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TEORIAS QUE TENTARAM EXPLICAR A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:

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1. NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO:

A ação provoca a atividade jurisdicional, posto que esta é inerte.

A doutrina tem concebido a ação como um direito público subjetivo, ou seja, o direito de ver assegurada a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado. Sendo este o devedor da prestação de dizer o direito, por meio de um de seus Poderes, o Judiciário, é que se entende a ação como direito público subjetivo ou direito cívico. No entanto, após analisarmos a natureza jurídica da ação, deter-nos-emos de forma mais expressiva nesse conceito, adotado pela quase-totalidade dos autores.

TEORIAS QUE TENTARAM EXPLICAR A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:

• Teoria imanentista (= teoria civilista)

Representada por CELSO E SAVIGNY, existiria necessariamente uma correlação entre o direito material e a ação.

Não haveria direito sem ação, nem ação sem direito.

A insuficiência de tal teoria se dá na medida em que não distingue o direito material e o direito de ação.

• A polêmica Windscheid - Muther

Polêmica travada entre esses autores alemães levando à conclusão de que existiria uma distinção entre direito material e direito de ação, havendo a possibilidade de lesão do primeiro e da eliminação da lesão pelo Estado.

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Defendida por Wash e Büllow, o direito de ação seria distinto do direito material, mas somente haveria ocorrido exercício do direito de ação com a prolação de uma sentença favorável.

A ação já passa a ser considerada como direito subjetivo à prestação da tutela jurisdicional, tendo, pois, como sujeito passivo o Estado.

O interesse individual continua predominando, na medida em que o exercício da ação se encontra ligado à necessária prolação de uma sentença favorável àquele que ingressou com a demanda. Outrossim, o enfoque nesse caso é de que a ação seria exercida e solucionada para resolver um conflito individual, e não com a finalidade maior de participação social.

• A ação como direito potestativo1

Da engenhosidade de Chiovenda, que concebeu direitos subjetivos que não correspondem a uma obrigação.

Estes implicam como correspondente imediato apenas um estado de sujeição da outra pessoa, sem qualquer concurso de sua vontade.

Tal categoria de direito subjetivo recebeu o nome de potestativa. Dentre os direitos potestativos estaria exatamente o de ação.

• A ação como direito autônomo e abstrato

O direito de ação é exercitado independentemente da obtenção de uma sentença favorável ou desfavorável.

Assim, mesmo com a prolação de uma sentença desfavorável, houve obviamente o exercício do direito de ação.

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Direitos de poder; São direitos aos quais não corresponde nenhuma obrigação. O indivíduo contra quem se exerce este poder nada pode fazer para impedi-lo nem a nada está obrigado. Ex: o poder do mandante de revogar o mandato; o do cônjuge de pedir a separação, o do herdeiro de renunciar à herança, etc

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Este se dirige ao Estado, para a prestação da tutela jurisdicional, sendo que esta, mesmo no caso de improcedência, é conferida com a satisfação do exercício do direito de ação.

A teoria teve como primeiros defensores Degenkolb e Plósz.

Aqui, o exercício do direito de ação deixa de ter uma conotação meramente individualista, passando a atender ao escopo social que lhe é inerente de servir como meio de pacificação dos conflitos.

• O poder constitucional de ação

Com base nas teorias anteriores e na sua evolução, vem-se aceitando a ação como um direito público subjetivo à prestação da tutela jurisdicional pelo Estado.

Mais do que um direito subjetivo, a ação é um poder constitucional conferido aos cidadãos.

Colocando o Estado em situação de dever de prestar a jurisdição, bem como de fazê-lo da forma mais eficiente para o exercício da cidadania.

A ação possui, ao lado da sua idéia de liberdade, uma conotação de poder.

Há na ação – proposta ou não proposta –, assim, um aspecto individual, que a transforma em liberdade pública, ou, mais especificamente, um direito subjetivo público, e um aspecto social, que a torna um poder.

As liberdades públicas consubstanciam uma primeira fase do desenvolvimento dos direitos humanos fundamentais. Segundo essa concepção, que já buscava a máxima valorização do indivíduo, seria fundamental à preservação dos direitos humanos que o Estado se abstivesse de intervir. Portanto, as liberdades públicas surgem como direitos dos homens em que o Estado tem o seu poder limitado e o indivíduo tem aumentada a sua esfera de liberdade, especialmente em relação a esse Estado.

Somente o exercício – ou possibilidade de exercício – da ação restabelece o império das leis, já que a sentença, na forma tradicionalmente concebida, dita para a controvérsia à lei. Portanto, a constitucionalização do direito de ação corresponde a um dos desejos mais

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íntimos do liberalismo, ou seja, a prevalência do governo das leis sobre o governo dos homens.

Não há como negar, desse modo, que a ação seja uma liberdade pública.

O culto sem medida à liberdade fez com que o homem esquecesse que esse não é o seu bem maior.

Olhando para a ação como poder, estamos diante de um poder constitucional, na medida em que retoma ao aspecto social da ação, requerendo do Estado uma atuação efetiva no sentido de melhor implementar a atuação jurisdicional.

O poder de ação coloca o cidadão em posição de prestígio em relação ao Estado, que passa a ter um dever – não o mero dever de prestar a tutela jurisdicional, mas o de prestar a justiça efetiva por meio da atuação jurisdicional.

• CONDIÇÕES DA AÇÃO:

As condições da ação são importantes requisitos indispensáveis para que se possa dar de forma plena e adequada o exercício do poder constitucional de ação; somente existentes estes será possível a análise do direito material postulado em juízo.

As condições da ação no direito pátrio são: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa.

No art. 43, III do CPP, existe a possibilidade de rejeição de denúncia por ilegitimidade da parte ou por faltar condição exigida pela lei para p exercício da ação penal.

No entanto, no processo penal existem condições específicas de determinadas ações, conhecidas como condições de procedibilidade.

A exemplo, temos os crimes que exigem a representação do ofendido, não podendo o Ministério Público ingressar, sem esta, com a ação penal.

No processo civil, caso o juiz constate a ausência de uma das condições da ação, deve, em exame preliminar, dar pela carência desta, proferindo sentença extintiva. O mesmo se dá no processo trabalhista, em vista de omissão na Consolidação das Leis do Trabalho a respeito do tema e pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Já

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no processo penal, o juiz rejeitará a denúncia na forma permitida no art. 43, III, do Código, podendo, no entanto, reconhecer a carência da ação a qualquer momento – se não o fizer, o processo será nulo desde o início, na forma do art. 564, II, do mesmo Código.

Devem as condições da ação ser analisadas em tese, isto é, sem adentrar ao exame do mérito, sem que o juiz se aprofunde na situação do direito substancial. Esse exame, feito no condicional, ocorre normalmente em face da petição inicial, in statu assertionis.

Em princípio, essas condições estão diretamente relacionadas com o momento procedimental da propositura da demanda. Consiste em aplicação inconteste do princípio da economia processual e é conseqüência do método instrumentalista de estudo dos institutos processuais.

O ideal é realmente a verificação da existência das condições da ação com a propositura da ação. No entanto, caso isso não ocorra, nada impede a extinção do mérito em vista da ausência da condição em qualquer momento processual.

• Possibilidade jurídica do pedido:

Caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento.

Enquanto no processo civil a possibilidade jurídica com pedido se define em termos negativos, como existente quando o ordenamento jurídico não veda, em tese, o pedido, afirma-se que no processo penal somente é viável o provimento condenatório que seja expressamente permitido.

A doutrina coloca como exemplos de impossibilidade jurídica do pedido a tipicidade e a não-extinção de punibilidade (arts. 43, I e II, do CPP). No entanto, discordam, entendendo serem matérias de mérito e aduzindo, ainda, que as condições específicas de procedibilidade é que consubstanciam a possibilidade jurídica do pedido.

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O interesse de agir deve ser vislumbrado sob duas óticas. Somente tem interesse de agir aquele que ajuíza demanda útil ou necessária e aquele que o faz utilizando-se do meio adequado. Assim, essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição, não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil.

Primeiramente, não se admite que se acione o aparato judiciário em casos de inutilidade ou desnecessidade de sua utilização, até mesmo por economia processual. Assim, por exemplo, é inútil demanda em que houve perda superveniente do objeto da demanda, devendo a ação ser julgada extinta sem a apreciação do mérito por falta de interesse de agir.

Segundo, deve-se utilizar do meio adequado para a satisfação do direito material. O provimento solicitado deve ser aquele apto a corrigir determinado mal que aflige o jurisdicionado. Em caso de adultério, o outro cônjuge deve buscar o desfazimento do vínculo conjugal por meio de divórcio e não da ação de anulação de casamento; caso se utilize do segundo instrumental, ocorrerá falta de interesse de agir por inadequação do meio utilizado.

• Legitimidade:

A Legitimidade ad causam trata-se da pertinência subjetiva ativa e passiva da lide. Assim, para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material. Essa noção é semelhante para todas as modalidades de processo (civil, trabalhista e penal).

A regra é que o titular do direito material seja o titular do direito de ação (art. 6º, CPC).

No entanto, caso haja autorização legal, o titular do direito de ação pode ser diverso do titular do direito material, como se depreende da redação da parte final do mesmo

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artigo, estaremos diante da conhecida legitimação extraordinária ou substituição processual.

Deve-se destacar o seguinte:

a) o juiz, antes de apreciar o mérito, deve examinar se presentes as condições da ação; b) a parte contrária, na própria defesa, deve, como preliminar – isto é, antes da defesa de mérito - , alegar a ausência de uma ou mais condições da ação (art. 301, X, do CPC);

c) mesmo não havendo alegação de inexistência das condições da ação, o juiz deve, ainda que sem provocação (isto é, ex officio), julgar extinto o processo sem a apreciação do mérito (art. 267, § 3º, do CPC).

• ELEMENTOS DA AÇÃO:

Somente a partir da verificação dos elementos da ação será possível a sua perfeita identificação.

A importância do estudo dos elementos da ação deflui do fato de que estes se encontram entre os próprios requisitos da petição inicial, peça responsável pela instauração da demanda. Indispensável para evitar o indeferimento da petição inicial, como se depreende dos arts. 284 e 295, PU do CPC.

• As partes:

As partes de uma ação são o sujeito ativo (autor) e o sujeito passivo (réu).

Pode, ainda, ocorrer de a ação possuir vários autores (litisconsórcio ativo), vários réus (litisconsórcio passivo) ou vários autores e vários réus ao mesmo tempo (litisconsórcio misto).

• O pedido:

O pedido consiste na própria pretensão deduzida em juízo. Existe o chamado pedido imediato e o pedido mediato.

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O pedido imediato confunde-se com o provimento solicitado (que, como veremos, poderá ser declaratório, condenatório ou constitutivo). Assim, quando se ingressa com o pedido de declaração, condenação ou constituição de uma relação jurídica, esse será o pedido imediato.

O pedido mediato constitui o próprio bem material ou imaterial almejado. Assim, por exemplo, o recebimento de determinado crédito ou a entrega de certo imóvel.

Para que haja identidade de ações – quer para efeito e litispendência, quer para fins de coisa julgada –, é necessário que, além da identidade das partes e da causa de pedir, tanto o pedido mediato quanto o imediato sejam idênticos em ambas as ações.

• A causa de pedir:

A causa de pedir seria o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo, bem como os seus efeitos. Assim, como preleciona José Rubens Costa:

“A causa de pedir é a explicação do porquê se pede alguma coisa em juízo. Se o autor quer que o réu lhe pague uma importância, causa é a explicação do porquê o réu deve, quanto deve etc.”

Diante do exposto, tem-se que, com base no art. 301, §2º, do Código de Processo Civil, que duas ações somente serão idênticas se houver identidade de partes, de pedido (mediato e imediato) e de causa de pedir (remota e próxima).

• CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:

• Quanto ao provimento jurisdicional pleiteado:

Quando se ingressa em juízo, busca-se um provimento de conhecimento, executivo ou cautelar.

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Nesse tipo de ação existe “lide de pretensão resistida”. Há determinada pretensão deduzida em juízo, que sofre resistência de uma pretensão contrária, cabendo ao juiz verificar a pretensão que merece acolhida segundo as regras do direito.

Esse tipo de ação por sua vez, divide-se em ações de conhecimento meramente declaratórias, condenatórias e constitutivas.

a) Ação meramente declaratória:

Trata-se de ação em que se busca, apenas e tão-somente, a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou de um fato juridicamente relevante.

Assim, por exemplo, as ações em que se busca meramente a declaração da inexistência da relação com o Fisco no que pertine a determinado tributo, em vista de sua inconstitucionalidade ou da ilegalidade no auto de infração. Não se pretende nada além da declaração, daí a nomenclatura desse tipo de ação – meramente ou simplesmente declaratória - , já que é antecedente lógico de toda e qualquer ação de conhecimento. No entanto, somente para esse tipo de ação é suficiente a declaração, sem o acompanhamento de qualquer sanção, com o que não há execução propriamente dita desse tipo de ação.

b) Ação condenatória:

Nessa espécie de ação há violação do direito material, com a conseqüente condenação. As ações condenatórias são providas de comando ou sanção passíveis de futura execução judicial. Portanto, do comando típico das sentenças proferidas nessas ações pode advir tanto a entrega espontânea do bem, como a execução forçada. Primeiramente há uma declaração, e depois uma condenação nessas ações. Destarte, por exemplo, quando se ingressa com uma ação reivindicatória de determinado bem ou de pagamento de verbas trabalhistas não quitadas na forma legal, busca-se a condenação na entrega do bem ou no pagamento das parcelas devidas.

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Nessa ação há a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Primeiramente se declara a ocorrência de certa relação jurídica para, depois, com o seu acertamento, haver a criação, modificação ou extinção dela.

• Ação de execução:

Na ação de execução existe “lide de pretensão insatisfeita”.

Reconhecido o direito, para que se possa dar a execução judicial, inocorre o cumprimento espontâneo da obrigação (expressa, por exemplo, em uma sentença condenatória ou em dívida constante de nota promissória ou letra de câmbio).

Nessas ações, portanto, há o cumprimento forçado da obrigação, sendo que esta, embora já reconhecida pelo direito, não foi espontaneamente cumprida, daí a necessidade da utilização da máquina judiciária.

Aqui o Estado possibilita o pagamento do débito, não ocorrendo este na fase judicial própria, é possível, até mesmo, a expropriação de bens do executado em garantia, para o pagamento.

• Ação cautelar:

Entre o pedido e a entrega da tutela jurisdicional transcorre longo lapso. Em virtude de alterações no objeto da lide decorrentes desse decurso pode ocorrer a ineficácia do processo – que não se prestará de forma efetiva ao fim a que se destina. Assim, durante o curso do processo, o bem discutido pode deteriorar-se, testemunhas podem morrer ou provas podem desaparecer.

Para evitar a ineficácia do processo, em vista dessas intempéries, surgiram as ações cautelares. Estas existem apenas para, de forma instrumental, preservar a eficácia de um processo principal. Para que determinado processo seja eficaz, e se entregue efetivamente a justiça material, possibilita-se cautelarmente a apreensão do bem objeto de litígio, a fim de evitar que o réu com ele desapareça, ou ainda que determinada testemunha, doente, seja

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ouvida antes da fase processual própria. Tudo em nome da concessão da justiça material no processo principal.

• CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS:

As ações penais bipartem-se em privadas e públicas; as primeiras dependem de provocação do ofendido (calúnia ou difamação contra particular), e a segunda independe dessa provocação, sendo impulsionadas pelo Ministério público (homicídio).

O art. 30 do CPP versa sobre as ações privadas. O art. 29 versa sobre as ações penais privadas subsidiárias das públicas.

As ações penais públicas condicionadas são as que dependem de representação ou requisição do interessado para que, somente após, o Ministério Público possa processá-las.

O art. 24 do CPP versa sobre a ação penal pública condicionada e incondicionada, ao rezar que: “Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministério da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

• CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES TRABALHISTAS:

As ações trabalhistas dividem-se em individuais e coletivas.

As ações trabalhistas individuais são as que envolvem direitos cuja fruição se esgota no âmbito específico de um ou mais trabalhadores. Os interesses aqui são concretos e divisíveis, tais como o direito de um empregado ao 13º salário ou à percepção de quantia referente às férias não gozadas. Assim, quando o trabalhador ingressa com uma ação para obter um desses valores, trata-se de ação trabalhista individual (no caso, de conhecimento condenatório).

Ações coletivas ou dissídios coletivos, são aquelas promovidas pelas entidades representantes dos interesses da categoria profissional (que congrega os empregados) ou da categoria econômica (que congrega os empregadores). Os dissídios coletivos envolvem interesses abstratos das categorias, sendo o direito ali debatido abstrato indivisível.

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• AÇÃO DE DEFESA:

Proposta a ação, abre-se o ensejo, em respeito ao princípio do contraditório, já examinado, à defesa da parte contrária.

Assim, se para a propositura da ação, são indispensáveis a legitimidade e o interesse de agir, o mesmo deve ocorrer com a interposição da defesa (art. 3º, do CPC).

Se o autor pleitear, ao réu se possibilita buscar obstar o pleito. Daí a relevância da defesa, que é conhecida também como exceção em sentido amplo.

O CPC admite vários tipos de defesa, a saber: a contestação, a reconvenção e as exceções em sentido estrito.

Pela contestação (arts. 300 a 303 do CPC), o réu insurge-se contra a pretensão deduzida na inicial, alegando falta de condição da ação ou deficiência processual procedimental.

Na reconvenção (arts. 315 a 318), o réu amplia o tema a ser decidido, trazendo pretensão relacionada com a deduzida pelo autor, e a ser decidida pelo mesmo juízo).

Nas exceções em sentido estrito (arts. 304 a 314 do CPC, 95 do CPP e 799 a 802 da CLT), o autor alega os fatos como a incompetência, o impedimento (hipóteses previstas nos arts. 134 do CPC, 252 e 253 do CPP) ou a suspeição do juízo (casos dos arts. 135 do CPC e 801 da CLT).

Existe ainda a exceção processual e a exceção substancial. Nas exceções processuais, a defesa faz-se contra deficiências no direito de ação, na relação processual ou no procedimento.

Já a exceção substancial é aquela voltada para o mérito da demanda, podendo ser direta (no caso de defesa contra a própria pretensão em si deduzida pelo autor) ou indireta (no caso de alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito.

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Outra classificação admitida é aquela que divide as defesas quanto aos efeitos. Assim, ao lado das exceções dilatórias, postam-se as exceções peremptórias. As primeiras são aquelas em que há simples dilatação do curso do processo, como no caso da exceção de suspeição ou incompetência do juízo. Na segunda se busca extinguir a relação jurídico-processual, como no caso de se alegar a ocorrência de coisa julgada.

No processo padrão há apresentação da defesa prévia e das razões finais, sendo, ainda, como já mencionado e na forma do art. 95 do CPP, possível a apresentação de exceções de suspeição, de incompetência de juízo, de litispendência, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada.

• CONCURSO E CUMULAÇÃO DE AÇÕES:

Um mesmo conflito de interesses pode ter, judicialmente, diversos tipos de solução. Nesses casos, pode-se escolher qualquer das vias, no entanto, eleita uma via, não se admite a utilização de outra.

Já a cumulação de ações é aquela em que se dá a cumulação objetiva, ou seja, em que é possível a realização de diversos pedidos. Na realidade, não estamos diante de cumulação de ações e sim de cumulação de pedidos. É possível, por exemplo, a cumulação no caso de ação em que se pleiteiam do mesmo devedor diversas dívidas em face do mesmo credor ou ainda no caso de cumulação de pedido de investigação de paternidade com alimentos.

As condições para a cumulação objetiva são a obediência aos requisitos do art. 292 do CPC, isto é, identidade de autor e réu, mesmo juiz competente para as causas, identidade do procedimento – salvo a adoção pelo autor do procedimento ordinário – e compatibilidade dos pedidos.

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O direito subjetivo de exigir do Estado a solução dos conflitos de interesses pode ser definido como um direito ao exercício e à obtenção da tutela jurisdicional, ao qual dá-se o nome de ação

conceito: é o direito público subjetivo abstrato, exercido contra o Estado-juiz, visando a prestação da tutela jurisdicional, levada a efeito através do proferimento de uma decisão

resultado: - sentença de mérito (processo de conhecimento)

- satisfação coercitiva do direito objetivo (processo de execução) - garantia de eficácia do processo principal (processo cautelar)

É um direito, pois, contrapõe-se ao dever do Estado de resolver os conflitos de interesses. É subjetivo, pois corresponde ao indivíduo que alegar ter um direito seu violado ou em vias

de violação, o que implica na violação de uma norma geral de conduta (direito objetivo).

É abstrato, pois independe da efetiva existência do direito material alegado pelo autor. - Imanentista: para esta teoria o direito de ação era mera qualidade atribuída

a todo direito. Era o próprio direito reagindo a uma violação ou ameaça de violação. Assim sendo, não há ação sem direito; não há direito sem ação. A ação segue a natureza do direito.

Teorias

Teoria da Ação como Direito Autônomo: entendia o direito de ação como direito autônomo, distinto do direito subjetivo material a ser tutelado. Desta idéia surgiram duas correntes distintas:

1ª - Direito de Ação como Direito Autônomo e Concreto: a ação é um direito autônomo, prescindindo de um direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação. Isto se observa pelas ações meramente declaratórias, onde o autor pode pretender uma simples declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica. O direito de ação é dirigido contra o Estado, posto ser o direito de exigir a proteção jurídica.

2ª - Direito de Ação como Direito Autônomo e Abstrato: para esta teoria, a relação jurídica processual formada entre autor/juiz/réu é autônoma e independente daquela de direito material que une o autor ao réu, preexistindo ao processo e possuidora de princípios e regras próprias. Em decorrência disto, terá o autor da demanda direito de ação mesmo que futuramente sua pretensão de direito material não seja acolhida (sentença de improcedência). É a teoria hoje aceita no Brasil.

Natureza Jurídica da Ação: a ação é dirigida contra o Estado, aquele que deve prestar a tutela jurisdicional. A ação é um direito público subjetivo, um poder, a ser exercido contra o Estado-Juiz, de forma que sua natureza jurídica é constitucional (5º, XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito)

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Ação Penal: as normas penais impõem a todos o dever de comportar-se de determinada maneira. Enquanto a norma penal não for violada, o direito de punir do Estado permanece abstrato e geral. Havendo a sua violação, o direito de punir se manifesta. Este direito de punir, contudo, somente poderá ser exercido após o devido processo legal. Teorias Sobre o Direito de Ação

1. Introdução: tendo o Estado tomado para si o monopólio da solução dos conflitos de interesses, impedindo a autotutela, fez nascer para si o dever de solucionar as lides. A todo dever se contrapõe um direito subjetivo, atribuído àqueles que podem exigir a sua observância. O direito subjetivo de exigir do Estado a solução dos conflitos de interesses pode ser definido como um direito ao exercício e à obtenção da tutela jurisdicional, ao qual dá-se o nome de ação.

2- Ordem Jurídica: tem por tarefa a harmonização das relações sociais intersubjetivas, a fim de que se dê a máxima realização dos valores humanos, com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar esta coordenação, ou harmonização, é o critério do justo e do eqüitativo.

3- Definição: ação é o direito público subjetivo abstrato, exercido contra o Estado-juiz, visando a prestação da tutela jurisdicional, levada a efeito através do proferimento de uma sentença de mérito (processo de conhecimento), da satisfação coercitiva do direito objetivo (processo de execução) ou da garantia de eficácia do processo principal (processo cautelar). É um direito, pois, contrapõe-se ao dever do Estado de resolver os conflitos de interesses. Subjetivo pois corresponde ao indivíduo que alegar ter um direito seu violado ou em vias de violação, o que implica na violação de uma norma geral de conduta (direito objetivo). É abstrato pois independe da efetiva existência do direito material alegado pelo autor.

4 - Teorias do Direito de Ação: ao longo dos tempos, várias foram as teorias elaboradas acerca do Direito de Ação.

A) Teoria Imanentista: para esta teoria o direito de ação era mera qualidade atribuída a todo direito. Era o próprio direito reagindo a uma violação ou ameaça de violação. Assim sendo, não há ação sem direito; não há direito sem ação. A ação segue a natureza do direito. Por esta teoria não se consegue explicar satisfatoriamente a ação destituída de fundamento, onde a sentença declara a inexistência do direito alegado pelo autor, e a ação declaratória negativa, onde o autor visa exatamente a declaração da inexistência de uma relação jurídica, ou seja, a inexistência de um direito subjetivo material.

B) Teoria da Ação como Direito Autônomo: entendia o direito de ação como direito autônomo, distinto do direito subjetivo material a ser tutelado. Desta idéia surgiram duas correntes distintas:

I) Direito de Ação como Direito Autônomo e Concreto: a ação é um direito autônomo, prescindindo de um direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação. Isto se observa pelas ações meramente declaratórias, onde o autor pode pretender uma simples declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica. O direito de ação é dirigido contra o Estado, posto ser o direito de exigir a proteção jurídica. Contudo, também é direito exercido contra o réu, do qual se exige a sujeição. Haverá exercício do direito de ação tão-somente quando a sentença proferida for de procedência. Só há direito de ação quando houver

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um direito subjetivo material a embasá-lo, a ser reconhecido na sentença de procedência. Entretanto, caso a ação seja julgada improcedente por esta teoria não se pode explicar os atos processuais praticados até a sentença. Concluindo, somente há, para esta teoria, direito de ação quando o juiz acatar a solicitação formulada pelo autor.

II) Direito de Ação como Direito Autônomo e Abstrato: para os defensores desta teoria, a relação jurídica processual formada entre autor/juiz/réu é autônoma e independente daquela de direito material que une o autor ao réu, preexistindo ao processo e possuidora de princípios e regras próprias. Em decorrência disto, terá o autor da demanda direito de ação mesmo que futuramente sua pretensão de direito material não seja acolhida (sentença de improcedência). Assim, terá o autor exercido o seu direito de ação mesmo quando uma sentença justa nega a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material. Para esta teoria, a prestação da tutela jurisdicional consiste não no reconhecimento do direito alegado pelo autor, mas antes na solução da lide, seja em prol ou contra o seu solicitador. É a teoria hoje aceita no Brasil.

5 - Natureza Jurídica da Ação: a ação é dirigida contra o Estado, aquele que deve prestar a tutela jurisdicional. A ação é um direito público subjetivo, um poder, a ser exercido contra o Estado-Juiz, de forma que sua natureza jurídica é constitucional (5º, XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Seu conteúdo é o exercício da jurisdição. O direito de ação é garantia constitucional que tem por objeto o direito ao processo, ao devido processo legal. O direito de ação é direito ao provimento jurisdicional, favorável ou desfavorável, justo ou injusto. Nisto se traduz a sua abstração.

6 - Ação Penal: as normas penais impõem a todos o dever de comportar-se de determinada maneira, evitando a prática de determinados atos que se constituem em crime, impondo sanções para os infratores. Somente são puníveis as condutas humanas que se enquadrem na figura típica. Enquanto a norma penal não for violada, o direito de punir do Estado permanece abstrato e geral. Havendo a sua violação, o direito de punir de abstrato se apresenta no plano do concreto. Este direito de punir, contudo, somente poderá ser exercido após o devido processo legal, com a prolação de uma sentença de procedência. Se os indivíduos não podem fazer justiça com as próprias mãos, também o Estado está sujeito a mesma restrição, devendo antes receber a autorização a ser dada pelo órgão jurisdicional. A ação penal difere da ação civil apenas quanto ao seu conteúdo.

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