenciado.