UNI V E R S I D A D E F E D E R A L D O C E A R Á
C UR SO D E G R A D UA Ç Ã O E M D I R E I T O
R E S PO
NE G L I G ÊNC I A NA PR E V E NÇ Ã O D E D A NO S A M B I E NT A I S UNI V E R S I D A D E F E D E R A L D O C E A R Á
F A C UL D A DE D E D I R E I T O
C UR SO D E G R A D UA Ç Ã O E M D I R E I T O
A NT Ô NI O A D O NS D E O L I V E I R A
R E S PO NS A B I L I D A D E C I V I L D O E S T A D O PO R NE G L I G ÊNC I A NA PR E V E NÇ Ã O D E D A NO S A M B I E NT A I S
F O R T A L E Z A NO V E M B R O /2016
A NT Ô NI O A D O NS D E O L I V E I R A
R E S PO NS A B I L I D A D E C I V I L D O E S T A D O PO R NE G L I G ÊNC I A NA PR E V E NÇ Ã O D E D A NO S A M B I E NT A I S
Projeto de Pesquisa submetido à C oordenadoria de Programas A cadê micos da F aculdade de D ireito da Universidade F ederal do C eará (UF C ), como requisito parcial para obtençã o do grau de B acharel em D ireito, novembro de 2016.
Professor Orientador: R egnoberto Marques de Melo J únior
R E S PO NS A B I L I D A D E C I V I L D O E S T A D O PO R NE G L I G ÊNC I A NA PR E V E NÇ Ã O D E D A NO S A M B I E NT A I S
Projeto de Pesquisa submetido à C oordenadoria de Programas A cadê micos da F aculdade de D ireito da Universidade F ederal do C eará (UF C ), como requisito parcial para obtençã o do grau de B acharel em D ireito, novembro de 2016.
Professor Orientador: R egnoberto Marques de Melo J únior
A PR OV A D O E M : 09/12/2016
B A NC A E X A M I NA D O R A
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Prof. R egnoberto Marques de Melo J unior (Orientador)
Universidade F ederal do C eará – UF C
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Prof.ª T heresa R achel C outo C orreia
Universidade F ederal do C eará – UF C
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Prof. L uiz E duardo dos S antos
À minha família que proporcionou todo o apoio e incentivo necessários para que esta conquista fosse possível
À Universidade F ederal do C eará por disponibilizar os meios apropriados para que se consiga uma educaçã o de qualidade na formaçã o de advogados competentes e engajados nas causas sociais
A todos os meus professores que, com a dedicaçã o e o respeito ao magistério, permitiram que meus conhecimentos fossem expandidos além da área do D ireito.
O ambiente como um conjunto que abrange todas as coisas naturais, criações da natureza, e todas as coisas artificiais, criações humanas, é um bem tã o importante que se torna um direito indisponível da sociedade, um verdadeiro dever para o E stado. A responsabilidade ambiental da sociedade como fator de permanê ncia de um meio ambiente saudável para a concepçã o da vida. A responsabilidade do E stado pela negligê ncia perpetrada pelos agentes públicos na aplicaçã o da lei ambiental resulta em danos ao meio ambiente. O trabalho de pesquisa foi desenvolvido pela leitura das obras existentes dos principais doutrinadores acerca do tema, além da análise das leis que compõem o D ireito A mbiental, o D ireito C ivil e o D ireito A dministrativo. O meio ambiente, enquanto bem difuso, coletivo, que pertence a toda a sociedade, deve ser protegido pelo E stado, como definido na C onstituiçã o F ederal. A pesquisa desenvolvida apresentou uma temática ampla acerca da responsabilidade pelos danos ambientais, levando-se a conclusã o que o E stado, enquanto ente público, é responsável pela negligê ncia dos seus agentes, devendo ressarcir os prejuízos decorrentes dos danos ambientais.
T he environment as a set that encompasses all natural things, creations of nature, and all
things artificial, human creations, is such an important asset that becomes an unavailable right
of society, a trul y duty for the S tate. T he environmental civil liability of society as a factor of permanence of a healthy environment for the conception of life. T he liability of the S tate for the negli gence perpetrated by the public agents in the application of environmental law, resulting in damages to the environment. T he research work was developed by reading the existing works of the main lecturers on the subject, besides the analysis of the laws that compose E nvironmental L aw, C ivil L aw and A dministrative L aw. T he environment, whil e very diffuse, collective, which belongs to the whole of society, must be protected by the S tate, as defined in the F ederal C onstitution. T he research developed presented a broad thematic about the liability for environmental damages, leading to the conclusion that the S tate, as a public entity, is responsible for the negligence of its agents, and must compensate for the damages caused by environmental damages.
1 I NT R O D UÇ Ã O...10
2 D A R E S PO NS A B I L I D A D E C I V I L ...13
2.1 D a R esponsabilidade...13
2.2 D a C ulpa...15
2.3 D o C aso F or tuito e da F or ça M aior ...16
2.4 D a E xcludente de I licitude ...17
2.5 D o D ano...21
2.6 D o Nexo de C ausalidade...24
3 D O E S T A DO ...28
3.1 D a L ei...31
3.2 D a Nor ma...32
3.3 D a S ançã o...34
3.4 D a Negligê ncia...34
3.5 D a R esponsabilidade S ubj etiva...35
3.6 D a R esponsabilidade O bj etiva...36
4 D O M E I O A M B I E NT E ...38
4.1 D os D ir eitos D ifusos...40
4.2 D o D ano A mbiental...42
4.3 D a Pr evençã o...44
4.4 D o C ontr ole do E stado S obr e o M eio A mbiente...46
4.5 D a L egislaçã o...46
4.5.1 DOS PR I NC ÍPI OS D O D I R E I T O A M B I E NT A L...46
4.5.2 DA LE G I S L A Ç Ã O AM B I E NT A L...51
4.6 D a R esponsabilidade C ivil A mbiental...52
4.7 D a I ndenizaçã o dos D anos A mbientais...55
5 D A S C O NC L US Õ E S ...58
1 I NT R O D UÇ Ã O
O meio ambiente é tudo que está em torno de algo ou de alguém. É muito abrangente a sua definiçã o, englobando desde o espaço natural, como as florestas e os rios, o mar e o ar, como os espaços artificiais, criados pelo homem, como as cidades, as estradas, as represas, as casas.
O meio ambiente deve ser preservado para que possamos viver com qualidade, no momento presente e no momento futuro. Mas existem muitos perigos para a preservaçã o do meio ambiente. Os danos criados pelo homem degradam e dificultam a sobrevivê ncia do ser humano no seu ambiente natural.
O meio ambiente é um direito difuso, nã o é de um único individuo ou grupo de indivíduos. O meio ambiente é da comunidade, da sociedade como um todo. C omo bem difuso, coletivo, deve ser protegido pelo E stado, deve ser protegido pela sociedade como um todo.
T oda a sociedade tem responsabilidade perante o meio ambiente. Quem provoque um dano ambiental tem a obrigaçã o de repara o mal causado. É uma obrigaçã o constitucional imputada ao E stado a fiscalizaçã o e o controle sobre as atividades que podem vir a provocar danos ao ambiente.
O ser humano é responsável por seus atos e em relaçã o ao meio ambiente nã o poderia ser diferente. É obrigaçã o do homem reparar os danos causados pela sua atividade. Nã o se pode permitir que os lucros da atividade sejam individualizados enquanto os prejuízos ao meio ambiente seja coletivizados. A s atividades geradoras de danos ambientais devem ser fiscalizadas preventivamente, de forma a evitar ou minimizar os impactos ambientais.
Neste presente trabalho tentamos demonstrar uma relaçã o entre a responsabilidade obrigacional do E stado em fiscalizar e controlar as atividades geradoras de dano ambiental, de forma preventiva, e os danos efetivamente ocorridos em decorrê ncia da negligê ncia do E stado como fator de responsabilizaçã o civil do E stado.
Na primeira parte do trabalho, explanamos sobre a responsabilidade civil. D efinimos o conceito de responsabilidade e sua abrangê ncia sobre os atos dos indivíduos enquanto restritiva de direitos. D efinimos a culpa como necessidade para a responsabilizaçã o do individuo como ente ativo do contexto reparatório.
ilicitude sã o determinadas pelo ordenamento jurídico e permitem ao agente a subtraçã o de sua culpa pelos acontecimentos impróprios.
D amos uma ê nfase, também, ao caso fortuito e a força maior, por serem excludentes acima das possibilidades do agente, sendo que este nã o tem o seu controle ou a sua previsã o, nã o sendo do seu desejo que aconteçam. Por fim, determinamos o dano moral e o nexo de causalidade, que sã o primordiais para a determinaçã o da responsabilidade civil do agente e a sua obrigaçã o de reparaçã o do dano causado.
No seguinte do nosso trabalho, falamos do E stado enquanto ente público, cujo dever de proteçã o ao meio ambiente encontra-se normalizado na C onstituiçã o F ederal. O E stado tem o poder-dever de controlar as relações sociais e impor o império da L ei e da ordem.
A lei é a obrigaçã o imposta à sociedade. É o instrumento de controle social imposto pelo ente com poder na sociedade. A L ei é utilizada pelo ente E stado para imputar efeitos jurídicos aos atos e fatos cotidianos da sociedade. A norma é um princípio que serve de regra e que regula a conduta do indivíduo em sociedade. A s normas ambientais sã o sistematizadas pelo D ireito A mbiental. F echando o normativo, vem a ideia de sançã o como a parte coativa da lei. Medida essencial para que o ordenamento jurídico seja cumprido pela sociedade.
O E stado pode ser negligente em suas funções, através da atuaçã o indevida dos agentes públicos que nã o exercem suas atribuições de maneira correta e tratam com desleixo a coisa pública, vindo a contribuir para a ocorrê ncia de danos ao meio ambiente.
Para finalizar este capítulo, especificamos a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva e os fatos que impactam da atuaçã o do E stado e dos agentes públicos, de forma a determinar em quais situações se pode imputar uma obrigaçã o ao poder público.
Por fim, chegamos ao meio ambiente, que é o local onde vivemos, onde alocamos as condições para alocar e permitir a vida em todas as suas formas. O meio ambiente deve ser autossustentável, de forma que o ser humano possa usufruir no presente e no futuro, harmonizando o desenvolvimento econômico e a conservaçã o ambiental.
A C onstituiçã o F ederal traz o meio ambiente como um direito difuso, coletivo, de todos os homens. A abordagem acerca do meio ambiente vai muito além do enfoque econômico, mas abrange todos os aspectos da vida em sociedade.
F azemos uma abordagem sobre os direitos difusos e sua ampliaçã o no meio ambiente. A locamos um espaço para discorrer acerca do dano ambiental onde uma atividade lícita pode vir a cometer um dano ambiental.
A prevençã o vem em seguida, com espaço amplo para o E stado se antever ao problema crítico e tentar sustar a ocorrê ncia de danos ao meio ambiente. O estado detém o controle sobre o meio ambiente, sendo latente que somente se desenvolve alguma atividade no B rasil acaso haja autorizaçã o estatal.
No ordenamento jurídico brasileiro temos inúmeras leis que abarcam a seara ambiental, sendo o B rasil com uma das melhores legislações ambientais do mundo. F alamos sobre os principais princípios que regem o direito ambiental e catalogamos as principais leis ambientais.
A responsabilidade civil ambiental como ponto de partida para a reparaçã o do dano ambiental, sendo obrigado o agente ativo poluidor a sanar os problemas causados por seus atos em relaçã o ao meio ambiente.
Por fim, convenhamos discorrer sobre a indenizaçã o por danos ambientais causados ao meio ambiente, com a reparaçã o econômica para possibilitar a recuperaçã o de áreas degradadas, mas sendo quase impossível o retorno ao status quo ante.
C omo o enfoque principal do nosso trabalho é o meio ambiente e a relaçã o com o E stado, o desenvolvimento tentará resolver os seguintes questionamentos:
a) É dever do E stado a reparaçã o dos danos ao meio ambiente por falha dos agentes públicos?
b) C omo responde o E stado em relaçã o ao meio ambiente?
c) Qual a atuaçã o do agente público em relaçã o ao meio ambiente? d) Qual a forma de controle do E stado sobre o meio ambiente? e) O E stado pode processar o agente público?
2 D A R E S PO NS A B I L I D A DE C I V I L
2.1 D a R esponsabilidade
Um dos marcos da humanidade é a assertividade acerca da responsabilidade do ser humano pelos atos praticados e as consequê ncias desses atos no desenvolvimento das relações sociais e as modificações na sociedade em que se habite. A responsabilidade civil é decorrê ncia direta dos atos intrínsecos ao ser humano, seja amparado pelo direito pátrio, seja por diversas vertentes do direito internacional.
No contexto histórico, a responsabilidade do individuo evoluiu com o desenvolvimento das sociedades e a elevaçã o do sentido de justiça e da necessidade de se reparar o dano causado por outrem. C omo cita A rnaldo R izzardo:
“É incontroverso que a responsabilidade, numa fase inicial das comunidades, nã o passava de um direito à vingança. A pessoa que sofria um mal podia, pelo próprio arbítrio, ir à desforra, ou buscar fazer justiça pelas próprias forças, no que nã o era reprimida pelo poder estatal que entã o existia” ( R IZ Z A R D O, 2007, p. 33).
No contexto da acepçã o da palavra, a responsabilidade é uma palavra de origem latina e que demonstra a qualidade do que é responsável. T ambém se remete a obrigaçã o de responder por atos próprios ou alheios e por alguma coisa confiada à guarda da pessoa.
A professora Maria Helena D iniz nos ensina que, etimologicamente, o vocábulo responsabilidade é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo ( D INIZ , 2101, p. 33).
Na definiçã o do direito, o professor C arlos R oberto Gonçalves já implementava que a palavra responsabilidade tinha origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano (GONÇ A L V E S , 2014, p. 19). J á para o professor Paulo Nader, o responsável é a pessoa que se sujeita as consequê ncias pelo descumprimento do dever (NA D E R , 2010, p. 6).
No contexto social, a responsabilidade como pressuposto da vontade obrigacional do ser humano em responder pelos atos e acordos firmados, assim como diz Gonçalves: “D entre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noçã o de responsabilidade como aspecto da realidade social” ( GONÇ A L V E S , 2014, p. 19).
Pelas definições da língua portuguesa e do direito romano, somente se aduz que a responsabilidade é algo intrínseco ao homem que tem a obrigaçã o de responder pelos empenhos assumidos ou pelos danos causados a outrem ou a alguma coisa. No mesmo ínterim acerca da importância da responsabilidade, o professor C ristiano C ota Pinheiro diz: “A responsabilidade civil ocupa destacada posiçã o no mundo jurídico por traduzir com perfeiçã o a ideia de justiça, já que se assenta na premissa de que, se alguém causar um dano a outrem, deverá reparar integralmente os prejuízos causados” (PINHE IR O, 2014, p. 109).
No âmbito do direito civil surge entã o a responsabilidade civil, no que vem a obrigaçã o do ente, civil ou estatal, de responder pelos danos causados a outrem e tendo que restituir à situaçã o que estava antes que o fato, que originou o dano, tivesse ocorrido. A ssim já presumia Gonçalves:
“O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequê ncia da pratica de um ato ilícito é a obrigaçã o que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigaçã o esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos” ( GONÇ A L V E S, 2014, p. 22) .
No âmbito legal, temos uma definiçã o direta acerca da responsabilidade civil no C ódigo C ivil B rasileiro, no artigo 186 que diz: “A quele que, por açã o ou omissã o voluntária, negligê ncia ou imprudê ncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (B R A S IL , 2002), e também no mesmo diploma legal, no título IX , da responsabilidade civil , no qual diz o artigo 927 “A quele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BR A S IL , 2002).
2.2 D a C ulpa
Um dos maiores problemas na responsabilizaçã o do ente para que arque com os danos causados é a determinaçã o da culpa no agente no ato delituoso. A própria definiçã o de culpa é algo bastante subjetivo, sendo, por muitas vezes, de difícil interlocuçã o com o caso concreto para se alocar a algum evento a real culpa pelo ocorrido. A culpa pode ser determinante para a resoluçã o da lide, por ser a parte subjetiva da conduta do individuo.
Na definiçã o da palavra, culpa deve ser a responsabilidade dada à pessoa por um ato que provoca prejuízo material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem. O processo para que se determine e se atribua a culpa passa pela descoberta de quem originou o ato inicial, ilícito ou prejudicial. Influenciado pela lógica cristã da culpa ser uma falha humana, originária do pecado, o direito se baseou que somente a confirmaçã o da culpa do agente poderia legitimar a responsabilizaçã o pelo fato danoso. Para C aio Mário da S ilva Pereira “D eixando à vítima o ônus da prova de que o ofensor procedeu antijuridicamente, a deficiê ncia de meios, a desigualdade de fortuna, a própria organizaçã o social acabam por deixar larga cópia de danos descobertos e sem indenizaçã o” (PE R E IR A , 2012, p. 486).
J á Paulo Nader diz:
“Para efeito de responsabilidade civil, a pessoa se sujeita à obrigaçã o de reparar os danos, tenha atuado dolosa ou culposamente. Ipson facto ( sic), a L ei civil nã o distingue, nesta área, o dolo direto do eventual. No primeiro, o agente sabe das consequê ncias que advirã o de sua conduta e dela nã o desiste, vindo a causar prejuízos a alguém; pelo segundo, nã o age intencionalmente, mas tem ciê ncia dos riscos da conduta e ainda assim pratica o ato ou a omissã o, provocando danos a outrem” ( NA D E R , 2010, p. 98) .
No contexto da culpabilidade, como se acertar no momento de se determinar objetivamente a culpa para que nã o se atinja o agente acima do que realmente foi seu ato no desenrolar dos acontecimentos que resultaram no resultado final. S erá a previsibilidade de um acontecimento fator determinante da culpa do agente. Para Guilherme C outo de C astro o que importa é a conduta intencional ou nã o intencional do agente, sendo que ele especifica que:
“A doutrina clássica ainda se apega, muitas vezes, à afirmaçã o de que a previsibilidade é elemento inerente à culpa, mas a verdade é que a referê ncia a previsã o nã o é necessária. E xistindo ou nã o previsibilidade, pode haver culpa, e o essencial é a açã o transgressora do comportamento atento” ( C A S T R O, 2005, p. 9).
mas que, também, concorreu para o evento finalístico a própria vitima. Neste sentido C aio Pereira já ditava: “A o apurar-se a responsabilidade, deve ser levada em consideraçã o a parte com que a vítima contribuiu, e, na liquidaçã o do dano, calcular-se-á proporcionalmente a participaçã o de cada um, reduzindo em consequê ncia o valor da indenizaçã o” (PE R E IR A , 2009, p. 83).
Pode-se impor que a culpa da vítima é imprescindível para que se determine a reduçã o ou a extinçã o da responsabilidade do agente causador do fato danoso. Neste sentido afirma L uiz F rancisco T avares da S ilva J únior:
“Na mesma esteira desse entendimento, figura-se que a culpa da vítima, sendo concorrente com a culpa do agente, atenua esta, uma vez observado que a vítima também contribuiu resultado lesivo de forma culposa. E ssa teoria de limitaçã o da responsabilidade no âmbito civil, de caráter proporcional ou parcial, tem aplicaçã o pontual, comprovada a existê ncia do nexo causal entre o fato danoso e a conduta concorrente do terceiro lesado à do responsável. S ã o casos em que se torna cabível a atenuaçã o ou limitaçã o proporcional ou parcialmente” ( SIL V A J ÚNIOR , 2016) .
Para se ter um parâmetro de como a definiçã o de culpa na doutrina brasileira é ambígua, pois nã o se tem uma unanimidade sobre o que realmente venha a ser culpa, assim se posicionando Guilherme C outo de C astro:
“A noçã o de culpa nã o é uniforme na doutrina, nem se encontra prevista legalmente, mas há um traço em relaçã o ao qual inexiste discrepância: sua premissa é a existê ncia de erro de comportamento, ou, em outras palavras, desatençã o a um dever de conduta” ( C A S T R O, 2005, p. 8).
2.3 D o C aso F or tuito e da F or ça M aior
A s diferenças dos eventos determinados como caso fortuito e força maior sã o bem próximas e por esta razã o torna a distinçã o, no âmbito do direito, quase imperceptível. Muitos especialistas doutrinadores tratam os eventos como sendo sinônimos. O C ódigo C ivil brasileiro nã o faz distinçã o entre os termos, assim determinando o artigo 393 “O devedor nã o responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente nã o se houver por eles responsabilizado” (BR A S IL , 2002).
demandado de fatos humanos, mas alheios à vontade das partes. Podemos exemplificar como guerras, greves, revoluções.
O que se condiz de todo o arcabouço doutrinário e legal é que a ocorrê ncia comprovada de caso fortuito ou força maior inibe a responsabilidade do agente, assim explanando C astro: “Mesmo no campo da responsabilidade objetiva, havendo caso fortuito ou força maior estará excluído, em principio, o dever de indenizar, quebrando o nexo causal” (C A S T R O, 2005, p. 18). Neste mesmo sentido, atesta R oberto S enise L isboa: “T anto o caso fortuito como a força maior podem impossibilitar, física ou juridicamente, a realizaçã o da obrigaçã o, motivo pelo qual nã o se pode concluir que aquele que nã o a cumpriu esteja em mora.” ( L IS B OA , 2006, p. 21). Mas essa interpretaçã o nã o pode ser integral, pois existem diplomas legais que afastam o caso fortuito e a força maior das excludentes de ilicitude, como no caso de ato que se relacionem com o risco inerente à atividade, em que os fatos tidos como força maior e caso fortuito sã o sempre previsíveis de acontecerem.
2.4 D a E xcludente de I licitude
E m todo caso de responsabilizaçã o civil por algum dano causado a outrem, temos a análise de certos parâmetros que impedem a condenaçã o à obrigaçã o de indenizar, pois tais fatos sã o excludentes da ilicitude dos atos do agente, uma vez que este agente somente cometeu o fato narrado por alguma necessidade que extrapolava o normal, tendo sido conduzido aos acontecimentos que extrapolavam algum direito nã o por vontade própria e pessoal, mas por atos imperativos e necessários naquele instante.
T ais fatos interferem na lógica dos acontecimentos e rompem o nexo causal, fazendo com que os atos praticados nã o se configurem ilícitos, excluindo, por consequê ncia, a responsabilidade do agente. Para C arlos R oberto Gonçalves as principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a negaçã o do liame de causalidade sã o: o estado de necessidade, a legitima defesa, a culpa da vitima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de nã o indenizar. (GONÇ A L V E S , 2014).
cláusulas excludentes realmente excluem ou fulminam qualquer pretensã o indenizatória” (GA G L IA NO, 2011, p. 143). Neste ínterim, diz Guilherme C outo de C astro: “É preciso notar, entretanto, que, mesmo na presença de conduta culposa, hipóteses excepcionais sã o reconhecidas, elidindo o dever de repara.” (C A S T R O, 2005, p. 28).
O ordenamento pátrio também expressa diversos casos em que o agente nã o pode ser responsabilizado pelos atos inerentes a certos acontecimentos, como o C ódigo C ivil que diz:
“A rt. 188. Nã o constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioraçã o ou destruiçã o da coisa alheia, ou a lesã o a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, nã o excedendo os limites do indispensável para a remoçã o do perigo.” ( B R A S IL , 2002) .
J á o C ódigo Penal atesta:
“A rt. 23 - Nã o há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” ( B R A S IL , 1940) .
O C ódigo Penal define bem o que seja estado de necessidade, pois entã o vejamos:
“A rt. 24 - C onsidera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que nã o provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, nã o era razoável exigir-se.
§ 1º - Nã o pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - E mbora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.” ( B R A S IL , 1940) .
L ogo, há de se notar que o estado de necessidade condensa situaçã o bem definida na lei e permite ao operador do direito delinear os limites do caso concreto para a tipificaçã o do fato à situaçã o de exigê ncia da atitude antijurisdicional do agente. C abe frisar que o estado de necessidade se caracteriza no momento da açã o, pois somente os fatos determinantes do ocorrido podem especificar a excludente.
C omo é muito subjetiva a especificaçã o do estado de necessidade, a lei preenche o vazio com determinações certas que dever analisadas, para que se possa ter um mínimo de controle acerca dos atos do agente quando da utilizaçã o do estado de necessidade. A análise deve ser realizada sobre as premissas de ser o fato de perigo atual, logo deve ser no presente da açã o, nã o em fato pretérito, já ocorrido. T ambém nã o pode ser imputado a fato futuro, mesmo que certo, pois neste caso se pode proceder de outros meios.
A açã o deve ser para a proteçã o de direito próprio ou alheio, o que abarca todos os casos possíveis. S endo que a situaçã o de perigo nã o pode ter sido iniciada voluntariamente pelo agente da açã o, pois neste caso, o agente apenas estaria tentando reverte dano por ele inicialmente provocado. E m se tratando de perigo iniciado pelo titular do bem jurídico, o agente estará agindo em estado de necessidade defensiva.
Para finalizar as hipóteses, temos que se o agente é encarregado, legalmente, de enfrentar o fato pela força da lei, nã o poderá alegar o estado de necessidade, pois já tem poderes legais para agir de tal maneira quando da ocorrê ncia de citados fatos.
Pelo exposto, temos que o agente ativo é obrigado, pelo momento da açã o, a sacrificar um bem jurídico em prol de outro. O bem deve ser, necessariamente, jurídico, se nã o por que se falar em responsabilizaçã o civil, pois somente um bem que juridicamente poderia ser ressarcido seria passível de indenizaçã o. O estado de necessidade somente estará caracterizado quando nã o ocorrer possível a utilizaçã o de outro meio jurídico para o afastamento do perigo ao bem tutelado.
Nota-se que no C ódigo C ivil nã o se utiliza a expressã o “estado de necessidade”, mas a citaçã o “a deterioraçã o ou destruiçã o da coisa alheia, ou a lesã o a pessoa, a fim de remover perigo iminente”. E ssa maneira de citar a excludente de ilicitude demanda a açã o imediata do agente ao perigo iminente, certo e determinado, mas de forma que lese um bem jurídico, aqui alocado ao bem material ou ao bem pessoal.
que venha a prejudicar o bem tutelado, pode vir a destruir outro bem, ou o mesmo, dependendo do ocorrido, para garantir a sobrevivida de outro bem mais importante.
Uma segunda causa de justificaçã o para que, ao incidir, seja tida como excludente de ilicitude vem a ser a “legítima defesa”. A qui temos uma causa de ocorrê ncia de um fato praticado pelo agente que, embora seja caracterizado como crime, possa ter sua ilicitude afastada pela ocorrê ncia de algo maior e soberano, que é a própria defesa da integridade física e patrimonial do agente ou de outrem.
O C ódigo Penal assim especifica a legitima defesa: “A rt. 25 - E ntende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressã o, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” ( B R A S IL , 1940)
A legítima defesa nã o obrigatoriamente deva ser da integridade do agente que sofre a agressã o iminente, mas pode ser relacionada aos direitos de outrem. A legítima defesa é uma verdade universal aceita pela sociedade moderna como irrestrita ao direito do ser humano. É uma evoluçã o da própria comunidade em preservar o direito do ser humano em defesa a sua vida e o seu patrimônio e, nas devidas circunstâncias, o patrimônio e a vida de outrem.
A legítima defesa é um direito natural. T odo ser integrante da natureza tem seus mecanismos de autodefesa, que se utilizam quando expostos a perigo iminente. O ser humano tem esse direito garantido na moral e nas leis. É uma característica do instinto de sobrevivê ncia e impossível de ser alterado pelas regras do direito. E ntã o, seria antinatural a ilicitude de tal ato, pois iria C intra a própria essê ncia da natureza.
V eja que a legítima defesa tem uma limitaçã o na própria letra da lei. A o repelir injusta e iminente agressã o, o autor deve utilizar-se dos meios moderadamente. A consciê ncia humana nã o pode ser regida pelas emoções e cabe ao direito demonstrar qual o limite a que se pode o agente atingir para que nã o extrapole o lícito do ilícito. Neste ponto do limite dos meios a serem utilizados, o próprio C ódigo C ivil faz a determinaçã o, no parágrafo único do artigo 188 que diz: “No caso do inciso II, o ato serálegítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, nã o excedendo os limites do indispensável para a remoçã o do perigo.” ( B R A S IL , 2002).
compelido a reparar a adversidade infligida a outrem, pois estava exercitando o direito que lhe é inerente.
O direito deve ser regularmente reconhecido. A qui expressamos que a sociedade em que habita o agente deve ter expressamente o entendimento que aquele direito utilizado pelo agente seja regular, de acordo com a lei, que todos saibam que é lícito aventar o determinado direito como legitimo. Há o reconhecimento tácito do direito pela sociedade, pela norma. Neste ínterim, o exercício de um direito que nã o seja regular, ou seja, sendo o direito abusivo, no entendimento social, gera automaticamente o dever indenizatório em prol do prejudicado.
O C ódigo Penal especifica também a pretensã o lícita quando o agente pratica ato em estrito cumprimento de dever legal. A qui temos uma extensã o do exercício regular do direito, pois o cumprimento de um dever legal é um direito de todo cidadã o, independente da situaçã o. O agente, ao nã o cumprir o que determina um diploma legal, está sendo incorreto e cometendo ato ilícito. L ogo, ao cumprir a lei nã o pode o agente ser compelido a indenizar um terceiro prejudicado. C abe salientar que o cumprimento deve ser estrito, ou seja, nã o há de se extrapolar o limiar da lei.
2.5 D o D ano
Na raiz da palavra, o dano nada mais é do que o prejuízo ou a deterioraçã o de bens pertencentes a uma pessoa, a ofensa material ou moral causada a outrem. É a diminuiçã o, a inutilizaçã o, parcial ou total, de bem juridicamente tutelado e o resultado do ato é a violaçã o de um valor juridicamente protegido. O ato que em decorrê ncia vem o dano deve ser nocivo e prejudicial, podendo ser na esfera cível ou na esfera criminal.
O dano material diz respeito a um bem material que pertença a uma determinada pessoa. R elativo ao patrimônio do individuo e tudo que se diz relacionado à coisa material, inclusive, o próprio corpo físico do individuo. T odo e qualquer ato delitivo que atinja esses bens sã o passiveis de reparaçã o.
igualdade, à integridade psicofísica e a solidariedade permaneçam sem ressarcimento. (MOR A E S , 2009).
A magnitude do tema acerca do dano moral amplia o espaço tutelado pelo direito, principalmente nos relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana, sendo que quaisquer ofensas a esses direitos ensejam à vítima uma ampla gama de possibilidades para procurar uma indenizaçã o, o que levado a enorme quantidade de ações reparatórias.
Quem provoca dano injustamente a outrem, seja material ou moral, tem o dever de indenizar. E ssa penalidade se faz através do ressarcimento dos custos financeiros diretamente à vítima ou a seus herdeiros. Há uma distinçã o entre o ressarcimento do dano material e o do dano moral. O dano material é mensurável, pois atinge o patrimônio, a coisa que a vítima tenha. O dano material atinge algo palpável e que apresenta valor que pode ser medido e apresentável para reparaçã o. J á o dano moral é de difícil mensuraçã o, pois nã o existe uma norma que determine qual o valor nominal de cada tipo de dor psíquica, alem do fato que cada indivíduo reage de maneira ímpar a cada acontecimento da vida.
Paulo Nader já explicitava que:
“No passado, muitos doutrinadores entendiam que apenas os danos materiais seriam passiveis de repara, pois a dor moral considerava-se insuscetível de avaliaçã o pecuniária. Prevaleceu entendimento oposto, sob o fundamento de que realmente a dor moral nã o teria preço, mas caberia à s vítimas uma compensaçã o.”( sic) ( NA D E R , 2010, p. 29) .
E sta compensaçã o a que se reporta Paulo Nader seria justa na medida do agravo à moral do sujeito passivo da açã o, como serviria, também, para desestimular a conduta nociva dos indivíduos, ao atentarem contra bem tido como protegido socialmente. J á J osé R affaelli S antini atesta: “...entendemos que o dano moral é indenizável, pois constitui reaçã o emotiva da qual os autores seriam poupados, nã o fora a ocorrê ncia do fato danoso por culpa dos réus.” (S A NT INI, 2002, p. 6).
Para C arlos R oberto Gonçalves, somente se pode falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar em se ocorrendo dano, assim tecendo na sua obra: “A çã o de indenizaçã o sem dano é pretensã o sem objeto, ainda que haja violaçã o de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.” (GONÇ A L V E S , 2014, p. 366). L ogo, o dano é inevitável para que se pretenda uma indenizaçã o.
O C ódigo C ivil determi na que o causador de dano comete um ato ilícito, como fica exposto no artigo 186: “A quele que, por açã o ou omissã o voluntária, negligê ncia ou imprudê ncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (B R A S IL , 2002).
J á C aio Pereira diz: “Uma vez apurada a existê ncia do fato danoso, caberá indenizaçã o por parte do ofensor ou de seu preponente” (PE R E IR A , 2009, p. 491). Para Á lvaro V illaça A zevedo em tendo o dano, o que importa, no direito brasileiro, é a perquiriçã o da existê ncia ou nã o de repercussã o econômica que possa ser convertida em dinheiro. (R OD R IGUE S J ÚNIOR , 2011).
Para a doutrina brasileira, a ausê ncia de dano leva a negativa da reparaçã o pecuniária. No entendimento de Guilherme C outo de C astro, por definiçã o, pode ocorrer a responsabilidade penal resultante da mera conduta, mas nã o há responsabilidade civil sem dano. (C A S T R O, 2005). L ogo, nã o se pode imputar a alguém uma sentença desfavorável sem a comprovaçã o de que houve uma lesã o ao patrimônio da vítima, seja no âmbito material ou moral. F alar em reparaçã o sem a conexa ligaçã o com o dano perpetrado pelo agente é inviável e nã o condiz com o direito.
No caso do dano estritamente moral, a mensuraçã o dos seus efeitos é mais controversa, pois estamos ligando o dano ao direito de personalidade do indivíduo, o que para a esfera da subjetividade, pois cada indivíduo sente particularmente a ofensa. O C ódigo C ivil é primoroso ao atestar no artigo 11: “C om exceçã o dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade sã o intransmissíveis e irrenunciáveis, nã o podendo o seu exercício sofrer limitaçã o voluntária.” ( B R A S IL , 2002). A o que retrata C layton R eis: “Portanto, direitos que nã o podem sofrer demarcaçã o, ainda que voluntária, justificam o primado de que o processo indenizatório há de alcançar toda a magnitude dos prejuízos vivenciados pelo ser humano em toda sua extensã o.” (R E IS , 2010, p. 156).
patrimônio material que se possa atestar a extensã o pecuniária do dano. Para tentar possibilitar jurisdicionalmente a alocaçã o da penalidade ao agente, cumpriu-se adotar terminologias como “compensar”, “satisfazer”, “contrabalancear”, “compensaçã o” e outras mais utilizadas na doutrina. Neste sentido C layton R eis afirma: “...o dano extrapatrimonial compensado traduz a ideia precisa de que o lesionado recebeu o quantum(sic) indenizatório capaz de satisfazer (satisfaçã o) a sua pretensã o indenizatória.” (R E IS , 2010, p. 176).
C omo o dano causado pela açã o do agente ativo pode desencadear diversos prejuízos ao sujeito passivo, fica a duvida doutrinaria acerca da real amplitude do dano causado e até que ponto pode se imputar ao agente inicial a reparaçã o pelas consequê ncias do ato ilícito que motivou a sequê ncia de prejuízos à vítima. V árias teorias foram desenvolvidas pela doutrina, sendo que o ordenamento pátrio optou pela causa do dano direto e imediato, como consta no C ódigo C ivil, artigo 403: “A inda que a inexecuçã o resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” ( B R A S IL , 2002).
Neste ínterim, A rnaldo R izzardo diz: “Interessa, no caso, o dano que é efeito direto e imediato do fato causador, e nã o o remoto, ou o advindo de novas causas. A penas aqueles danos que tê m relaçã o com o fato ocorrido, e nã o outros que aparecerem.” (R IZ Z A R D O, 2007, p. 76). É entendível que nã o se pode imputar ao agente ativo a indenizaçã o de atos diversos, mesmo que tenham sido provocados, consequentemente, pela origem do fato inicial.
A natureza da lesã o imediata ao fato ocorrido é que leva a responsabilizaçã o do agente causador direto. L ogo, os eventos que se seguirem e provocarem outras lesões à vítima, mesmo que decorrente do fato inicial, deverã o ser acrescidos ao autor, ou autores, que diretamente delas tenham concorrido. Para R izzardo, nã o se pode indenizar os efeitos remotos e distantes, ou aqueles em que seja permitido concluir que as causas foram diversas da inicial. (R IZ Z A R D O, 2007).
2.6 D o Nexo de C ausalidade
dano ocasionado à vítima. O nexo de causalidade é determinante para se concluir, naturalmente, que a consequê ncia da conduta voluntária do agente gerou o resultado no sujeito passivo.
E m sendo o nexo causal o vínculo entre o ato do agente e o resultado do evento, temos que o exame dessa vinculaçã o será essencial para a descoberta de quais condutas, sejam elas positivas ou negativas, deram causa ao resultado final. E stabelecer essa relaçã o é imperativo para a real visã o dos acontecimentos e a determinaçã o das responsabilidades pelos fatos imputados ao agente.
A relaçã o de causalidade entre a açã o e o resultado produzido é imperativa para a responsabilidade civil, pois nã o se pode imputar ônus ao agente sem conferir-lhe a ligaçã o entre as suas ações e os fatos impróprios na esfera jurisdicional. A causa do resultado criminoso deve ser expressamente delineada, como forma de nã o se apenar o agente inocente e que nã o tenha contribuído com o desenlace dos acontecimentos. Para C arlos R oberto Gonçalves um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existê ncia de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. L ogo, o dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor. (G ONÇ A L V E S , 2014).
Para S ergio C avalieri F ilho o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, pois nã o pode haver, de forma alguma, a responsabilidade sem nexo causal. O autor ainda define o nexo causal como: “o elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.” (C A V A L IE R I F IL HO, 2012. p. 67). A causa do dano é a condiçã o qualificadora para que seja determinado efetivamente o dano, com a relevância jurídica.
C om o advento da C onstituiçã o F ederal de 1988, cujo um dos princípios fundamentais é a dignidade da pessoa humana, impõe-se uma nova realidade social, levando a que a responsabilidade civil apresente como objetivo a proteçã o à vítima do dano injusto e incorreto e nã o somente a imputaçã o de uma penalidade ao agente negligente.
Pela teoria da equivalê ncia das condições todas as condutas, todas as circunstâncias sã o consideradas como uma causa, todas conduzem ao prejuízo apresentado. L ogo em se suprimindo uma das causas nã o se verifica o resultado danoso. T ambém conhecida como “condition sine qua non”.
Por ser muito ampla, pois remete a causa desde a iniciaçã o dos acontecimentos que desembocavam no ato final, que marcou o fato danoso. E sta teoria pode levar ao absurdo dentro da esfera do direito, pois nã o se pode culpar alguém que nunca imaginaria que seus atos, depois de inúmeros acontecimentos futuros, desaguariam em um ato delituoso. A análise dos fatos em sentido amplo leva a conclusões absurdas. A disseminaçã o da responsabilidade sobre um grande espectro de agentes ativos amplia significativamente a corrente do nexo causal no tempo.
Por esta teoria, a possibilidade de inserir agentes estranhos ao fato, permitindo uma linha regressiva quase infinita, pois o fabricante de uma arma poderia ser culpado por um homicídio. Para tentar aproveitar a teoria, eliminaram-se esses excessos, apontando somente o agente que agiu com culpa para o limiar dos atos faltosos, sendo apenas deste a obrigaçã o pela reparaçã o necessária. E ste agente deveria ter previsto ou o previu inicialmente os resultados delituosos de sua conduta.
A teoria foi albergada no C ódigo Penal, mas precisamente no artigo 13: “O resultado, de que depende a existê ncia do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. C onsidera-se causa a açã o ou omissã o sem a qual o resultado nã o teria ocorrido.” (B R A S IL , 1940).
E m contraponto surgiu a teoria da equivalê ncia das causas, pela qual é considerada, na análise dos fatos, as causas que contribuíram diretamente para ocasionar o dano. S omente será considerada a conduta original que tenha como consequê ncia natural o dano. S ã o excluídas da análise as condutas especiais que de forma contextual nã o seriam possíveis atingir o dano finalístico. O evento danoso deve ter nexo causal com o evento posterior e definitivo, sendo excluído o evento acessório que, ao seu extirpado da lógica sequencial dos fatos, nã o altera o resultado apresentado. S érgio C avalieri F ilho assim atesta:
Por esta teoria da causalidade adequada, é feita uma apreciaçã o dos fatos e das causas e comparada com outras circunstâncias similares, o que acaso ocorra que sempre em casos da mesma natureza a causa era adequada ao efeito produzido, entã o a causa do fato em análise corresponde ao efeito produzido. Mas se a apreciaçã o mostrar que somente por uma circunstância acidental a causa atinge o efeito, diz que a causa nã o foi à adequada para o caso. Nesta análise, Paulo Nader afirma:
“O critério adotado por esta teoria, ao indicar a causa determinante do dano, leva em consideraçã o a maior probabilidade de produzir o resultado, fato este gerador de críticas, pois a imputaçã o de responsabilidade deve fazer-se diante de uma certeza e nã o de maior probabilidade.” (NA D E R , 2010, p. 117).
A terceira teoria é a do dano direto e imediato, pela qual a conduta deve ter um efeito imediato e direto sobre o dano, uma relaçã o de causa e efeito. E m ocorrendo um fato, as várias condições que atuaram para o desfecho do acontecimento, a que tiver por último atuado, da qual dependeu diretamente, será o nexo causal do evento danoso. No C ódigo C ivil, como exemplo da aplicaçã o da teoria do dano direto e imediato, temos o artigo 403: “A inda que a inexecuçã o resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” ( B R A S IL , 2002).
A nalisando a relaçã o deste artigo com a teoria do dano direto e imediato assim diz C arlos R oberto Gonçalves: “ Nã o é, portanto, indenizável o chamado “dano remoto” (sic), que seria consequê ncia “indireta”(sic) do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja caracterizaçã o tivessem de concorrer outros fatores.” ( GONÇ A L V E S , 2014, p. 361).
A legislaçã o brasileira é fluente em adota a teoria do dano direto e imediato e a doutrina apoia essa iniciativa, como podemos ver nas palavras de C arlos R oberto Gonçalv es:
“A o legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequê ncias do seu ato, quando já nã o ligadas a ele diretamente. E ste foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a nosso ver, está certo, porque nã o é justo decidir-se pela responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano.” ( GONÇ A L V E S, 2014, p. 362) .
3 D O E S T A DO
Na raiz da palavra, o termo E stado, que vem do latim “status”, que vem a ser um modo de estar, uma condiçã o, uma situaçã o. No âmbito político, tem diversas acepções, como o conjunto de instituições que controlam e administram uma naçã o, ou pode ser determinado como um país soberano que tenha uma estrutura política organizada e própria.
O E stado como uma Naçã o, composta por um povo, cuja estrutura central de poder é organizada visando atender as necessidades da populaçã o no âmbito da segurança, educaçã o, saúde, transporte, economia, etc. O teórico político inglê s T homas Hobbes, na sua obra L eviatã , de 1651, explana sobre a natureza humana e a necessidade de um governo e de uma sociedade fortes, como veremos a seguir:
“O único caminho para erigir semelhante poder comum, capaz de defendê -los contra a invasã o dos estrangeiros e contra as injurias alheias, assegurando-lhes de tal sorte que por sua própria vontade e pelos frutos da terra possam nutrir-se a si mesmos e viver satisfeitos, é conferir todo seu poder e força a um homem ou a uma assembleia de homens, todos os quais, por pluralidade de votos, possam reduzir suas vontades a uma vontade. Isto equivale a dizer: eleger um homem ou uma assembleia de homens que represente sua personalidade; e que cada um considere como próprio e se reconheça a si mesmo como autor de qualquer coisa que faça ou promova quem representa sua pessoa, naquelas coisas concernentes à paz e à segurança comuns; que, ademais, cada um submeta suas vontades à vontade daquele, e de seus juízos ao seu juízo. Isto é algo mais que consentimento ou concordância; é uma unidade real de todos eles em uma e mesma pessoa, instituída por pacto de cada homem co os demais, de forma tal como se cada um dissera a todos: autorizo e transfiro a este homem ou assembleia de homens meu direito de governar a mim mesmo, com a condiçã o de que você s transfiram a ele seu direito, e autorizem todos seus atos da mesma maneira”. ( sic) . ( B A R A C HO J ÚNIOR , 2000, p. 26) .
O E stado é uma organizaçã o social, soberana, independente em relaçã o à s outras nações, que detém o poder de regular a vida de seus cidadã os e se inter-relacionar com os diversos outros E stados, em nível internacional. É uma invençã o da sociedade, cujo grupo de indivíduos interage entre si e em relações sociais, que se unem para a criaçã o de um ente que regule, imponentemente, acima de todos, as relações desta sociedade.
“o E stado existe para obedecer ao cidadã o, para cumprir os deveres que a ordem jurídica lhe impõe perante a cidadania, exatamente porque, tanto quanto na ordem feudal ser( sic) poderia falar em cidadã o-servo, háque se falar, na ordem contemporânea, no E stado-servo, num contexto que nasce trazendo por principal mote justamente romper de forma drástica e radical com a ordem feudal exatamente no ponto que diz respeito à direçã o em que se concebe a manifestaçã o do poder.” ( MIR A ND A , 2015, p. 12) .
Na sua existê ncia como ente soberano da vontade da sociedade, o E stado tem atribuições, tendo o poder regulamentar, pelo qual o E stado pode emitir L eis para controlar e regular as relações entre seus cidadã os. A través do poder de regulamentar, o E stado pode intimar o cidadã o a fazer certas ações, sendo obrigaçã o dos entes sociais acatarem e se submeterem à s leis oriundas do E stado. Para Maurício Z ockun, a liberdade e a propriedade estã o confinadas aos limites prescritos pela ordem jurídica e isto nã o se configura um sacrifício ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade. A inda afirma o autor:
“Por conta disso, as limitações administrativas qualificam-se como a prerrogativa outorgada ao E stado para investir contra a liberdade e a propriedade de modo a que o seu exercício se processe nos confins estabelecidos no ordenamento jurídico. E nfim, para que a liberdade e a propriedade se ajustem aos seus limites jurídicos.” ( Z OC K UN, 2010, p. 78)
C omo forma de obrigar a execuçã o das leis, levando a sociedade a sucumbir sob o império das leis, o E stado utiliza o poder de polícia, pelo qual o E stado pode condicionar e restringir o gozo e o uso de bens e direitos dos indivíduos. Para tudo visando o bem da coletividade, a manutençã o da ordem pública e do próprio E stado e a paz social. Pelo poder de polícia o E stado pode conter os abusos individuais em decorrê ncia da prevalê ncia do comunitário sobre o individuo. A prevalê ncia do interesse de todos, do interesse comum, sobre o interesse único, individual.
O E stado pode se impor acerca de todo bem ou direito do individuo ou grupo de indivíduos, que possa afetar a coletividade ou afetar as relações sociais e a paz pública, podendo abranger todas as relações sociais. O poder de policia pode ser exercido através da imposiçã o de ordens e proibições que limitem a conduta dos entes sociais que utilizem bens ou desenvolvam atividades que possam comprometer a bem-estar social.
A ssim aduz C elso A ntônio B andeira de Melo:
“Margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluçã o mais adequada à satisfaçã o da finalidade legal.” ( ME L O, 2004) .
Para a administraçã o do E stado, a possibilidade de escolher a conduta, entre as várias possíveis, de acordo com a L ei, que traduz a maior conveniê ncia e oportunidade, visando, sempre, o objetivo público e o interesse coletivo. Pode o E stado determinar as atividades que receberã o maior controle e fiscalizaçã o, naquele momento específico, inclusive com as sanções que devam ser aplicadas aos entes que descumprirem a L ei e como será feita essa penalizaçã o.
O poder de polícia do E stado também é autoexecutável, que é a faculdade que permite ao E stado o exercício ou a execuçã o de suas decisões sem a necessidade de intervençã o do J udiciário. E sta autoexecuçã o decorre da necessidade em que certos atos administrativos ensejam uma execuçã o direta e imediata, com a possibilidade de efeitos danosos para a sociedade para o caso de um tempo maior para o cumprimento.
O interesse social é a forma como se deve portar o ente público nas suas ações, e a executoriedade deve ser balizada na premissa do bem social e do interesse da comunidade, sendo que as providê ncias necessárias, mesmo que imponham obrigações novas aos particulares e que modifiquem a ordem jurídica, podem ser imediatamente implantadas, pelos próprios meios que o estado disponha. O professor C elso A ntonio B andeira de Mello explica que a executoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê , ou seja, quando o ato é expresso na lei como passível de ser adotado diretamente pela administraçã o pública em determinadas situações e, mesmo quando nã o expressamente prevista, em situações de urgê ncia, quando o poder público pode efetuar um ato nã o previsto em lei e mesmo em uma situaçã o nã o prevista em lei, com o fim especifico de garantir a segurança da coletividade. (ME L O, 2004).
vir a declarar a nulidade dos atos e a consequente reparaçã o e indenizaçã o ao cidadã o pelos danos sofridos.
O poder coercitivo do estado é intrínseco as suas atribuições, vindo do poder-dever do E stado em manter a sociedade em perfeita harmonia, nã o sendo razoável ao poder público sucumbir aos interesses privados e à desobediê ncia civil. É intrínseca a caracterizaçã o do E stado em utilizaçã o da força e da imposiçã o administrativa para o bem da sociedade.
3.1 D a L ei
E xistem várias definições para L ei, sendo um comando, uma determinaçã o. D o latim L ex, é uma obrigaçã o imposta. É o instrumento que um ente com algum poder - seja legal, material, religioso ou natural - sobre outros entes, utiliza para impor a autoridade e atingir os objetivos determinados, podendo ser gerais ou específicos. A ideia de impor o poder utilizando leis existe desde os primórdios da humanidade. A utilizaçã o das leis como forma de controle e obediê ncia sempre prevaleceu entre os poderosos para subjulgar seus inferiores.
O E stado utiliza a L ei para imputar efeitos jurídicos aos fatos e atos cotidianos da sociedade, com o princípio finalístico de promoçã o da harmonia social. Para isso, geralmente, as L eis visam proteger valores socialmente relevantes, como o direito à vida, à proteçã o da honra e da liberdade individual, ao bem estar e à sociedade.
Na sociedade estabelecida, em funçã o do E stado, a L ei é utilizada para controlar as condutas e atos dos indivíduos de acordo com os princípios da sociedade. A L ei é tornada obrigatória pela força coercitiva do E stado, prevalecendo como direitos e deveres da comunidade. D esta forma, o poder estatal utiliza da L ei para determinar as responsabilidade dos cidadã os e seus deveres para com os danos causados a outrem.
Paulo Nader afirma que no direito romano, J ustiniano já instituía L ei que criava a obrigaçã o de nã o lesar o semelhante e, em caso ocorrendo alguma lesã o, o dever de reparar a lesã o causada. T ambém afirma Nader: “ O preceito romano nã o é limitativo ou adjetivado; em sua amplitude alcança a responsabilidade civil e a criminal.” (NA D E R , 2010, p. 39).
No mesmo contexto das leis no direito romano e a responsabilizaçã o e a reparaçã o dos danos causados, assim afirma C arlos R oberto Gonçalves:
mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.” (GONÇ A L V E S , 2014, p. 25) .
Pelo exposto se configura que os romanos tinha uma noçã o expressa da reparaçã o pecuniária quando da ocorrê ncia de danos. Os delitos eram separados em delitos privados e públicos, sendo que os delitos públicos eram considerados graves e as repreensões eram extremas. Na L ei romana já havia a aceitaçã o do dano moral, mesmo primariamente, como afirma C layton R eis:
“Portanto, podemos concluir que o fundamento da legislaçã o na antiga R oma assentava-se na reparaçã o do dano através de pena pecuniária. T odavia, como se denota pelos textos comentados, os romanos já aceitavam, ainda que primariamente, a reparaçã o do dano moral.” ( R E IS, 2010, p. 32) .
J á na era moderna, as L eis acerca da responsabil izaçã o civil dos danos causados foram sendo empregadas na E uropa durante todo o século X IX .
3.2 D a Nor ma
Uma Norma é um princípio que serve de regra, é um preceito e pode, também, ser tido como uma L ei, como algo que é de uso geral. R egras de características de um método. A Norma tem uma amplitude superior a L ei, pois abrange, também, os costumes e os princípios gerais do direito e sã o estruturas fundamentais, pois gravam preceitos e valores do direito.
A Norma serve para regular a conduta do individuo em sociedade, fixando enunciados acerca da sociedade, da sua organizaçã o e do E stado. A Norma, também, pode ter penalidades para serem aplicadas aos que a infligem. Há na base da Norma um comando, sendo de caráter impositivo e exprimem um dever ser que impõe uma regra e, na maioria das vezes, uma sançã o. A Norma pode regular a conduta humana.
O D ireito A mbiental nã o pode ser confundido com a simples proteçã o dos bens naturais, pois a problemática elencada pelo desenvolvimento social e pelas novas maneiras de se pensar a natureza e de se pensar as normas ambientais levam, invariavelmente, a uma nova forma de conceber a legislaçã o protetiva ao meio ambiente. É inquestionável que a maneira de se pensar a proteçã o ambiental nã o pode se vincular a tutela antiga propiciada pelo direito público ou pelo direito privado. O D ireito A mbiental vem para sistematizar as normas ambientais e estudar as melhores formas de fazer legislaçã o ambiental.
O D ireito A mbiental é simultaneamente de caráter público e de caráter privado, pois as normas ambientais integram o direito público, quando vê m do direito constitucional ou do direito administrativo, e integram o direito privado, quando vê m do ramo do direito civil ou do direito penal. A análise das normas ambientais leva a concepçã o de que a proteçã o do meio ambiente nã o é uma obrigaçã o apenas do E stado, mas envolve toda a comunidade, como se pode absolver do artigo 225 da C onstituiçã o F ederal.
A obrigaçã o protetiva dúbia, entre E stado e sociedade, exige que a coletividade confronte o E stado nos casos em que o agente estatal age com negligê ncia, por açã o ou omissã o dos seus deveres estabelecidos, vindo a ser agente poluidor e causador de degradaçã o ambiental. Por serem as normas de direito ambiental classificadas dentro dos interesses difusos, da coletividade da natureza, coloca a proteçã o ambiental como responsabilidade do E stado e da sociedade simultaneamente.
A norma tem seu padrã o moral quando impõe à s pessoas um dever ou determina um comportamento no meio social, mas nã o impele ninguém a praticar coaçã o física ou moral para que esse dever seja cumprido. O fato de se descumprir uma norma moral apenas afeta o consciente do transgressor e, talvez, traga o desagrado da sociedade, mas nã o gera nenhuma sançã o jurídica para o cidadã o.
3.3 D a S ançã o
A sançã o é a parte coativa da lei, sendo uma pena decorrente de uma violaçã o a uma regra ou norma. É a medida repressiva decorrente do ato de praticar um ilícito. A sançã o pode ser social (vem em decorrê ncia do descumprimento de alguma regra imposta pela sociedade), pode ser moral (relacionada à moral do indivíduo) ou jurídica (relacionada à infraçã o de norma do sistema jurídico).
A sançã o jurídica é comumente utilizada como forma de obrigar o agente que cometeu um ilícito ao cumprimento regular de uma obrigaçã o ou a reparar os malefícios decorrentes da sua falta ou erro. A L ei determina certos procedimentos e atos que deve fazer ou nã o fazer, dependendo do caso, ao cidadã o. O descumprimento da L ei leva o E stado a utilizar o poder de polícia e condenar o indivíduo à sançã o determinada na L ei pelo descumprimento da norma.
O próprio E stado também pode ser apenado quando descumpre um diploma legal, tendo a sançã o decaindo sobre a pessoa jurídica do E stado, quanto pode decair sobre os servidores públicos que efetuaram o descumprimento da norma.
3.4 D a Negligê ncia
A negligê ncia é o desleixo, o descuido na realizaçã o de determinada tarefa. A negligê ncia ocorre quando o agente agir irresponsavelmente ao efetuar algo. A o praticar a negligê ncia, o agente deixa de observar a lei que normatiza determinado processo e nã o cumpre com as suas obrigações, deixando de fiscalizar uma determinada atividade ou de realizar um procedimento necessário para a realizaçã o de algo.
O agente negligente nã o executa os procedimentos necessários a que determinada açã o possa produzir os efeitos corretos, fazendo com que haja erro e, possivelmente, dano a outrem. A falta cometida nã o é intencional, mas apenas fruto do descaso do agente. S er negligente é o mesmo que ser preguiçoso para com as obrigações, realizando com desleixo e desdém.
C arlos R oberto Gonçalves, a negligê ncia é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atençã o e discernimento. (GONÇ A L V E S , 2014).
A conduta omissiva do agente ao nã o tomar as providê ncias necessárias, de acordo com a norma, ao praticar uma açã o pode ter consequê ncias graves e provocar danos. O C ódigo C ivil, no artigo 186, tipifica a negligê ncia como um ato ilícito. Portanto, é crime o fato do agente agir com negligê ncia no desempenho de suas funções.
No direito ambiental, o agente público ao agir com negligê ncia, nã o cumprindo as normas de forma a manter a segurança das atividades potencialmente causadoras de dano ambiental, incorre em culpa, podendo vir a ser, no caso de dano ambiental, imputado a culpa pelo fato ocorrido. A C onstituiçã o F ederal assegura o direito de regresso ao E stado contra seus agentes que provocarem dano a terceiro e tenham agido com culpa.
Para se caracterizar a negligê ncia do agente público, há a necessidade de que o agente tenha o conhecimento da norma a ser utilizada no caso em questã o e em sabendo, nã o a tenha cumprido regularmente, com destreza e maestria. E ssa açã o de desleixo tem que vir a ser o fator preponderante para a ocorrê ncia do dano. O agente nã o necessita ter a consciê ncia de que o desleixo no desempenho da sua funçã o pode levar a um dano potencial.
3.5 D a R esponsabilidade S ubj etiva
Para a caracterizaçã o da responsabilidade civil subjetiva é estritamente necessário que se determine os elementos essenciais que sã o a conduta do agente ativo, o dano provocado ao agente passivo e o nexo de causalidade entre ambos. A falta de um dos elementos leva a descaracterizaçã o da responsabilidade por indenizar.
A responsabilidade subjetiva está baseada na culpa do agente, seja a culpa dolosa, em que há a vontade de provocar o dano, ou a culpa nã o intencional, em que o agente age com negligê ncia, imprudê ncia ou imperícia. O C ódigo C ivil está baseado quase que exclusivamente na responsabilidade subjetiva, por quanto citamos o artigo 186 “A quele que, por açã o ou omissã o voluntária, negligê ncia ou imprudê ncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BR A S IL , 2002). Portanto, para que o agente passivo tenha o direito à indenizaçã o pelo dano sofrido há de se deixar provar a culpa do agente ativo quando da prática do ato que resultou na lesã o questionada.
do agente público, seja por negligê ncia, por imperícia ou por imprudê ncia. Mesmo quando o fato danoso for por motivos alheios à administraçã o pública, acaso esse fato nã o tenha sido previsto ou nã o foi devidamente tratado pelo E stado e, em sendo provado essa relaçã o direta entre a negligê ncia do poder público e o dano causado, será o E stado imputado a indenizar à lesã o sofrida pelo agente passivo.
3.6 D a R esponsabilidade O bj etiva
A responsabilidade vem da obrigaçã o de arcar com as consequê ncias dos atos praticados, sejam estes atos corretos, legais e lícitos, ou sejam estes atos ilegais, ilícitos. A responsabilidade objetiva decorre dos atos lícitos que sã o perpetuados sem a vontade de causar um dano, praticados de forma correta, dentro dos ditames da L ei.
A responsabilidade objetiva independe da culpa, é descolada da ideia de que para se existir a obrigaçã o de reparaçã o precisa o sujeito ativo ter agido com negligê ncia, imperícia ou imprudê ncia. O acontecido fazendo nexo de causa e efeito com o dano sofrido pelo sujeito passivo configura a obrigaçã o da reparaçã o, independente de quaisquer outros fatores. E ssa forma de objetivar a responsabilidade com o princípio de que todo dano deve ser reparado, desvinculou totalmente a ideia da necessidade de culpa, bastando o nexo causal entre fato e efeito danoso.
A responsabilidade objetiva leva em consideraçã o o risco da atividade e a o fato de que mesmo seguindo as normas e leis pode se causar dano a outrem. E m nã o tendo culpa o agente ativo, mas em sofrendo o impacto lesivo o agente passivo, mesmo sem precipitar, também, alguma culpa, resta apenas a obrigaçã o de reparar pelo dano em si e nã o pela culpa criada. Neste sentido se expressa Guilherme C outo de C astro “ (...) S e nenhum dos dois é culpado, é socialmente mais justo atribuir o ônus indenizatório à quele que cria o risco (teoria do risco criado) e, outras vezes mais ainda, provoca o risco e daí obtém um proveito (teoria do risco proveito).” (C A S T R O, 2005, p. 33) .
