APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
Bárbara Almeida Cabral Luiza Terra Albuquerque
Samantha Lau Ferreira Almeida Faiola
RESUMO
O presente artigo aborda sobre os planos privados de assistência à saúde. Estes planos são considerados contratos, que são em regra classificados como contrato de adesão, elaborados de forma unilateral, o que traz uma maior complexidade na relação contratual. Para tanto, é abordado no artigo especificamente os contratos individuais. Além disso, é apresentado o papel desempenhado pelas operadoras na efetivação do direito fundamental à saúde e as controvérsias que são encontradas em sua atuação subsidiária. A metodologia do artigo é realizada por meio de pesquisa documental e bibliográfica. Diante dessa perspectiva, são demonstrados os mecanismos que o ordenamento jurídico proporciona para o consumidor através do Código de Defesa do Consumidor. Estes respaldos podem em sua maioria resultar na invalidade ou eficácia do contrato, chegando até mesmo ao direito à indenização.
Palavras-chave: saúde privada; contratos; consumidor;
RESUMEN
Este artículo trata sobre los planes de salud privados. Estos planes son considerados contratos, que se clasifican, por regla general, como un contrato de adhesión, redactado unilateralmente, lo que aporta mayor complejidad a la relación contractual. Para tanto, el artículo trata específicamente de los contratos individuales. Además, se presenta el papel realizado por los operadores en la efectuación del derecho fundamental a la salud y las controversias que se encuentran en su actuación subsidiaria. La metodología del artículo se realiza mediante investigación documental y bibliográfica. Ante esta perspectiva, se demuestran los mecanismos que el ordenamiento jurídico proporciona al consumidor mediante del Código de Protección al Consumidor. Estos respaldos pueden resultar en su mayor parte en la nulidad o efectividad del contrato, llegando incluso al derecho a indemnización.
Palabras clave: salud privada; contratos; consumidor.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise sobre os planos privados de assistência à saúde, especificamente sobre os contratos individuais e o papel desempenhado pelas operadoras deste meio, haja vista que a saúde é uma garantia expressa na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 6º, 196 e seguintes da Carta Magna.
Para o alcance deste objetivo, será feito uma análise acerca do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro, à luz da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, delimitando sobre a questão da proteção e garantia do direito à saúde em relação aos planos de saúde no sistema jurídico processual brasileiro.
Ademais, serão explorados contextos do cotidiano que exemplificam o descumprimento da obrigação de fazer por parte das operadoras dos planos, fato este, que tem suscitado a procura do Poder Judiciário por parte dos usuários, que em muitos casos necessitam deste canal para que o seu direito não seja prejudicado.
Este estudo se faz necessário, porque uma das questões que suscita acalorados debates na doutrina e na jurisprudência é em relação aos contratos abusivos e reprováveis por parte dos planos privados de saúde.
Eis que essa é a problematização da presente pesquisa: descrever e analisar as condutas por parte das empresas, em especial, de seus contratos. Tal problema merece uma maior atenção dos operadores de direito, posto que o não cumprimento deste preceito constitucional, ou seja, do acesso à saúde, pode causar danos irreparáveis para os cidadãos.
A escolha do tema se justifica por sua contribuição jurídica, pois o assunto em tela carece de estudos científicos, e também por sua contribuição social, uma vez que trata de assunto de grande relevância jurídica e social.
Sendo assim, urge fazer, primeiramente uma abordagem constitucional acerca do tema, visto que a saúde é um direito social fundamental.
2 A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Ao fazer um lineamento histórico sobre a origem e evolução dos direitos sociais no Brasil, é possível concluir que a criação desses direitos implicou em um longo processo de lutas sociais ao longo dos séculos, perpetradas pelos trabalhadores e pelas classes sociais menos favorecidas.
A introdução da saúde no rol dos direitos sociais no Brasil foi, sobretudo, resultado da força dos movimentos populares no momento da redemocratização política, no final dos anos oitenta do século vinte. (DALLARI, 2009, p.10)
Os direitos sociais no Brasil foram agasalhados por todas as Constituições, com maior ou menor intensidade, porém foi a Constituição Federal de 1988 que teve o mérito de promover o processo de redemocratização do país, que de fato incorporou os direitos sociais de uma forma até então nunca vivenciada pela população brasileira.
Primeiramente, o legislador constituinte tratou de garantir a aplicabilidade do Princípio da Dignidade da Pessoa humana no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, sendo que isso implica na garantia de um mínimo social para todos os cidadãos brasileiros. Também instituiu nesse mesmo artigo, os valores sociais do trabalho (inciso IV), como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (MACHADO, 2010, p. 14).
No artigo 3º do mesmo diploma legal, incorporou como objetivos fundantes do Estado Democrático de Direito a Solidariedade, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.
A Constituição Federal em seu artigo 5º, considerado um dos mais importantes da Carta Magna, regulamentou os direitos e as garantias fundamentais e, também, os direitos sociais.
Segundo informa a melhor doutrina, os direitos constituem prestações positivas do Estado, seja de forma direta ou indireta. Estes direitos encontram-se enumerados em normas constitucionais e sua principal finalidade é proporcionar melhores condições de vida para os cidadãos, em especial os hipossuficientes. Como esses direitos tomam como base o tratamento igualitário, eles encontram-se umbilicalmente ligados ao princípio da igualdade e da dignidade humana. (SILVA, 2001, p. 69).
O direito à saúde é garantia expressa no artigo 6º da Constituição Federal, bem como em outros artigos da Carta Magna, situando-se ao lado da educação, da alimentação, do trabalho, da moradia, do transporte, do lazer, da segurança, da previdência social, da proteção à maternidade e à infância e da assistência aos desamparados.
Os direitos sociais são também chamados de direitos fundamentais de segunda geração. São voltados para o interesse da coletividade, visto que representam o interesse público e constituem prestações do Estado a sociedade.
Ressalta-se que atribuição da saúde como um direito fundamental tem dialogado também no âmbito internacional. Nesse sentido, destacam-se alguns dispositivos: Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas de 1948, art. 25 (direitos a
um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde e bem-estar) e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1964, art. 12 (Os Estados reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental).
Os artigos 196 e seguintes da Constituição Federal regulamentam o direito social fundamental relativo à saúde. O artigo em tela traz a seguinte disposição, in verbis:
Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção proteção e recuperação.
Este artigo contém uma norma de natureza programática, onde demanda uma complementação legislativa ordinária. Com isso, pondera Henrique Hoffmann Monteiro Castro, (2005) “o Estado assume a responsabilidade na criação dos serviços necessários à saúde e o faz por via de normas infraconstitucionais”.
A análise do caput do presente artigo possibilita concluir, de pleito, que a sociedade brasileira é destinatária de um direito social fundamental, qual seja, a saúde, sendo dever e obrigação do Estado a garantia desse direito, na forma estabelecida do artigo em tela e de outros dispositivos contidos na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional.
De acordo com a abordagem dos constitucionalistas, o direito à saúde foi eleito pelo legislador constituinte como direito fundamental social de suma importância, tratada em capítulo próprio, o que demonstra o cuidado com esse bem jurídico para a sociedade brasileira (MORAES, 2013, p. 1022).
O reconhecimento de que o Estado tem a obrigação de garantir este direito, obrigou o mesmo a prestações positivas quanto à saúde. Significa dizer que a partir deste mandamento constitucional, o Estado se obrigou a criar uma legislação específica para a saúde, bem como a criação e execução de políticas públicas pertinentes à garantia desse direito.
A proteção constitucional à saúde seguiu a trilha do Direito Internacional, abrangendo a perspectiva promocional, preventiva e curativa da saúde, impondo ao Estado o dever de se tornar possível e acessível à população o tratamento que garanta senão a cura da doença, uma melhor qualidade de vida. O conceito de saúde evoluiu, hoje não é mais considera como ausência de doença, mas como o completo bem-estar físico, mental e social do homem (MOURA, 2013, p. 04).
Assim, para cumprir este preceito constitucional, foram promulgadas leis que possibilitaram a criação Sistema Único de Saúde (SUS), definido pelo art. 4º da Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde - LOS), bem como a participação da iniciativa privada neste processo.
Além de a Constituição Federal fazer questão de introduzir normas e políticas que assegurem o acesso universal e igualitário, também foram ordenados gastos mínimos para a saúde pelos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sob pena de intervenção, conforme art. 35, III da CF.
No entanto, apensar de diversos dispositivos acerca da garantia e acesso à saúde, tanto a saúde pública quanto a privada não cumprem as suas obrigações com os seus.
Como a saúde é um direito subjetivo público, exigível do Estado, qual deve atuar de forma preventiva e curativa, o Poder Judiciário é quem tem fornecido os meios necessários para o cumprimento desse direito, seja através de ações individuais ou coletivas, contra o Estado ou as operadoras dos planos de saúde que se recusam a fornecer o devido atendimento desrespeitando e originando contratos reprováveis perante seus usuários.
2.1 A Saúde como Direito Subjetivo do cidadão e dever do Estado
A Lei n 8.080/1990, traz as seguintes determinações em seu artigo 2º, in verbis: “Á saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
Neste contexto, segundo leciona Pretel (2012, p. 03), trata-se a saúde como um direito público subjetivo, uma prerrogativa jurídica indisponível e assegurada de forma generalizada para os cidadãos.
A saúde também pode ser tipificada como um bem jurídico indissociável do direito à vida, o Estado tem o dever de tutelá-la. Sobre este tema, André da Silva Ordacgy (2007):
A Saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à Saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais.
Sendo direito subjetivo, cabe ao Estado cumprir o seu dever, seja em relação ao atendimento básico, ou aos atendimentos mais complexos, que incluem a realização de internações, cirurgias e até mesmo o fornecimento de medicamentos caros. Até porque,
segundo a natureza pragmática do artigo 196 da Carta Magna, o Estado chamou para si a responsabilidade de garantir este direito, através de políticas públicas orientadas para a execução do direito em tela.
A título de curiosidade, a Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde como
“um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades”. Com isso, conclui-se que o direito à saúde vai além do que é definido pela OMS, pois a abrangência de tal direito, não se restringe somente à tutela de tratamentos ou medicamentos.
Com maior detalhe, o direito à saúde tem diferentes formas pelas quais pode ser efetivado, como por exemplo, por meio da forma defensiva (dever de proteção da saúde), que se revela por meio de normas de proteção à vida, à integridade física, à saúde pública, bem como de forma administrativa, pela vigilância sanitária, que regula a produção e a comercialização de insumos e produtos, como também pela forma prestacional, que é o dever, concretizado pelas normas e políticas públicas de regulamentação e organização, como o acesso ao sistema de saúde e controle das ações ao incentivo e adesão aos programas de saúde.
O artigo 198, §§ 1º a 3º, da Constituição Federal, trouxe como deve ser realizado o financiamento dos serviços públicos de saúde. Embora a Constituição, demonstra que é dever do Estado a garantia ao direito à saúde, o artigo 197, diz que a saúde pode ser fornecida por terceiros, por pessoa física ou jurídica de direito privado, submetendo-se às regras e normas impostas pelas Agências Reguladoras.
A responsabilidade pela efetivação dos direitos sociais é dever do Estado, mas, não se pode deixar de referir que é também de responsabilidade da comunidade. Nesse sentido, o direito fundamental à saúde pode ser considerado simultaneamente como um direito de defesa e de prestação. Direito de defesa, pois determina o dever de respeito, cabendo ao seu titular resguardá-lo, no sentido de não afetar a saúde sua ou de outrem. Na dimensão de prestação, imputa um dever, principalmente ao Estado, de realizar medidas concretas objetivando o fomento e a efetivação da saúde do povo (FIGUEIREDO, 2007 p.87).
Contudo, esse direito nem sempre é alcançado, a julgar a quantidade de ações versando sobre a obrigatoriedade no cumprimento do seu dever. Nesse sentido, o Poder Judiciário tem sido instado a solucionar o problema. Ou seja, embora previsto que é direito de todos o acesso à saúde, o poder público não presta de forma correta o seu dever, deixando na maioria das vezes a população sem respostas a seus requerimentos.
Ressalta-se, que negado requerimento administrativo para atendimento, medicamento, tratamento ou qualquer outra forma de garantia da saúde poderá o cidadão procurar o Poder Judiciário. Isso porque, conforme, prevê o Artigo 5º, XXXV da Constituição Federal “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).
O Estado para se eximir de sua obrigação em relação à saúde tem recorrido a dois princípios: Princípio do Mínimo Existencial e o Princípio da Reserva do Possível, este criado na Alemanha, e que tem como fundamento a razoabilidade, conceito jurídico ligado à proporcionalidade e ao bom senso na aplicação de uma Lei.
No ordenamento jurídico brasileiro o Princípio do Mínimo Existencial aparece de forma implícita na Constituição Federal em vários dispositivos, quais sejam: o direito a igualdade, devido processo legal, saúde, educação, dentre outros. Abarcam os artigos 5º, 6º, 196 e vários outros dispositivos.
A garantia do Estado Mínimo não pode se sobrepor a tais direitos fundamentais, de forma que o conflito de interesses deve ser solucionado pela ponderação dos bens jurídicos em disputa, optando o intérprete pela providência que mais se amolda ao caso, devendo prevalecer a vida humana. (BRASIL, 2012).
Sobre o Princípio da Razoabilidade, este busca limitar os atos administrativos, visando coibir exageros ou macular algum ato da Administração Pública.
Em outras palavras, se o Estado tiver recursos para arcar com as suas prestações positivas que assim o faça. Não tendo, é preciso exigir do Estado somente o que se pode esperar dele, a fim de não prejudicar a sociedade como um todo (AVILA, 2013, p. 03).
Do ponto de vista material e financeiro, de fato percebe-se que os recursos do Estado não são ilimitados e que, em alguns casos, torna-se necessário recorrer ao Princípio da Reserva do Possível para justificar a debilidade do Estado no cumprimento de direitos. Porém, o Poder Público em seu plano de organização federativa, não pode mostrar descaso e indiferença ao problema de saúde que ocorre em torno da população, sob pena de incidir, em um grave comportamento inconstitucional.
2.2 Planos de Saúde: Considerações gerais
No ordenamento jurídico brasileiro, a saúde privada atua como complementar a saúde pública. Nesse sentido, tem-se que a criação de planos de saúde e cooperativas de
médicos começaram a ser concebidas no início da década de 60, com a finalidade de complementar o sistema de saúde pública do país.
As grandes multinacionais privadas deram o primeiro impulso necessário para a criação de empresas de medicina, através de diferentes planos de saúde. Na época, o objetivo era de contornar os problemas de atendimentos médicos dos funcionários dessas empresas, tendo em vista à debilidade da saúde pública no Brasil, assim as cooperativas de médicos e os planos de saúde passaram a ter uma ascensão significativa a partir desse período.
Este conceito de saúde evoluiu com o tempo, para acabar exercendo papel essencial na oferta da saúde para a população brasileira, notadamente em tempos de crise da saúde pública, cenário este que perpetua no Brasil até os dias de hoje.
Durante algum tempo, a saúde privada não teve qualquer legislação pertinente ao tema. Ou seja, funcionou durante certo tempo a margem de legislações não específicas. No entanto, este cenário foi alterado com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
A Carta Magna, estabeleceu em seu texto que é dever do Estado garantir o acesso gratuito e universal à saúde para todos os cidadãos, mediante políticas econômicas sociais que visem a redução da doença e de outros agravos da saúde. Desta forma, constata-se que as entidades públicas devem estar sempre aptas ao atendimento deste preceito fundamental, através da execução e gestão dos serviços de saúde.
Não obstante, o legislador constituinte também se preocupou em estabelecer que esses serviços podem ser executados por terceiros e por pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Vejamos as disposições do artigo em tela, in verbis:
Art. 197 – São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Analisando o conteúdo do caput deste artigo, conclui-se que o Estado tem a obrigação de desenvolver, precipuamente as ações e serviços de saúde, mas, é facultada a execução dessas atividades por terceiros em nome do Estado, bem como por pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
Outro artigo da Constituição que também faculta a participação da iniciativa privada na saúde é o demonstrado a seguir, vejamos, in verbis:
Art. 199 – A assistência à saúde é livre a iniciativa privada.
§ 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Assim, consoante às determinações do legislador constituinte, pode-se constatar que embora o privilégio da criação e execução de serviços assistenciais à saúde sejam do Poder Público, a iniciativa privada pode atuar de forma suplementar a estatal, mediante planos de saúde particulares.
Em outras palavras, as instituições de saúde privada prestam serviços de saúde de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, sendo controladas e fiscalizadas pelo Estado, nos termos da lei.
Diz a doutrina:
[...] também a assistência à saúde prestada exclusivamente pela iniciativa privada é de relevância pública e deve ser regulamentada e fiscalizada pelo Poder Público por dizer respeito diretamente ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana, bases do ordenamento jurídico brasileiro. (MACHADO, 2018, p. 1027)
Com a finalidade de regulamentar a participação da iniciativa privada na oferta complementar da saúde, foi sancionada a Lei nº 9.656/98, que regula os planos de saúde, e a Lei nº 9.961/2000, que deu origem a Agência Nacional de Saúde Suplementar.
A lei nº 9.656/98 criou normas específicas para as pessoas jurídicas de direito privado cuja atuação seja a operação de planos de saúde, entretanto estas também devem obedecer aos regramentos da Lei nº 8.080/90. A lei supracitada, além de dispor sobre os planos privados da saúde pública também buscou fazer uma diferenciação em relação as modalidades de planos de saúde existente no país, in verbis:
Art. 1º [...]
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;
III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.
Antes do advento da Lei 9.656/98, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) regulamentava em caráter exclusivo a atuação dos planos de saúde privados. Esse Código foi promulgado com a finalidade de regulamentar os direitos dos consumidores frente aos fornecedores de produtos e serviços, bem como o de cumprir preceitos constitucionais neste sentido.
Trata-se de uma legislação bastante abrangente, que permeia todas as relações de consumo, seja no Direito Público ou Privado, em relações contratuais ou extracontratuais, material ou processual.
No que concerne aos contratos de serviço de saúde, uma característica em relação aos mesmos diz respeito a sua longa duração, cuja finalidade é a transferência onerosa e contratual de riscos e garantias de uma possível assistência médica hospitalar.
Devido às características do contrato, este se sujeita à incidência da Lei nº 9.656/98 e do CDC, este último em caráter complementar. Assim, havendo conflito entre as leis aqui citadas, sempre prevalecerá aquela que for mais favorável ao consumidor.
A Lei nº 9.656/98 é uma lei especial que estabelece regras exclusivas para os planos de saúde. A doutrina esclarece não haver conflitos entre essa lei e o CDC, haja vista que uma lei não é hierarquicamente superior a outra:
Pode-se afirmar que não há antinomia entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 9656/98. O CDC representa a ordem pública constitucional, não regulando contratos específicos, mas elaborando normas de condutas gerais e estabelecendo princípios a serem obedecidos em toda relação de consumo. É uma lei de função social, que goza de índole constitucional, pertencendo à categoria dos direitos humanos. Já a Lei 9.656/98 é especial, trazendo normas específicas referentes à relação de consumo existente entre fornecedores de serviços de saúde e consumidor.
Dessa forma, são hierarquicamente diferentes, não possuindo a Lei 9.656/98 o poder de suprimir ou anular qualquer direito trazido ao consumidor pelo próprio CDC (PALUDO, 2005, p. 03)
Pelas considerações feitas, constata-se irrefutavelmente que uma Lei acaba complementando a outra e que o princípio a ser adotado quanto à utilização de uma ou de outra Lei há que ser aquela que for mais benéfica para o consumidor.
Faz-se importante salientar ainda que, os planos de saúde, ou melhor, todas as entidades privadas que oferecem serviço de saúde complementar estão subordinadas a Lei 9.961/2000 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Criada em 2000, ANS, ainda é pouco conhecida pela população brasileira, motivo pelo qual ainda recebe poucas reclamações acerca dos planos de saúde, que é um dos líderes de reclamações junto aos órgãos de defesa do consumidor.
A ANS, de um modo geral, fiscaliza e intermedia os conflitos entre os consumidores e operadoras de planos de saúde no que se refere à cobertura de procedimentos (cirurgias, exames, consultas, etc), por meio de Notificação de Investigação Preliminar (NIP).
A importância dessa agencia é inquestionável, pois é através dela que o Estado exerce o seu poder de regulamentação sobre a saúde privada no país.
Nesse sentido, verifica-se que a presença do Estado se dá pela fiscalização da atuação da iniciativa privada no fornecimento de bens e serviços relacionados à saúde, ou seja, a agência não regulamenta todos os serviços de saúde, entretanto, interfere diretamente na comercialização dos planos de saúde por pessoas jurídicas, que no sistema de saúde brasileiro são denominados operadores de planos privados de assistência à saúde.
Algumas das determinações da Lei nº 8.080/90, também devem ser observadas pelos planos de saúde, principalmente os princípios basilares da referida lei, dentre os quais, o da universalidade, integralidade na assistência médica, ambulatorial e hospitalar, igualdade na assistência à saúde, enfim, as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal de 1988.
O Poder Público pode realizar os serviços de saúde de forma centralizada ou descentralizada. Pode, ainda, delegar as empresas privadas o serviço público de saúde, por meio da concessão, da permissão e autorização, desde que reguladas pelo Estado.
2.3 Planos de Saúde Individuais
O plano de saúde individual é apenas uma das modalidades de planos de saúde existentes no nosso ordenamento jurídico. Nessa modalidade específica o consumidor na figura de pessoa física contrata o plano da saúde para si ou para sua família diretamente com a operadora de plano de saúde mediante pagamento mensal ou anual pré-determinado entre as partes contratantes, com base no tipo de cobertura assistencial, faixa etária e rede conveniada.
Os planos individuais podem conter ainda algumas subdivisões, vejamos a seguir.
2.3.1 Quanto a sua abrangência
Planos individuais com abrangência local/regional: Nessa modalidade o plano terá validade para ser utilizado apenas em uma determinada região pré-estabelecida, essa região pode ser em um Município, em um grupo Municípios, em uma região dentro de um estado, em um estado ou em grupo de estados.
Planos individuais com abrangência nacional: Nessa modalidade o plano terá validade em todo o território nacional.
Oportuno evidenciar que independente da modalidade contratada pelo consumidor a operadora de planos da saúde deve assegurar as mesmas coberturas para as mesmas doenças e com prévia determinação de quais procedimentos poderão ser realizados em cada localidade e quais os prestadores de serviços conveniados à operadora que poderão realizar os eventuais atendimentos.
2.3.2 Quanto a participação
Planos sem participação: São os planos que cobrem as despesas integrais dos pacientes nos hospitais, clínicas, laboratórios e demais prestadores de serviços conveniados à operadora de planos de saúde, ou seja, o paciente paga apenas o valor pré-estabelecido no contrato sem necessidade de posterior prestação pelo serviço que for utilizado.
Planos com coparticipação: Esses planos são definidos pela ANS “como mecanismo de regulação financeira que consiste na participação do beneficiário na despesa assistencial a ser paga diretamente à operadora, em caso de plano individual e familiar, ou à pessoa jurídica contratante, em caso de plano coletivo, após a realização de procedimento”. Nesses planos específicos o paciente paga uma porcentagem do valor do serviço que utilizar para a prestadora de serviço conveniada, com exceção os procedimentos de urgência, cirurgias e internação que devem ser cobertos de maneira integral pela operadora.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar reguladora dos planos da saúde se preocupando com os diretos dos consumidores contratantes dos planos de saúde estabeleceu um rol de Procedimentos e Eventos que devem ser obrigatoriamente seguidos pelas operadoras dos planos de saúde, esse rol atualmente se encontra na Resolução Normativa - Nº 465 de 24 de fevereiro de 2021 e dispõe acerca de, in verbis:
Art. 1º Esta Resolução Normativa – RN atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998.
Os planos de saúde individuais possuem carência, isto é, para que o paciente possa usufruir de todos os benefícios contratados deve esperar um tempo pré-determinado para realização de consultas, exames, cirurgias e demais benefícios contratados, esse tempo será
contado a partir da vigência do contrato e é regulado pela ANS, que determina o prazo máximo de dias que a operadora pode exigir de tempo de carência de cada procedimento, quais sejam:
I – Casos de urgência (acidentes pessoais ou complicações no processo gestacional) e emergência (risco imediato à vida ou lesões irreparáveis) – 24 horas
II – Partos a termo, excluídos os partos prematuros e decorrentes de complicações no processo gestacional – 300 dias
III – Consultas e exames – 30 dias IV – Demais situações – 180 dias
A Agência Nacional de Saúde Suplementar entende que a necessidade da carência nos contratos de saúde privada se dá pela função do plano de saúde, que é de cobrir assistência médica e hospitalar para possíveis futuros incidentes na vida do contratante, incidentes esses que devem ser imprevisíveis e que independam da vontade das partes.
A necessidade da carência nesses casos se justificaria para assegurar a condição de imprevisibilidade, ou seja, incerta, aleatória e futura para ambas as partes, ainda segundo a agência reguladora “A não existência de carência possibilitaria a contratação do plano de saúde para ocorrências já decorridas, e não para as incertas, aleatórias e futuras. ”
A ANS regula ainda acerca dos valores de ajuste e reajuste de mensalidade dos contratos anualmente, o limite do reajuste dos planos individuais é divulgado através de tabela anualmente no site oficial da ANS. As regras para aplicação do reajuste dependem de 4 fatores determinados pela agência. E se tratam eles da data de contratação do plano, do tipo de cobertura, da modalidade de contratação, e pôr fim do tamanho da carteira, sendo que este último não se aplica aos planos individuais.
A agência exercendo seu poder regulador determina ainda os prazos máximos que as operadoras dos planos da saúde e os seus eventuais prestadores de serviços podem realizar determinados atendimentos considerados, essenciais, de urgência e emergência.
Por fim a principal forma de contratação dos planos da saúde individuais são por contratos de adesão, ou seja, decorre da manifestação da vontade de uma das partes se reduz uma mera anuência a uma proposta da outra. Nessa modalidade de contrato não é admitida a contraproposta, o contratante deve aceitar os termos propostos pelo contratado ou recusar a celebração do contrato.
3 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS PRESENTES NOS CONTRATOS DE ADESÃO DOS PLANOS DE SAÚDE
A maioria das reclamações em relação aos planos de saúde diz respeito às cláusulas abusivas nos contratos, estipuladas pelas operadoras, as quais facilitam o não cumprimento de várias obrigações que, a priori estes deveriam cumprir, por força da importância de sua obrigação de fazer.
Apesar de existir regulamentação legal em relação aos planos de saúde, as operadoras de um modo geral se aproveitam de brechas para deixar de fornecer vários serviços aos usurários.
Os contratos de planos de saúde, em regra, podem ser considerados como contratos de adesão. O CDC traz o conceito de contrato de adesão, in verbis:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ lº A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo à escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no do artigo anterior.
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (BRASIL, Código de Defesa do Consumidor).
Assim, analisando as disposições contidas no caput do artigo 54 do CDC e seus demais parágrafos, constata-se que a principal característica desses contratos reside no fato de que os mesmos são elaborados de forma unilateral pelas empresas, não havendo uma negociação entre fornecedores e consumidores.
Todavia, existem regras para a sua elaboração, pois o legislador estabelece de que maneira eles devem ser redigidos, a fim de evitar abusos em relação ao consumidor, posto que, em contratos desta natureza existe uma relação de hipossuficiência entre os fornecedores e consumidores.
No caso específico da saúde, tais ligações também se observam em relação às operadoras dos planos de saúde e os usuários dos mesmos.
Para entender melhor como isso se processa torna-se necessário explicar os contratos de planos de saúde:
Os contratos de planos de saúde também se caracterizam como contratos cativos de longa duração, em que o usuário dos serviços de saúde coloca-se em situação de dependência em relação à operadora, havendo a legitima expectativa de manutenção do vínculo contratual por tempo indeterminado. A esse tipo de contrato dá-se o nome de contratos de trato sucessivo (TRETEL, 2010, p.68).
Assim, pode-se inferir que os planos de saúde são contratos de adesão de trato sucessivo, que tem como característica o prazo indeterminado do contrato (contrato de longa duração), previsibilidade e proteção contra os riscos futuros, no qual os contratantes são a parte hipossuficiente deste processo.
Os meios de comunicação constantemente noticiam as dificuldades dos prestadoresem cumprir com as suas obrigações no que tange a realização de procedimentos mais complexos, de internação etc.
Conforme assinala Melo Neto (2010) existe um rol extenso de práticas abusivas praticadas pelas operadoras dos planos de saúde que abarcam os seguintes variáveis: a imposição de limitação quanto ao tempo de internação; a negativa de cobertura em relação a certas doenças e realização de procedimentos; a negativa em realizar tratamento para as denominadas doenças pré-existentes; a suspensão ou rescisão do contrato de forma unilateral e arbitrária, dentre outros abusos.
A doutrina, segundo leciona Maranhão (2003, p.227), também aponta como abusos recorrentes o reajuste das mensalidades acima da inflação, a limitação de risco e a ampliação de prazos de carência, notadamente em relação a exames mais complexos e a realização de cirurgias.
Essas questões sempre surgem em relação aos contratos firmados entre os planos de saúde e os usuários, caracterizando notório desrespeito aos consumidores, já que o CDC conforme alinhavado anteriormente é aplicado de forma subsidiária aos contratos de planos de saúde.
Nesse diapasão, no CDC, o dispositivo que regulamenta as cláusulas contratuais consideradas nulas de pleno direito é o artigo 52 que contém 26 incisos e um parágrafo no qual são enumeradas as situações que podem caracterizar cláusulas abusivas.
Em outras palavras, estabelece disposições em relação ás normas consideradas exageradas, in verbis:
Art. 51. Considera-se nulo de pleno direito, entre outras, às cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produto e serviço que:
§ lº Presume-se exageradas, entre outros casos, a vontade que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence:
II - restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa ao consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (BRASIL, Código de Defesa do Consumidor).
Segundo informa Fernandes Neto (2002), conforme regramento legal do CDC e também da própria legislação que versa sobre os planos de saúde, as operadoras devem informar de forma transparente aos consumidores sobre todas as questões pertinentes do contrato, inclusive sobre a sua situação patrimonial e das atividades que desenvolve.
Oportuno esclarecer, que o dever de informar contribui para que se previna a publicidade enganosa e abusiva, considerada essencial nos planos de saúde. Por isso este dever recebe especial proteção nas relações de consumo.
4 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS PLANOS DE SAÚDE
Como já mencionado nos tópicos anteriores desse artigo a saúde é um direito público e subjetivo de todos os cidadãos brasileiros e que deve ser tutelado independentemente de questões políticas, orçamentárias ou entraves burocráticos. Com base nessa afirmativa, temos que no Brasil o direito à saúde é além de um direito de todos, é também um dever do Estado.
No entanto, ainda que a prestação de serviços relacionados a saúde se dê de forma primária pelo Estado, há a opção que estes serviços sejam contratados de maneira privada através dos planos de saúde, seja em razão da má qualidade de prestação dos serviços, demora, ou até mesmo superlotação e dificuldade de acesso, assim, brasileiros descontentes com o serviço público e com condições financeiras, muitas vezes optam pela contratação de plano de saúde na seara privada.
De acordo com a Agência Brasil, em dados publicados em junho de 2021 existem 48,1 milhões de usuários de planos de saúde no Brasil e tal número vem crescendo a cada dia. Considerando tal dado e levando em conta que nosso pais têm uma população 212,6 milhões de pessoas a porcentagem de cidadãos que possuem planos de saúde é de aproximadamente 23% da população.
Atualmente os planos de saúde são líderes em reclamações nos órgãos de proteção ao consumidor, seja pela má prestação de serviço ou pelo valor exorbitante das mensalidades
e apesar de serem regulamentados pela Lei 9.656/98, o entendimento dos tribunais e doutrinadores é que os planos de saúde também são de caráter consumerista, ou seja, podem estender suas aplicações ao Código de Defesa do Consumidor.
Dentre as inúmeras políticas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor está a de proteção à saúde. A Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça traz em sua redação que: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
Em consonância com a súmula 608 de 2018, em 2016 foi decidido pelo Relator Ministro Luis Felipe Salomão, que não se aplica o CDC às relações existentes entre operadoras de planos de saúde constituídas sob a modalidade de autogestão e seus filiados (STJ. 2ª Seção. REsp 1.285.483-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/6/2016 (Info 588).
A título de curiosidade, os planos de saúde de autogestão são criados por órgãos, entidades ou empresas para beneficiar um grupo de filiados. O intuito destes planos, também chamados de planos fechados é de proporcionar um valor menor, um custo mais acessível aos usuários do grupo para os serviços de saúde. Ou seja, é uma modalidade em que uma organização administra a assistência à saúde dos seus beneficiários.
Com a aplicação do CDC nesses contratos observamos a imposição da teoria finalista, que tem como objetivo equilibrar a relação entre consumidor e o fornecedor de serviços que já é naturalmente desigual. O consumidor é classificado como parte vulnerável porque ele contrata um serviço, mas não tem condições de negociar essa contratação, visto que as cláusulas já são pré-estabelecidas, e por consequência para tentar equilibrar esta relação, o Código traz algumas regras gerais que serão demonstradas as suas aplicações.
Primeiro exemplo de aplicação – Facilitação de Defesa: Se alguma questão for levada a um processo judicial e tiver que ser realizada alguma prova onde é tecnicamente mais fácil para a seguradora realizá-la, quem irá provar será a seguradora. Este direito é chamado de inversão do ônus da prova. O consumidor por ser a parte mais frágil da relação jurídica, não tem a mesma capacidade técnica ou até financeira para produzir determinadas provas.
Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Segundo exemplo de aplicação – Interpretação favorável: Aquele contrato que o consumidor aderiu sem poder negociar, se em alguma situação prática for necessário uma análise, e a interpretação de alguma das cláusulas resultar em dúvida, o art. 47 do CDC estabelece que seja aplicada a interpretação mais favorável ao consumidor para justamente manter o equilíbrio da relação contratual.
Terceiro exemplo de aplicação – Dever de Informação: O CDC estabelece que qualquer regra contratual para o consumidor estar de fato vinculada a ela, esta regra precisa ser informada de forma clara e prévia, pois o consumidor precisa entender o contrato e as cláusulas antes de contratar o plano.
Art. 31, CDC. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Quarto exemplo de aplicação – Cláusulas Abusivas: Sobre as cláusulas abusivas são aplicados aos contratos à possibilidade de modificação destas cláusulas, que colocam o consumidor em manifesta desvantagem. Pode ser utilizada como exemplo de cláusula abusiva em um plano de saúde a Súmula 597 do Superior Tribunal de Justiça que diz:
Súmula 597, STJ. A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.
Quinto exemplo de aplicação – Cobrança Indevida: Além dos institutos citados acima, o CDC também aplica nos contratos de planos de saúde, o direito relacionado à cobrança indevida. Se houver alguma alteração de valores por conta de mudança de faixa etária que não esteja de acordo com as normas da Agência nacional de Saúde, o consumidor pode pedir a devolução dos valores cobrados indevidamente e a adequação do valor da mensalidade do plano de saúde.
Art. 42, parágrafo único, CDC. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Sobre a ANS (Agência Nacional de Saúde), que já foi tema de estudo neste artigo, é importante ressaltar que ela nessa questão de aplicação da forma concreta é um importante órgão de controle de fiscalização, normatização e regulação das atividades e das relações das operadoras dos planos de saúde. A agência é responsável pela definição dos reajustes anuais dos contratos de plano individual e familiar, além deser quem estabelece multas por descumprimento das operadoras nos contratos com os seus consumidores.
E por fim salienta-se que há em nosso ordenamento dois tipos de responsabilidades, objetiva e subjetiva é importante distingui-las para melhor compreensão sobre qual incidirá nos casos aqui citados. Na responsabilidade subjetiva é fundamental a prova de culpa ou dolo do agente que praticou o ato, ou seja, o dever de indenizar decorre de ato culposo ou doloso ao agente. Já a responsabilidade objetiva é aquela que independe da prova de culpa, existe uma verdadeira presunção de culpabilidade do agente, ou seja, basta à existência de dano e conduta do agente para haver o dever de indenizar.
A responsabilidade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor é a objetiva. A lei infraconstitucional expõe esta responsabilidade em seus artigos, entre os fornecedores de produto e os prestadores de serviço, subentendendo assim que esta consequentemente será também aplicada nas relações entre os fornecedores de planos de saúde e seus contratantes.
5 OBRIGAÇÃO DE FAZER DOS PLANOS DE SAÚDE: POSICIONALMENTO JURISPRUDENCIAL
A obrigação de fazer no ordenamento jurídico é regulamentada pelo Código Civil em seus artigos 249 a 249 e 881, ao passo que, o Código de Processo Civil regulamenta esta matéria no artigo 814 e seguintes.
Conceitualmente, a obrigação de fazer pode ser entendida como uma obrigação assumida pelo devedor que abrange o serviço humano em geral, como a realização de obras e serviços de qualquer natureza. Essa modalidade de obrigação pertence à classe das obrigações positivas, sendo que o seu conteúdo consiste em uma “atividade” ou “conduta”
do devedor para o credor.
Os planos de saúde estabelecem um contrato com os usuários. Nesse sentido, assumem deveres que estão no âmbito das obrigações de fazer. Porém, conforme visto anteriormente, são várias as situações que levam as operadoras a não cumprir com o direito social da saúde.
É justamente neste momento que é necessário a utilização de tutelas específicas para garantir este direito. Abaixo serão apresentadas algumas decisões dos tribunais com a finalidade de exemplificar ações contra operadoras de planos de saúde que não cumprem com a sua obrigação de fazer e que desrespeitam as cláusulas contratuais.
O primeiro exemplo é a decisão do Superior Tribunal de Justiça no que tange ao descumprimento entre a operadora e o usuário do plano de saúde.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. CÂNCER DE OVÁRIO. NEGATIVA
INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO COM EXAME PET-SCAN. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. DANO MORAL DEVIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte de Justiça, "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.
Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. Incidência da Súmula 7/STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1781959/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021)
Outro exemplo de descumprimento da obrigação de fazer são as decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal de Minas Gerais
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO
DE SAÚDE - TRATAMENTO ONCOLÓGICO - CARÁTER
URGENTE/EMERGENCIAL - CARÊNCIA - PRAZO DE 24 HORAS - NEGATIVA ABUSIVA - DEVER DE COBERTURA ASSEGURADO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO EM VALOR RAZOÁVEL. Restando constatado que o tratamento oncológico de que necessita a parte autora possui caráter urgente/emergencial, para a sua cobertura deve ser considerado o prazo de carência de 24 horas. Tendo a operadora de plano de saúde negado cobertura ao tratamento por considerar um prazo de carência maior, imperioso o reconhecimento da abusividade desta negativa. Tal situação é plenamente apta a dar causa à configuração de um legítimo dano moral à segurada, ante o sofrimento e a insegurança experimentados. A indenização por danos morais deve ser arbitrada segundos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com observância das peculiaridades do caso e buscando o alcance dos objetivos do instituto, quais sejam, compensar a vítima, punir o agente pela conduta praticada e inibi-lo na reiteração do ilícito.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -- PLANO DE SAÚDE - AUTOGESTÃO - NEGATIVA - DANOS MORAIS - CARACTERIZAÇÃO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E PROPROCIONALIDADE - CONSTATAÇÃO.
- Constatada a atitude ilícita praticada pela requerida ao se negar a custear totalmente o tratamento da beneficiária, vindo a causar grandes transtornos de ordem psíquica e moral, resta configurado o dever de indenizar, cujo montante deverá observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
-"A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é abusiva a negativa de cobertura, pela operadora de plano de saúde - mesmo aquelas constituídas sob a modalidade de autogestão - de algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato".
(AgInt no REsp n. 1.776.448/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI).
Os exemplos aqui citados ilustram a dificuldade do usuário dos planos de saúde em ter garantido o seu direito efetivo à saúde. Com isso, é certo afirmar que até mesmo a iniciativa privada, cobrando uma mensalidade de seus usuários deixa a desejar em relação ao cumprimento de m direito social fundamental que é garantido pela Carta Magna.
6 CONCLUSÃO
Foi colocado no início da presente pesquisa que o objetivo maior foi fazer uma análise com base na doutrina acerca das tutelas jurídicas processuais mais adequadas para a garantia do efetivo cumprimento do direito à saúde em relação às operadoras de saúde, quando essas deixam de cumprir com a sua obrigação de fazer em relação aos contratos firmados com os usuários dos planos de saúde.
A problemática em relação a essa questão reside no fato de que para determinados problemas que o usuário tem em relação ao plano de saúde, existem tutelas específicas de prevenção e repressão que buscam garantir o Direito à saúde. A utilização de cada uma delas vai depender da função da tutela, bem como do problema que o usuário esteja enfrentando com a operadora do plano de saúde.
No deslinde desta problemática, observou-se, no decorrer da presente pesquisa, que à saúde é um direito social sob a responsabilidade do Estado, sendo um bem completo que depende de políticas sociais e econômicas, bem como de leis para regulamentar um direito que é essencial para existência humana. Neste sentido, a saúde como um todo é fiscalizada e gerenciada pelo Estado, que oferta ao cidadão a saúde pública e privada.
O cerne desta pesquisa foi à atuação da saúde privada, que tem caráter complementar a pública. Assim, foi possível constatar que os planos de saúde, que são geridos
pelas operadoras e fiscalizados pelo Estado é o meio pelo qual a iniciativa privada tem como oferecer a população os serviços de saúde.
Existe regulamentação especifica para os planos de saúde no ordenamento pátrio.
No entanto, o CDC também é utilizado para solucionar problemas jurídicos, notadamente o descumprimento de cláusulas contratuais, ou da não observância da obrigação de fazer.
Porquanto, nestas situações de conflito entre as leis deverá sempre prevalecer a que for mais benéfica para o consumidor.
Além disso, também foi constatado que a melhor maneira de lidar com a garantia do direito à saúde quanto as operadoras não cumprem a sua obrigação de fazer é buscar entre as tutelas especificas, a mais adequada para o problema do usuário dos planos de saúde, pois a escolha correta da tutela que vai garantir uma maior eficácia quanto ao acesso à saúde.
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