A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional

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A&C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n.16, p. 1-255, abr./jun. 2004

A&C

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Adilson Abreu Dallari Alice Gonzáles Borges Carlos Ari Sundfeld

Carlos Ayres Britto Carlos Delpiazzo Cármen Lúcia Antunes Rocha Celso Antônio Bandeira de Mello Clèmerson Merlin Clève Clóvis Beznos Enrique Silva Cimma

Eros Roberto Grau Fabrício Motta Guilhermo Andrés Muñoz Jorge Luís Salomoni José Carlos Abraão José Eduardo Martins Cardoso

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Direção Executiva Emerson Gabardo Conselho de Redação Edgar Chiuratto Guimarães Adriana da Costa Ricardo Schier

Célio Heitor Guimarães

A&C Revista de Direito Administrativo e Cons-titucional. Ano 3, n. 11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003.

Trimestral

ano 1, n.1, 1999 até ano 2, n.10, 2002 publi-cada pela Editora Juruá em Curitiba

ISSN: 1516-3210

1. Direito Administrativo. 2. Direito Constitucional. I. Fórum.

CDD: 342 CDU: 33.342 A246

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IPDA

Instituto Paranaense de Direito Administrativo Conselho Editorial

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As Contratações Administrativas por Escopo e suas Peculiaridades

A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004

As Contratações Administrativas por

Escopo e suas Peculiaridades

Rodrigo Pironti Aguirre de Castro

Advogado. Presidente da Comissão de Advogados Iniciantes da OAB/PR. Vencedor do Concurso GH0RQRJUDÀDGR&RQJUHVVR,EHUR$PHULFDQR3UrPLR0DQRHOGH2OLYHLUD)UDQFR6REULQKR

Sumário: 1 Introdução - 2 Diferenciação entre contrato por escopo e contrato por prazo certo - 3 Prorrogação quando já escoado o prazo de execução do contrato sem o cumprimento de seu escopo - 4 Extinção do contrato por escopo - 5 Conclusão - Referências

“O direito administrativo não se contém, nem pode ser contido, nos estrei-tos limites de uma lacônica definição... De matérias tão vastas, tão minuciosas, tão complicadas, tão práticas, não pode uma simples noção dar idéia completa e perfeita.”

(Visconde do Uruguai – 1862)

1 Introdução

Preliminarmente, imperioso se faz esclarecer a forma de tratativa do tema proposto, uma vez que, diante da imensa gama de situações abarcadas por ele, seria difícil tratá-lo abstratamente. De outra feita, sua compreensão em concreto revela-se de fundamental importância nas contratações administrativas e no quotidiano de quem estuda e enfrenta tais questões.

Frise-se que, conforme entendimento sedimentado na escola da PUC de São Paulo, o presente trabalho não se apega em definições e expressões rotuladas. Preocupa-se, fundamentalmente, com o critério teleológico das ponderações e sua aplicabilidade no estudo do regime jurídico administrativo, tendo em vista o atendimento do interesse público primário emergente das contratações realizadas pela Administração Pública.

Propõe-se, portanto, a seguinte situação, comumente verificada na prática e objeto de questionamentos constantes no âmbito das contratações administrativas:

Realizado um contrato por escopo pelo prazo de 120 (cento e vinte dias) e verificado pela contratada a impossibilidade de conclusão do aven- çado dentro desse prazo de execução, foi protocolado pedido de ampliação de prazo, sob o qual, por falha, não se manifestou a Administração. Em

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 decorrência disso, houve o escoamento do prazo de execução do objeto contratual sem que o escopo fosse cumprido ou o contrato prorrogado. O contratado continuou executando o contrato mesmo após escoado o prazo de execução e a Administração Pública, aferindo a não execução do escopo contratado constata a necessidade de prorrogação da avença para a satisfação plena do objeto contratual. Nesse sentido, verificada alguma das hipóteses do artigo 57, §1º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, poderá haver prorrogação do contrato?

Diante disso, para que se possa adentrar com mais tranqüilidade ao tema da contratação por escopo e suas peculiaridades, importante se faz a distinção entre o contrato por escopo e o contrato por prazo certo.

2 Diferenciação entre contrato por escopo e contrato por prazo certo

Fundamental nesse desenvolvimento lógico a noção primeira de contrato administrativo, uma vez que diverge consubstancialmente dos contratos firmados entre entes privados.

Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece:

[...] é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.1

Maria Sylvia Zanella Di Pietro sedimenta:

No contrato administrativo, existe uma oferta feita, em geral, por meio do edital de licitação, a toda coletividade; dentre os interessados que aceitam e fazem sua proposta (referente ao equilíbrio econômico do contrato), a Administração seleciona a que apresenta as condições mais convenientes para a celebração do ajuste. Forma-se, assim, a vontade contratual unitária.2

Para o renomado autor Jorge Fernández Ruiz, o contrato administrativo pode ser conceituado como “aquellos en los que una de las partes sea la administración pública, en ejercicio de función administrativa, con observancia de formalidades especiales, y contenido de cláusulas exorbitantes del derecho privado, mas no contrarias al derecho público, destinadas a la satisfación del interés público, o al logro de la utilidad

1_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,}

p. 573-574.

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 pública. Em resumem, proponemos definir: Contrato administrativo es el celebrado entre um particular, o varios, y la administración pública, em ejercicio de función administrativa, para satisfacer el interes público, com sujeición a um régimen exorbitante del derecho privado”.3

Feitas tais considerações acerca do conceito de contrato administrativo4 existe, ainda, a necessidade de aclarar a diferença entre o contrato por escopo e o contrato por prazo certo.

Nesse sentido, importante observar que, via de regra, os contratos administrativos extinguem-se pelo término de seu prazo ou pela conclusão de seu objeto, ocasião em que se identificam, respectivamente, o contrato por prazo certo e o contrato por escopo.

Assim, quando o contrato tem sua extinção decorrente do escoamento do prazo, está-se diante de um contrato por prazo certo, em que, via de regra, somente o prazo inicialmente estipulado terá capacidade para influir em sua vigência, não sendo relevante e de suma importância a conclusão ou não do objeto contratado, posto que os contratos firmados dessa forma representam, geralmente, a prestação ou fornecimento de alguma atividade ou serviço.

Por outro lado, os contratos realizados em vista de um escopo, ou melhor, de um objeto determinado, onde o que interessa para a Administração é a conclusão da execução contratual, por exemplo, a realização de uma

obra; possuem sua extinção vinculada ao cumprimento do fim contratado.5

Todavia, importante ressaltar que, mesmo nos contratos por escopo, deverá haver estipulação de prazo de vigência,6_{visto que é expressamente vedado} pelo artigo 57, §3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos a

pactuação de contrato com prazo indeterminado.7

Outra questão que merece destaque nessa breve distinção é o fato

3_{RUIZ, Jorge Fernández. Derecho Administrativo. Contratos. 2. edición. México: Porrúa, 2003, p. 106.} 4_{Nesse sentido, ressalte-se, ainda, que o contrato administrativo possui algumas peculiaridades, as quais,}

GHVGH TXH UHVSHLWDGR R REMHWR GR FRQWUDWR SRGHP GHWHUPLQDU PRGLÀFDo}HV QDV SUHVWDo}HV TXH VmR GHYLGDVSHORFRQWUDWDQWHHPIXQomRGDVQHFHVVLGDGHVS~EOLFDVFRPRDFRPSDQKDUHÀVFDOL]DUFRQWLQXD mente a execução contratual, impor sanções estabelecidas quando omissões ou faltas do obrigado as autorizarem e, ainda, rescindir o contrato spont própria, ou melhor de acordo com sua vontade, quando o interesse público assim reclamar.

5´/DÀQDOLGDGHFRQVWLWX\HODUD]yQTXHMXVWLÀFDODHPLVVLyQGHODFWR'HPRGRTXHODÀQDOLGDGHQUHODFLyQDO

objeto o contenido del acto, opera teleolágicamente.” MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 344.

6_{Mister se faz não confundir prazo de vigência com prazo de execução. O primeiro refere-se ao tempo de}

duração contratual; já o segundo, ao tempo em que o objeto deverá ser executado, estando, por isso, inserido no prazo de vigência.

7_{Nesse sentido, Renato Geraldo Mendes, em seu livro Lei de Licitações e Contratos Anotada. 3. ed. Curitiba:}

=QWGLVS}H´$SURLELomRpDEVROXWDHDSDQKDTXDOTXHUFRQWUDWRRXDMXVWHGD$GPLQLVWUDomR3~EOLFDµ( FRPSOHPHQWD´6REUHDOHJDOLGDGHGRVFRQWUDWRVFRPSUD]RGHYLJrQFLDLQGHWHUPLQDGRVR7&8WHPR

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 da impossibilidade de retomada do contrato após o escoamento do prazo de vigência nos contratos realizados por prazo certo, ou seja, quando a avença se extinguir pelo decurso e término do lapso temporal inicialmente estabelecido, não haverá possibilidade de se retomar a execução contratual no bojo do mesmo contrato administrativo.

Hely Lopes Meirelles, em sua obra Licitação e o Contrato Administrativo, torna de fácil entendimento tal exposição:

A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste, exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova, é refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior.8

De outra feita, quando se tratar de contrato por escopo, que terá sua extinção com a conclusão do objeto pretendido, haverá possibilidade de sua retomada, mesmo que esgotado o prazo de execução estipulado inicialmente, uma vez que ainda possuirá vigência o contrato.

Dessa breve distinção e introdução, retiram-se conclusões parciais importantes, quais sejam: as de que os contratos por escopo terão sua extinção verificada após o cumprimento do objeto inicialmente avençado, bem como de que, via de regra, existirá a possibilidade de retomá-lo, mesmo que o prazo de execução fixado no contrato se escoe, na ocasião em que o objeto não tiver ainda sido alcançado.

3 Prorrogação quando já escoado o prazo de execução do contrato sem o cumprimento de seu escopo

Tendo em vista a situação concreta apresentada, afere-se, basicamente, que o prazo de execução do objeto expirou, sem que fosse devidamente prorrogado o contrato e sem que seu objeto fosse devidamente realizado. Assim, tem-se que o contrato não se extinguiu, expirando apenas o seu prazo de execução sem que o objeto fosse concluído.

Nesse panorama abrem-se duas possibilidades para a Administração Pública.

A primeira seria a aferição de condições para a prorrogação do

seguinte entendimento: ‘É vedada a celebração de contrato por prazo indeterminado ou com vigência LQMXVWLÀFDGDPHQWHORQJDHPWRGDD$GPLQLVWUDomR3~EOLFD)HGHUDO6RFLHGDGHGH(FRQRPLD0LVWD)XQGD ção Pública e Empresa Pública’”. (grifo nosso) MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitação e Contratos Anotada. 3. ed. Curitiba: Znt.

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 contrato, visando à execução e conclusão do objeto pretendido. Tal pror- rogação se daria desde que configurada e devidamente justificada alguma das hipóteses constantes dos incisos I a VI, do §1º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93.

Em sendo possível a prorrogação, autorizada pela regular e pertinente fundamentação, deve a mesma ser registrada através de celebração de termo aditivo entre o contratante e a Administração.

Ressalte-se, ainda, que para que a prorrogação se opere validamente, necessário se faz a fundamentação e enquadramento da situação concreta em uma das hipóteses elencadas ao §1º, do artigo 57 da Lei de Licitações e Contratos.

Dessa forma, o prazo de prorrogação estará limitado ao lapso temporal suficiente à conclusão do objeto, observado o motivo ensejador da prorrogação, como bem preconiza o dispositivo legal:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[...]

§1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega ad-mitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

A justificativa da prorrogação verifica-se nas figuras que vêm elencadas nos incisos da norma supracitada e que indubitavelmente eximem descumprimentos contratuais e possibilitam modificações na pactuação realizada, excetuando-se o pacta sunt servanda. São, dessa forma, motivos ensejadores da prorrogação o fato do príncipe,9_{o fato da Administração,}

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 a teoria da imprevisão10_{e o fato de terceiro.}

Mister salientar, portanto, que a prorrogação apenas poderá ocorrer quando fulcrada em um dos incisos do §1º, do artigo 57 da Lei nº 8.666/93 e estará limitada ao tempo suficiente à conclusão do objeto contratado, devendo, tal prorrogação, ser acompanhada de justificativa por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

A segunda possibilidade que se pode aventar em tal situação, em que o prazo de execução do contrato tenha expirado sem que haja devida prorrogação e sem que seu objeto tenha sido concluído, é a rescisão contratual,11_{desde que verificada algum de suas causas ensejadoras,} previstas no artigo 78 da Lei nº 8.666/93.

Saliente-se, nesse aspecto, que o processamento para a rescisão deve ser precedido de regular processo administrativo, com adequada e pertinente motivação, assegurado o contraditório e a ampla defesa, podendo vir a ser aplicada penalidade apenas em caso de rescisão unilateral (hipótese que deverá estar prevista em edital) e devendo o termo de rescisão ser publicado na imprensa oficial.

Assim, surge para a Administração, diante da problemática proposta e como anteriormente mencionado, a possibilidade de prorrogação do contrato para que se execute e se conclua o objeto contratado, desde que fulcrada em alguma das hipóteses do artigo 57, §1º da Lei de Licitações

9'HYHVHHQWHQGHUFRPRIDWRGRSUtQFLSH´ODDOWHUDFLyQSURYRFDGDHPODVFRQGLFLRQHVGHXPFRQWUDWR

imprevisibile para el governado contratante y em su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas o conductas assumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino em ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de autoridad pública”. RUIZ, Jorge Fernández. Derecho Administrativo. Contra tos. 2. edición. México: Porrúa, 2003, p. 89.

10 $WHRULDGDLPSUHYLVmR´FRQVLWHHPTXHFXDQGRVHURPSHHOHTXLOtEULRHFRQyPLFRSRUFDXVDGHXPKHFKR

excepcional e imprevisibile, independiente Del contrato y de la volunta de lãs partes, que transforma las condiciones de ejecución de aquell hasta al punto que ella se tornaria prácticamente imposible, la persona contratante debe pagar uma indenización al contratista que le permita a este ultimo continuar la ejecución”. RODRIGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 13. edición. Bogotá: Temis, 2002, p. 378.

A teoria da imprevisão, conforme leciona José Roberto Dromi, é aplicável a todos os contratos administrati YRV ´\D VHD GH REUD S~EOLFD VHUYLFLRV VXPLQLVWUR ORFDFLyQ FRQFHVLyQ GH VHUYLFLRV S~EOLFRV HWF (P consecuencia se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional, provincial, y municipal) y por sus entidades autárquicas (Empresas del Estado, Sociedades del Estado, y otras modalidades de descentralización DGPLQLVWUDWLYD\HFRQ{PLFDµ'520,-RVp5REHUWR´La Imprevisión em los Contratos de la Administración”. Contratos Administrativos. Buenos Aires: Astrea, 1988, p. 132.

1 1 0 D U o D O - X V W H Q ) L O K R U H V V D O W D ´ 5 H V F L Q G L U

RFRQWUDWRVLJQLÀFDSDUDOLVDURLQWHUHVVHS~EOLFR$OHVmRDRLQWHUHVVH

S~EOLFRQmRpHYLWDGDVLPSOHVPHQWHDWUDYpVGDUHVFLVmRGRFRQWUDWRµ(FRPSOHWD´6HPSUHTXHD$GPLQLV tração pretender a rescisão do contrato por inadimplemento do particular, deverá evidenciar não apenas a concretização de uma das hipóteses do art. 78. Além de outros requisitos, deverá apontar o vínculo entre HVVDFRQGXWDHDOHVmRDRLQWHUHVVHS~EOLFR4XDQGRRLQDGLPSOHPHQWRIRULUUHOHYDQWHRXVHFXQGiULRHQmR envolver a satisfação de deveres fundamentais, a Administração poderá impor sanções ao particular. Mas

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 e Contratos e observado o lapso temporal necessário para tal conclusão; ou ainda, rescindir12_{o contrato calcado nas hipóteses do artigo 78 da} Lei nº 8.666/93.

4 Extinção do contrato por escopo

Como referido anteriormente, a extinção contratual na pactuação por escopo verifica-se quando alcançado o seu objeto, uma vez que a finalidade de tal contratação é a realização do escopo contratado.

Nessa forma de contratação poderá não ocorrer a extinção mesmo que extrapolado o prazo de execução anteriormente estipulado, pois como já aludido, essa somente ocorrerá quando concluído seu objeto.

A razão pela qual a extinção ocorre com a realização do objeto é decorrente do anseio da Administração em realizar o interesse público que emerge da contratação. A boa-fé do contratado que continuou a executar o contrato e informou em tempo hábil a Administração sobre a impossibilidade de concluí-lo dentro do prazo estipulado deve ser, também, sopesada nessa hipótese, uma vez que está a privilegiar, dentre outros, a segurança jurídica necessária às avenças travadas entre os particulares e a Administração.

Portanto, não se vislumbra coerente a extinção da avença sem que a real finalidade do contrato, ou melhor, o objeto ou intento buscado pela Administração seja realizado, pois em assim procedendo além da insatisfação do atendimento do interesse público, tal fato redundaria em prejuízo para a Administração e não atenderia a boa-fé do contratado e a necessária segurança jurídica das contratações administrativas.

5 Conclusão

Realizadas as considerações e delimitações necessárias acerca da contratação por escopo, afere-se que uma vez escoado o prazo de execução, que em tese restou estipulado em 120 (cento e vinte) dias, sem que objeto contratual fosse concluído, ou seja, sem que o escopo (meio necessário ao atendimento do interesse público) visado pela Administração fosse executado, porém com o devido protocolo requerendo ampliação do prazo por parte do contratado e sem a devida manifestação por parte do Poder Público, tendo o contratado mantido a execução mesmo após o prazo

121RWHVHTXHHPRSWDQGRSHODUHVFLVmRSRGHUiD$GPLQLVWUDomRGHVGHTXHFRQÀJXUDGDDOJXPDKLSyWHVH

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A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 4, n. 16, p. 185-192, abr./jun. 2004 ter se exaurido, pode a Administração, desde que autorizada por uma das hipóteses previstas no artigo 57, §1º da Lei n º 8.666/93, prorrogar a avença, pois o que se busca fundamentalmente nesse modelo de contratação administrativa, é, sem dúvida, a conclusão do objeto contratado, para a efetividade da realização do interesse público emergente da contratação. Referências

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2000.

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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e o Contrato Administrativo. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitação e Contratos Anotada. 3. ed. Curitiba: ZNT. RODRIGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. 13. edición. Bogotá: Temis, 2002.

RUIZ, Jorge Fernández. Derecho Administrativo. Contratos. 2. edición. México: Porrúa, 2003. VIRGA, Pietro. Diritto Amministrativo. Milano: Giufré, 1987.