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A LICENÇA PATERNIDADE E A ISONOMIA À LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL PATRENITY LEAVE AND ISONOMY IN THE LIGHT OF CONSTITUTIONAL LAW

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Jul. 2021 – Dez. 2021 v. 17, n. 1, 55- 67 ISSN: 2237-8588

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A LICENÇA PATERNIDADE E A ISONOMIA À LUZ DO DIREITO CONSTITUCIONAL

PATRENITY LEAVE AND ISONOMY IN THE LIGHT OF CONSTITUTIONAL LAW BIANCHINI, Mírian Patrícia1

Recebido em: 14 de out. de 2021; Aceito em de 15 de nov. de 2021; Disponível on-line em 30 de nov de 2021

RESUMO: O presente trabalho é de extrema relevância, pois aborda a falta de equiparação de igualdade da licença paternidade com a licença-maternidade, para garantir os direitos fundamentais e o pleno desenvolvimento da criança desde o nascimento, garantir sua proteção integral. Um panorama para se demonstrar a importância normativa para a equiparação desse período de licença, que é de extrema importância não só para a mãe, mas também de suma importância para o desenvolvimento saudável da criança, ter a presença do pai nestes primeiros meses de vida. O método de abordagem foi o dialético, de acordo com Platão é a arte de debater, uma espécie de movimento da argumentação com fundamento no intelecto e na razão. Dessa forma, o estudo começara com o debate de equiparação, abordando os princípios constitucionais, por conseguinte, abordara o debate entre doutrinadores sobre o tema específico. E por fim, analisara se o presente tema não viola um dos princípios norteadores do Direito, o principio da isonomia.

Palavras-chave: Licença-maternidade. Licença paternidade. Igualdade. Equiparação.

ABSTRACT: The present work is extremely relevant, as it addresses the lack of equality of equality between paternity leave and maternity leave, to guarantee the fundamental rights and full development of the child from birth, guaranteeing their full protection. A panorama to demonstrate the normative importance for the equalization of this leave period, which is extremely important not only for the mother, but also extremely important for the healthy development of the child, having the father's presence in these first months of life. The method of approach was the dialectic, according to Plato, it is the art of debating, a kind of movement of argument based on intellect and reason. Thus, the study began with the debate of equivalence, addressing the constitutional principles, therefore, it addressed the debate between scholars on the specific topic. And finally, it will analyze whether the present theme does not violate one of the guiding principles of Law, the principle of isonomy.

Keyword: Maternity leave. Paternity leave. Equality. Matching.

1 Discente do curso de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta – FADAF, e-mail:

mi_bianchini1@hotmail.com.

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1 INTRODUÇÃO

A licença maternidade nas últimas décadas tornou-se discutível, posto que, a igualdade entre homens e mulheres vem tomando proporções isonômicas. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 226,§ 5º que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Entretanto, quando compara-se a licença-maternidade e a licença paternidade encontra-se uma incoerência.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6°, inciso XVIII contempla as mães em 120 dias de licença-maternidade, e no mesmo artigo no inciso XIX a licença paternidade é apenas prevista, sem previsão de tempo, somente no artigo 10, § 1°, do ADCT, que dispõe que é de 5 dias. Essa discrepância nos dias vem a ferir o principio da isonomia, da igualdade perante a lei.

Quando uma criança nasce ela necessita de toda proteção e amparo da mãe e do pai, para o seu desenvolvimento físico e mental, nos termos do artigo 3º, do ECA, toda criança goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral. Nesse sentido, é de suma importância os laços

afetivos que são criados desde o nascimento, tendo a presença da mãe e do pai assegurando sua devida proteção. Também conforme seu artigo 70, o ECA prevê: “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. O artigo 229, da Constituição Federal 1988, afirma que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Ademais, antigamente tinha-se uma visão de que o pai era o provedor do lar, e somente a mãe a cuidadora e zeladora do lar e dos filhos, mas houve uma grande evolução, e a Carta Magna precisa acompanhar essa evolução e equiparar essa igualdade de direitos e deveres.

Portanto, se homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, como dispõe o artigo 5º, inciso I da Constituição Federal de 1988, os dias de licença maternidade e paternidade devem ser iguais para os pais, nos termos da Constituição Federal, esse tempo atribuído a homem e mulher em suas licenças, confrontam o princípio da isonomia.

É preciso que o legislador avalie a evolução de igualdade, de justiça social, que essa licença seja equiparada, para que a criança

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crie vínculos, fortaleça esses laços e tenha um pleno desenvolvimento.

1 O MODELO FAMILIAR E SUA EVOLUÇÃO

O conceito da família brasileira tem mudado nas ultimas décadas, não somente no que diz respeito ao mercado de trabalho e deveres civis, mas principalmente nas tarefas domesticas, acabando com o paradigma de

“homem provedor” e “mulher cuidadora”, parte disso é influenciado pelos movimentos feministas sobre a equidade de gêneros que a Constituição prevê.

Neste liame podemos citar a licença parental como exemplo de repartição de tarefa domestica, tanto para as famílias tradicionais compostas por heterossexuais, como para famílias homoafetivas e monoparentais. Vale ressaltar que com o passar dos anos, o conceito se transformou, embora ainda exista preconceitos.

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Ademais, a licença paternidade e a licença maternidade são de grande disparidade no que diz respeito ao prazo, essa diferença dificulta os primeiros contatos com a criança e por consequência o estreitamento dos laços afetivos entre pai e filho. Vários estudos comprovam que a licença parental é um modo eficaz, principalmente para à saúde mental da criança.

Como podemos perceber com as evoluções frequentes no modelo de família, as mulheres tem papel relevante no mercado de trabalho e necessitam cada vez mais dos pais para poderem dividir todas as tarefas familiares.

Portanto, pode-se concluir que a participação de ambos os sexos nos primeiros contatos com a criança interfere positivamente no seu desenvolvimento, sendo a ampliação da licença paternidade uma medida essencial tanto para a criança, como para o pai.

2.1 DAS LICENÇAS-MATERNIDADE E PATERNIDADE

Embora após a inserção da mulher no mercado de trabalho o sexo masculino tenha

se posicionado mais incisivamente no ambiente familiar, isso não foi o suficiente.

O pai e a mãe, que agora se encontravam em jornada dupla, não tinham direitos previstos que tutelassem suas necessidades como seres humanos, como pais e como trabalhadores.

Dessa maneira, quando uma operária engravidava, nenhuma garantia existia quanto aos cuidados durante a gestação, muito menos em relação ao período após o nascimento do bebê. Sendo assim, com o propósito de proteger a maternidade, o nascituro e o infante, a licença à gestante surgiu no Brasil, na Carta de 1934 (art.121,

§ 1º, h), possibilitando o afastamento das obrigações oriundas do contrato de trabalho, com total garantia de remuneração, proibindo prejuízos ao emprego. Logo após, com a entrada em vigor da CLT, a licença à gestante passou a ter o prazo de 12 semanas previsto no art.

392. A seu turno, a Carta Magna de 88, em seu artigo 7º, inciso XVIII, ratificou a licença-maternidade, estendendo o período para 120 dias.

Além disso, como reflexo das modificações familiares, a Lei nº.

10.421/2002 estendeu à mãe adotiva o

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direito à licença-maternidade, alterando a redação do art. 392 da CLT. Em relação ao período concedido às mães adotantes, este

“corresponde aos mesmos 120 dias assegurados à mãe biológica”. No entanto, ainda não há qualquer previsão de licença ao pai adotante. Já no que diz respeito à licença-paternidade, esta inaugurou-se em 1943, com a promulgação da CLT, em seu artigo 473, inciso III. Todavia, o prazo previsto era de um dia e tinha como objetivo o registro da criança. Por isso, considera-se que seu surgimento de fato se deu na Constituição Cidadã, a qual prevê este direito no inciso XIX, do art. 7º.

Ainda assim, não há prazo específico como em relação à licença-maternidade, apenas há a promessa de regulamentação por meio de lei específica e posterior, que até o presente momento não foi editada. À vista disso, a única norma que se encontra atualmente é o ADCT que em seu art. 10, § 1º, concede o prazo de 5 (cinco) dias de licença para os homens que se tornarem pais.

Registre-se, ainda, caso o trabalhador esteja laborando em pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa- Cidadã, há a possibilidade de prorrogação

em 60 dias no prazo previsto para a licença- maternidade, e 15 dias no prazo para a licença-paternidade. Além disso, a ampliação do benefício também é conferida à empregada de pessoa jurídica que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Diante do exposto, constata-se uma grande discrepância entre os prazos de licença- maternidade e de licença- paternidade. A cultura patriarcal, que ainda imperava na época em que surgiram as licenças e que permanece dominando esse e outros temas certamente explica tamanha diferença.

No entanto, se considerarmos as mudanças ocorridas no âmbito da família, supra-analisadas, e contrastarmos com os valores trazidos pela Constituição Federal de 1988, percebemos certa dissonância, principalmente no que se refere ao princípio da isonomia e ao instituto da família por ela preconizado.

2.2 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E A EQUIPARAÇÃO COMO FORMA DE PROTEÇÃO DA FAMILIA

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De rigor podemos consignar que, conforme estabelecido na CF/88 em seu Art. 5º, caput “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e ainda no inciso I,” homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Estabelecendo assim, um princípio da igualdade (isonomia) entre gêneros. Portanto, sendo a maternidade uma questão social, podemos reconhecer progressivamente, conforme a ética de Verruci, que “uma politica que vise dar à mulher uma situação de igualdade com o homem na vida econômica e politica de um país, não tem condições de vingar se mantiver o ônus da casa, do lar e dos filhos somente nos ombros da mulher”

(VERRUCI, 1987, p.37).

Também nossa Constituição em seu art. 226, § 5º, declara que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Para completar em seu art. 229, dispõe que compete aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.

Como podemos verificar foi atribuído à família o dever de proteção da criança e adolescente, bem como a promoção de seu

bem estar, conforme previsto em nossa constituição em seu art. 227.

Neste mesmo sentido o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

È dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder publico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade à convivência familiar e comunitária

Como podemos verificar o dever de assistir a criança, em todas as suas necessidades, é de forma igualitária entre o pai e mãe. Não podendo depositar toda a responsabilidade e o ônus de cuidar do filho somente na mãe. A presença do pai nos primeiros meses de vida da criança tem importância fundamental, pois a figura paterna e fundamental no desenvolvimento do filho. Não resta duvida que a amamentação é fundamental, contudo, o dever dos pais vai muito, além disto, não podendo apenas o critério biológico obstar a equiparação das licenças.

Ademais, há a necessidade de quebrar o paradigma que os cuidados com a criança são exclusivos da mãe, enquanto ao pai

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ficaria apenas o papel de provedor da família.

A pesquisadora e socióloga Sandra Unbehaum destaca que a importância do pai na vida do filho é a mesma da mãe.

Para ela na nossa cultura os homens não são ensinados a cuidar, desde pequenos eles são criados para uma vida exterior, enquanto as meninas ficariam em casa, cuidando da família.

É nítido que o modelo familiar vem se modificando ao longo dos anos, superando a visão tradicionalista e ligada apenas à questão biológica. E inclusive por força de texto constitucional fica claro que a responsabilidade para com os filhos incube a pais e mães em igual paridade. No mundo atual, o equilíbrio entre o trabalho e as responsabilidades familiares constitui um grande desfio a ser superado. Trabalho e família são duas realidades com logicas aparentemente confrontantes, a publica e a privada, mas que, no entanto, se afetam entre si. As pessoas ao mesmo tempo precisam trabalhar para gerar renda para seu sustento, e simultaneamente cuidar da família e desempenhar as tarefas domésticas não remuneradas em seus lares.

Esta questão afeta principalmente as

mulheres, o que gera uma situação de desvantagem ao disputar o mercado de trabalho. Assim, a questão do equilíbrio entre trabalho e família é intrínseca para igualdade de gênero.

Apesar das conquistas alcançadas pelas mulheres, ainda subsiste a visão de uma predestinação à vida familiar e doméstica, sendo comum ainda escutar o termo “dupla jornada” ao se referir principalmente à mulher trabalhadora. Sem dúvida a equiparação da licença paternidade à licença maternidade ajudaria muito a quebrar este paradigma, e a mulher cada vez mais adentraria ao mundo do trabalho, mas infelizmente ainda se verifica poucas ações para que o homem se insira mais no espaço familiar.

Nas palavras de Taysa Silva Santos:

O que as mulheres, e mais precisamente as feministas, reivindicam é o deslocamento do homem para esfera privada, no sentido de haver uma igualdade de gênero, para que esfera privada deixe de ser atribuição privativa da mulher. É preciso descontruir essa ideia de resignação, mulher não feita para servir. Todavia, há resistência masculina, em grande parte, no que se refere à realização do trabalho domestico, pois não aceitam a desestabilização de sua hegemonia patriarcal, tendo em vista que muitos consideram a divisão do trabalho

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62 domestico uma afronta, como se

fosse ferir sua masculinidade.

Por conta disto, é dada a visão que a mão de obra feminina é um problema, pois se tivesse que escolher entre trabalho e família, possivelmente escolheria a segunda opção. Em sentido contrario homem teria mais vínculos com o trabalho, a vida publica, dai um dos motivos de ser a mão de obra masculina mais atraente. Em que pese o direito comum sempre buscar uma equidade jurídica entre as partes, a equiparação da licença maternidade à licença paternidade, também serviria para que o trabalho feminino fosse tão atraente quanto o masculino.

2.3 POSICIONAMENTOS

FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS E SUA PREVISÃO LEGAL

A melhor forma de tornar efetiva e aceitável para a equiparação da licença paternidade no mundo empresarial é o estabelecimento deste benefício da mesma forma da licença à maternidade, ou seja, financiada pela Previdência Social.

Inclusive a OIT recomenda esta forma de política previdenciária para consolidar os

direitos de conciliação entre trabalho e família.

Contudo, esta realidade está muito distante de qualquer viabilidade. Pois os maiores críticos e opositores são os políticos e administradores da Previdência Social, que alegam que tal medida iria de inchar mais ainda a previdência brasileira esquecem que boa parte do rombo previdenciário dá-se por gerenciamento irresponsável. A já citada Convenção 183 da OIT (que ampliou a Convenção 103 já ratificada pelo Brasil) indica que o Estado, para efetividade dos benefícios relativos à maternidade, deve custear tais benefícios, e o empregador apenas nos casos expressos em lei. No Brasil, inobstante ainda não exista a figura da licença parental através da concessão igualitária das licenças maternidade e paternidade é possível diminuir a desigualdade de gênero hoje existente. Além disso, com a equiparação das licenças ocorrerá um reconhecimento dos homens como sujeitos de direitos no exercício das responsabilidades familiares e na possibilidade de conciliar trabalho e família.

Por outro lado, será assegurado à mulher o livre acesso ao mercado de

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trabalho e melhores condições no decorrer do pacto laboral, o que atende aos objetivos do Direito do Trabalho e do Estado Democrático de Direito. Ressalte-se, ainda, que a diversidade de arranjos familiares hoje existentes na sociedade brasileira, não permite que somente a mulher seja destinatária de um direito decorrente do nascimento do filho, sendo imprescindível o reconhecimento da importância da paternidade e do seu exercício como um direito dos homens.

Ademais, a equiparação seria a medida de mais absoluta justiça, de tratamento isonômico entre os sexos, pois após a sanção da Lei 12.873/13, foi concedido ao pai adotivo o direito da licença paternidade equiparada à licença maternidade, ou seja, de 120(cento e vinte) dias, uma visível agressão à Constituição por violar o principio da isonomia, sendo que o pai natural sequer tem sua licença regulamentada. Nos moldes atuais a licença paternidade é custeada pelo empregador, sendo que nenhum dos projetos de lei que visam ampliar o beneficio , altera o ônus para o INSS. Da mesma maneira para efetividade da licença paternidade ampliada, deve ser também estendido o

direito ao salario maternidade ou a criação do salario paternidade, vez que somente com o seu salario resguardado o pai poderia realmente, se dedicar aos cuidados de seu filho.

Em relação ainda ao custeio, vale ressaltar, que a Previdência Social possui caráter contributivo e solidário, sendo que tanto homens como mulheres contribuem igualitariamente para o INSS, não existindo diferença alguma de alíquotas com base no critério de sexo. Logo da mesma maneira que as mulheres possuem a garantia de remuneração integral durante o período de licença maternidade, deve também o homem ter tal direito com a equiparação de sua licença a licença conceda as mulheres (TEODORO, 2014).

No que se refere à fonte de custeio pode-se mencionar a Ação Civil Publica nº 5019632- 23- 2011.404.7200/SC, interposta pelo Ministério Publico Federal, que teve como objetivo a institucionalidade doa art. 71ª da lei 8.213/91, quando o referido dispositivo determinava diferentes valores para a adoção de acordo com a idade. Na decisão proferida em primeira instancia, o Juiz Marcelo Krás Borges em sua fundamentação assevera que:

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64 [...] a regra da falta de custeio ou de

reserva do possível não é aplicável no caso concreto, já que esta em jogo o direito à dignidade humana. Tal caso poderia ser comparado ao já julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que se obrigou o Município de São Paulo a fornecer creches para todas as crianças menores de cinco anos de idade. Mesmo que não haja previsão orçamentaria para tanto, é o principio da Dignidade Humana que está em jogo, não podendo alegar o Principio da Reserva do Possível para se inibir ou desestimular a educação e adoção de crianças em estado de desamparo.

[...] os interesses da criança devem ser preservados e não devem ser

por questões orçamentarias. [...] os custos com que o INSS arcará com tal beneficio são ínfimos, se compararmos aos benefícios com a educação que terão as crianças adotadas, as quais necessitam de um período de adaptação. Somente o contato constante com os pais nos primeiros meses de adoção é que permitiram que a adoção tenha êxito.

Sem tal estimulo, o INSS estaria a estimular a desagregação familiar, prejudicando justamente aquelas crianças que precisam de mais tempo e dedicação dos pais, até porque uma adoção não é uma situação simples de acolhimento e adaptação. As relações humanas são complexas e difíceis, não podendo se resumir a números da Previdência. Não pode o Estado se pautar em números e orçamento para decidir quando se trata do Principio da

Dignidade Humana

(FLORIANOPOLIS, 2014).

Podemos verificar que o Judiciário já se posiciona no sentido da efetivação da valoração do principio da dignidade da pessoa humana em detrimento ao principio da legalidade, logo não há duvidas que o

custeio da licença paternidade, caso equiparada à licença maternidade, deverá ser do INSS. A licença parental pode ser uma alternativa se adicionada ao nosso ordenamento jurídico, ela é amplamente presente no direito estrangeiro. Ela nada mais é que uma licença concedida após o período da licença paternidade e/ou maternidade, sendo beneficiado qualquer um dos pais. A regulamentação especifica depende de cada país, de um modo mais amplo é possível citar a Diretiva 2010/18 do Conselho da União Europeia que aplica o acordo-quadro sobre a licença parental.

Apenas para exemplificar na Dinamarca, a licença é de seis meses para a mãe e os dois meses seguintes são para o pai, com remuneração de 60% (sessenta por cento).

Na Alemanha são quatorze meses de licença parental, com a possibilidade de licença maternidade de até um ano e dois meses de licença paternidade. Segundo nota da Organização Mundial do Trabalho (OIT) à licença parental é uma ferramenta importante para a alteração dos padrões comportamentais de homens e mulheres em relação à distribuição do trabalho.

Fomenta ainda o debate em torno do reconhecimento dos homens como sujeitos

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de direitos quanto ao pleno exercício da paternidade, bem como de sua importância e de seu papel no nascimento dos filhos (OIT, 2014).

3. METODOLOGIA

O método a ser utilizado para o desenvolvimento trabalho foi o dialético.

De acordo com Platão é a arte de debater, uma espécie de movimento da argumentação com fundamento no intelecto e na razão. Dessa forma, o estudo começara com o debate de equiparação, abordando os princípios constitucionais, por conseguinte, abordar o debate entre doutrinadores sobre o tema específico, e por fim analisar se o presente tema não viola um dos princípios norteadores do Direito, o principio da isonomia.

O método dialético é uma possibilidade de caminho na construção do saber científico no campo das ciências humanas. Tal método dialético possibilita a compreensão e explicação dos problemas e das contradições que envolvem a produção de explicações sobre os fenômenos sociais, ou seja, a dialética torna-se uma possibilidade à reflexão da prática

educativa, dentre outros casos que serão abordados mais à frente.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo exposto é evidente que não deve ser mantida a desproporcionalidade entre o período da licença maternidade - de 120 dias, podendo alcançar 180 dias – e o período da licença paternidade - de 5 dias.

Está claro que o legislador ao diferenciar o tempo de licença para pais e mães não adota critérios cientificamente ponderados. Os contornos familiares e o conceito de família se alteraram amplamente ao longo dos anos, até mesmo os ditames para a adoção eram diferentes dos regramentos atuais. Desse modo, é necessário realizar uma releitura do texto da Constituição de 1988 com base nos paradigmas atuais de família afetiva.

De feito, se faz necessário revisar a noção de maternidade, não podendo mais vincular a mulher primordialmente com a vida privada, lar e família, é preciso promover uma redistribuição de tarefas para aliviar a sobrecarga imposta às mães trabalhadoras, bem como a discriminação que tal encargo gera no mercado de trabalho. O período da duração da licença maternidade não objetiva apenas a

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recuperação do desgaste físico ocasionado pelo parto ou o aleitamento materno, mas sim aproximar e estreitar os laços familiares, não podendo tal direito ser negado aos homens. Toda criança conforme disposição expressa do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente possui o direito de ser criada no ceio familiar. Esse cuidado nos primeiros meses de vida é importantíssimo, como forma de criação dos laços do recém-nascido com o mundo exterior.

Portanto, não há de se falar em empecilhos legais para tal equiparação, vez que tal feito pode ser atingido com a criação da lei prevista no art. 7º, XIX da CR 88, bem como já existe a fonte de custeio correspondente. A equiparação dos dois institutos se faz necessária em respeito aos ditames constitucionais de proteção especial à família, de igualdade entre gêneros e da dignidade da pessoa humana, além do que garantiria uma maior inserção da mulher no mercado de trabalho em condições de paridade com os homens.

REFERÊNCIAS

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8.ed. São Paulo:

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