ESTUDO DIRIGIDO 6 – RESPOSTAS
1. Tutelas de Urgência
1.1. Conceitue tutela antecipada.
RESPOSTA: A antecipação da tutela consiste na possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da sentença, para uma fase do processo anterior àquela em que normalmente tais efeitos seriam produzidos.
1.2. Quais são os requisitos para concessão da tutela antecipada?
RESPOSTA: O primeiro requisito é que o autor requeira a antecipação de tutela, o que vem expresso no caput do artigo 273 do Código de Processo Civil, esse é o entendimento de Nelson e Rosa Nery: “ É vedada ao juiz conceder “ex officio” a antecipação de tutela , como decorre do texto expresso do artigo 273 do CPC e ‘caput’. Somente diante do pedido expresso do autor é que se pode conceder a medida”. O segundo requisito é a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, ou seja, necessita-se de prova suficiente para convencer o juiz, não se trata de prova definitiva ou conclusiva, mas que baste para o convencimento do magistrado. O terceiro requisito é o perigo de dano irreparável, portanto, não basta um temor subjetivo da parte, é preciso que haja elementos objetivos que levem ao convencimento de que o dano ocorrerá ou se agravará, se a tutela não for concedida.
1.3. Disserte sobre a fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada. RESPOSTA: Existem três hipóteses de tutela antecipada: de urgência, por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório e incontrovérsia. A fungibilidade existe entre a tutela cautelar e a antecipada de urgência. Cumprirá ao juiz verificar qual a medida de urgência mais adequada para
afastar o risco, independentemente daquela que tenha sido postulada, por outro lado, por força da fungibilidade, admite-se a concessão de tutelas cautelares no processo de conhecimento, não havendo a exigência de que, para obtê-la, seja indispensável processo cautelar autônomo.
1.4. Em que consiste a tutela cautelar?
RESPOSTA: A tutela cautelar foi concebida com a finalidade de afastar uma situação de ameaça ao resultado de um processo de conhecimento ou de execução. O seu objetivo é sempre acessório e guarda relação com o resultado de um processo principal.
1.5. Quais são as características da tutela cautelar?
RESPOSTA: São características da tutela cautelar: a urgência, sempre pressupõe perigo na demora; a acessoriedade, a pretensão da cautelar nunca é um fim em si mesmo, ou seja, não se admite cautelar satisfativa; a autonomia, pois apesar de ser acessório da ação principal, a ação cautelar deve ser examinada de forma separada na sentença, eis que o mérito de um processo é diferente do mérito do outro.
1.6. Quais são as hipóteses de liminares previstas expressamente da CLT? RESPOSTA: Elas estão previstas nos artigo 659, incisos X e XI da CLT:
- Artigo 659. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidos neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: (...)
IX- conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do Art. 469 desta Consolidação.
X- conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
1.7. Quando será o caso de pedido de tutela inibitória?
RESOSTA: A tutela inibitória, ou tutela jurisdicional preventiva de natureza inibitória, é uma atuação jurisdicional que tem como objetivo prevenir a prática do ilícito, entendido como ato contrário ao direito material. A previsão legal está no artigo 461 § 4º do CPC e no art. 84 do CDC.
A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, esse é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni.
Verifique um caso de tutela inibitória na jurisprudência justrabalhista:
“TUTELA INIBITÓRIA – PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – DESNECESSIDADE DO DANO. A necessidade do provimento inibitório, buscado na presente ação, é patente na medida em que direitos básicos dos empregados cooperados estavam sendo sonegados, inviabilizando, inclusive, o próprio objeto do contrato de trabalho, a prestação de serviços, conforme se constata dos procedimentos investigatórios juntados aos autos. Desse modo, a pretensão do autor é exatamente obter a tutela inibitória, preventiva, voltada para o futuro, impondo-se à recorrente a observância dos ditames legais para contratação de mão de obra, por meio de interposta pessoa, inclusive cooperativas de trabalho, para a execução de suas atividades finalísticas. (TRT 3ª Reg., RO nº 921/2004.079.03.00-6, Relª. Wilmeia da Costa Benevides, DJ 07/2005)”
2. Jornada de Trabalho
2.1. Qual a finalidade da limitação da jornada de trabalho?
RESPOSTA: A necessidade de limitar a jornada de trabalho atende, principalmente, à finalidade de proteção da saúde do trabalhador e permitir que o trabalhador tenha tempo para o lazer e para o convívio social, respeitando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.
2.2. Qual o limite constitucional da jornada de trabalho?
RESPOSTA: A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII estabelece duas limitações à jornada de trabalho: 8 horas diárias e 44 horas semanais.
2.3. Quais são as hipóteses de empregados que não estão protegidos pelas regras de limitação da jornada de trabalho?
RESPOSTA: São duas as hipóteses de empregados não protegidos pelas regras de limitação da jornada de trabalho, nos termos do artigo 62 da CLT:
I) Empregados que realizam serviços externos não sujeitos à fiscalização do horário de trabalho;
II) Empregados que exercem cargo de confiança, ou seja, os empregados que tenham poderes de gestão, poderes de administração do empreendimento.
2.4. Quais são as características do sistema de turnos ininterruptos de revezamento?
RESPOSTA: O artigo 7º, XIV, da CF estabelece a jornada reduzida, no limite de seis horas diárias, salvo negociação coletiva, para o trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento. Esta limitação decorre do grande desgaste físico e psicológico provocado pela constante variação do turno de trabalho.
O “caput” do artigo 73 da CLT, determina que o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno, exceto para os casos de revezamento semanal ou quinzenal. Mas tal dispositivo pode ser considerado inconstitucional, pois o artigo 7º, IX, CF confere a proteção ao trabalho noturno a todos, sem qualquer distinção. Corroborando a tese da inconstitucionalidade, a Súmula 213 STF aduz que é devido o adicional noturno, ainda que o empregado esteja sujeito ao regime de turnos ininterruptos de revezamento. A OJ 395 SDI-I/TST confere, também, o direito à hora noturna reduzida/ficta ao trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos artigos 7º, XIV, da CF e 73, §1º, da CLT. Assim, atualmente, o posicionamento majoritário é no sentido de que a exceção do “caput” do artigo 73 da CLT foi revogada tacitamente por interpretação sistemática do artigo 7º, IX, CF, da Súmula 213 STF e da OJ 395 SDI-1/TST.
Por seu turno, a Súmula 423 TST traz uma hipótese de flexibilização da jornada de seis horas diárias, determinando que caso seja estabelecida a jornada superior a seis horas e limitada a oito horas, por meio de regular negociação coletiva, os empregados sujeitos ao regime de turnos ininterruptos de revezamento não terão direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras, sendo que este entendimento apresenta-se como favorável ao empregador.
2.5. Qual o conceito de horas in itinere?
RESPOSTA: A hora in itinere é uma criação da súmula 90 do TST e foi introduzida no ordenamento jus trabalhista por força da Lei 10.243/2011, a qual inseriu o §2º no artigo 58 da CLT.
A hora in itinere configura o período que o empregado gasta em condução fornecida pelo empregador no trajeto de ir e retornar do trabalho. Esse tempo
de trajeto é considerado tempo em que o empregado fica à disposição do empregador e será computado na jornada de trabalho, podendo implicar no pagamento de horas extras, a depender das horas trabalhadas.
2.6. Quais são os requisitos para caracterização do tempo in itinere?
RESPOSTA: Nos termos do artigo 58, §2º, da CLT, os requisitos para caracterização das horas in itinere são:
I) Local de difícil acesso OU não servido por transporte público.
O item I da Súmula 90 do TST determina que, quanto ao requisito da ausência de transporte público, será necessário que a localidade não esteja servida por transporte público regular, sendo que o item II determina que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada e os horários do transporte público regular ocasiona o direito às horas in itinere. O item III da referida Súmula estabelece, também, que a mera insuficiência de transporte público não dá direito ao pagamento de horas in itinere e o item V impõe que, sendo o tempo in itinere computado na jornada de trabalho, as horas que ultrapassarem a jornada legal serão pagas como extras, acrescidas do respectivo adicional.
A Súmula 90, IV, TST determina, ainda, que a existência de transporte público regular em apenas parte do trajeto, dá direito ao pagamento das horas in itinere somente com relação ao trecho percorrido em condução da empresa.
II) Fornecimento de condução pelo empregador. Em consonância com a Súmula 90 do TST e com o artigo 58, §2º, da CLT, é imprescindível que o empregador forneça transporte ao empregado para caracterização das horas in itinere. Vale destacar que a cobrança parcial ou total do transporte fornecido ao empregado não impede o direito à percepção das horas in itinere, nos termos da Súmula 320 TST.
2.7. O tempo de deslocamento interno entre a portaria e o local de trabalho é considerado hora in itinere?
RESPOSTA: Atualmente, em razão da edição da Súmula 429 do TST, entende-se que o período de trajeto interno, percorrido entre a portaria da empresa e o efetivo local de trabalho, é considerado tempo à disposição do empregador e, portanto, será computado na jornada de trabalho, gerando direito à percepção da hora in itinere. A Súmula acima mencionada determina, ainda, que se o período demorar menos que 10 minutos, não estará caracterizado o tempo à disposição do emppregador.
2.8. Disserte sobre o intervalo interjornada.
RESPOSTA: O intervalo interjornada é o lapso temporal concedido ao empregado entre duas jornadas de trabalho consecutivas e, como regra, este espaço de tempo deverá ser de, no mínimo, 11 horas, conforme disposição do artigo 66 da CLT. A finalidade do intervalo interjornada é manter a saúde física e mental do empregado, por meio da reposição de suas energias, bem como garantir ao trabalhador um tempo mínimo de convívio social e familiar. A OJ 355 SDI-I/TST aduz que caso não seja concedido o intervalo interjornada ao empregado, a consequência é a remuneração do intervalo desrespeitado como se fosse hora extraordinária, acrescida do respectivo adicional, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, §4º, da CLT e na Súmula 110 TST.
2.9. Disserte sobre o intervalo intrajornada.
RESPOSTA: O intervalo intrajornada é o período destinado ao repouso ou alimentação ao longo da jornada de trabalho. O artigo 71, “caput”, da CLT determina que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda 6 horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, 1 hora, sendo que tal intervalo não poderá exceder 2 horas, salvo acordo escrito ou convenção coletiva. Caso não seja concedido ou caso seja
concedido parcialmente o intervalo intrajornada, a OJ 307 SDI-I/TST impõe o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sendo que tal verba possui natureza jurídica salarial, por força do disposto na OJ 354 SDI-I/TST.
O artigo 71, §1º, da CLT determina que no trabalho cuja jornada seja superior a 4 horas e não excedente a 6 horas, será concedido um intervalo de 15 minutos. Ressalte-se, por fim, que, de acordo com a OJ 380 SDI-I/TST, caso seja ultrapassada de forma habitual a jornada de seis horas de trabalho, o empregador deverá conceder ao trabalhador um intervalo mínimo de uma hora, sendo que o intervalo não usufruído será remunerado como hora extra, acrescido do respectivo adicional.
Por fim, para o trabalho cuja jornada não exceda a 4 horas, não será concedido qualquer intervalo.
2.10. Explique o que é o regime de compensação de horas.
RESPOSTA: O regime de compensação de horas é aquele em que é permitido ao empregado prorrogar sua jornada de trabalho em alguns dias, e diminuí-la em outros, de forma que, ao final, ele obedeça à jornada normal de um período/módulo, sem direito ao recebimento de horas extras. A Constituição Federal, em seu artigo 7ª, XIII, estabelece que é facultada a compensação de horários e a redução da jornada, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Por sua vez, a CLT regula o tema em seu artigo 59, §2º.
No Brasil, tradicionalmente, foi estabelecido o módulo semanal de compensação da jornada. Mas também é permitida a compensação em módulos mais extensos, podendo ser, no máximo, anual. Esta modalidade é denominada banco de horas.
2.11. Como se dá o regramento do regime de compensação de horas?
RESPOSTA: O regime de compensação de horas poderá ser ajustado entre empregador e seus empregados por meio de acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva, nos termos da Súmula 85, item I, do TST.
O item III da Súmula acima mencionada determina que se o empregado efetivamente realizar a compensação da jornada, mas sem observância dos requisitos legais, como a exigência de acordo escrito, de convenção coletiva, limite de prorrogação de duas horas diárias, ele não terá direito de receber as horas extras em si, mas apenas de receber o adicional.
É válido, ainda, destacar que o item IV da Súmula 85 do TST também afirma que se o empregado prestar horas extras habituais, o acordo de prestação de jornada estará descaracterizado. Dessa forma, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Recentemente, o TST inseriu o item V na Súmula 85, firmando orientação no sentido de que a modalidade banco de horas não poderá ser ajustada por meio de acordo individual, podendo ser instituído apenas mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
2.12. Qual o conceito de teletrabalho?
RESPOSTA: O teletrabalho é a modalidade de prestação de serviços à distância, típica da sociedade moderna. Nessa forma de trabalho, o empregado poderá realizar seu labor fora do estabelecimento do empregador, mas mantendo o contato com este por meio de recursos eletrônicos e telemáticos, principalmente a internet. Normalmente, o teletrabalho é desenvolvido em atividade que exigem conhecimentos especializados, como auditoria, tradução, digitação, jornalismo, etc.
Com relação a este tema, vale a pena destacar recente atualização promovida pela Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, a qual alterou a redação do artigo
6º da CLT, determinando que não poderá ser feita distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Dessa forma, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
2.13. Explique o que é o regime de sobreaviso.
RESPOSTA: O regime de sobreaviso é um regime de trabalho em que o empregado fica, no máximo por 24 horas, aguardando eventual chamado para o trabalho em sua residência. Este regime encontra amparo legal no artigo 244, § 2º, da CLT, sendo que tal dispositivo determina que para cada hora de sobreaviso, o empregado receberá à razão de 1/3 da hora normal.
Por fim, de acordo com recente atualização, a Súmula 428 do TST passou a determinar, em seu item I, que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. Em seu item II, referida súmula aduz, ainda, que considera‐se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso (aplicação analógica do artigo 244, §2º, da CLT).
3. Férias
3.1. Como se dá a aquisição do direito às férias e qual a sua duração?
RESPOSTA: O período aquisitivo de férias ocorre após cada 12 meses de vigência do contrato de trabalho, conforme estabelecido no artigo 130 da CLT. A duração geral das férias na legislação trabalhista brasileira é de 30 dias corridos.
3.2. Quais são as hipóteses em que o empregado perde o direito às férias? RESPOSTA: Embora as férias sejam de grande importância ao empregado, este poderá perdê-la se verificada as hipóteses do artigo 133 da CLT, quais sejam:
I- Se o empregado deixar o emprego e não for readmitido dentro 60 dias subsequentes à sua saída;
II- Se o empregado permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias;
III- Quando o empregado deixa de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;
IV- Se o empregado tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.
3.3. Qual o período de concessão e da época das férias? Qual a consequência da concessão das férias fora do prazo?
RESPOSTA: As férias deverão ser concedidas por ato do empregador, em apenas um período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito, nos termos do artigo 134 da CLT. Desde que observado o prazo do período concessivo, as férias serão concedidas de acordo com os interesses do empregador, segundo o disposto no artigo 136 da CLT.
A consequência da concessão das férias fora do prazo acarretará o pagamento da remuneração em dobro, em conformidade com o artigo 137 da CLT e Súmula 81 TST. Por fim, se as férias não puderem ser concedidas dentro do período de concessão, não por culpa ou por causa do empregador, mas no caso de acidente de trabalho ou licença-maternidade, não é possível penalizar o empregador de boa fé, de modo que não incide o direito de pagamento das férias em dobro.
3.4. É lícita a conversão de parte das férias em pecúnia?
RESPOSTA: Segundo o artigo 143 da CLT, é facultado ao trabalhador, desde que não submetido ao regime de tempo parcial converter em 1/3 do período de férias que tiver direito em abono pecuniário. Esse abono deverá ser requerido até 15 dias antes do termino do período aquisitivo, conforme previsão legal do artigo 143, §1º, da CLT.
