Proc.s R.Co 1 e 2/2007 DSJ-CT

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Proc.s R.Co 1 e 2/2007 DSJ-CT Recorrente: H….

Recorrida: Conservatória do Registo Comercial de ….

Despachos impugnados : os de indeferimento liminar dos pedidos de

rectificação do Av.1 à inscrição nº 1 e da inscrição nº 4 da sociedade “ … – Gestão Imobiliária E Turística, Lda”, matriculada sob o nº … e com o nº de pasta 429, requisitados pelas Aps. 03 e 04 /2006….

Relatório

1. A situação registral, na parte que se mostra pertinente à matéria das presentes impugnações, é a seguinte:

a) Da inscrição nº 1( que é um extracto para o sistema informático das inscrições 1, 5 e 6 e 9 lavradas na ficha) da sociedade “… – Gestão Imobiliária E Turística, Lda.”, consta que a gerência pertence a três sócios e que para tal órgão social se encontra designado, entre outros, H… (o recorrente);

b) Pelo averbamento nº1 à mesma inscrição (Ap. 02/2006…) foi registada a cessação de funções do mesmo gerente, por destituição de 22 de Setembro de 2006;

c) Pela inscrição nº 4 (Ap.03/2006…) encontra-se registada a designação de A… “para o lugar” daquele gerente destituído, com base na mesma deliberação de 22 de Setembro de 20061_;

1 P e l o q u e c o n s t a d o i m p r e s s o d e r e q u e r i m e n t o p a r a r e g i s t o n ã o é c e r t o s e o s p e d i d o s f o r a m o u n ã o i n s t r u í d o s c o m p r o v a d a e n t r e g a n o t r i b u n a l d o s r e q u e r i m e n t o s d a s n o t i f i c a ç õ e s j u d i c i a i s a v u l s a s , d a d o q u e na d a c o n s t a n o l o c a l p r ó p r i o p ar a i de n t i f i c a r o s d o c u m e nt o s , m a s co n s t a no e s p a ç o r e s e r v a d o à s d e c l a r a ç õ e s c o m p l e m e n t a r e s q u e f o r a m r e q u er i d a s a s n o t i f i c a ç õ e s d e t o d o s o s s ó c i o s , a c r e s c e n t a n d o - s e “ T u d o c o n f o r m e c ó p i a s q u e s e j u n t a m ” . In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4 _{J á q u a n t o a o s p e d i do s d e r e c t i f i c a ç ã o é c er t o q u e e l e s f o r a m i n s t r u í d o s c o m} p r o v a d o s r e q u e r i m e n t o s d e n o t i f i c a ç ã o e c o r r e s p o nd e n t e s c e r t i d õ e s d e n o t i f i c a ç ã o , o s q u a i s e s t ã o i n c l u í d o s n o s d o c u m e nt o s q ue i n s tr u e m a p r e se n t e i m p u g n a ç ã o . E m f a c e da s d a t a s co n s t a n t e s d e t ai s d o c u m e n t o s , há q ue r ef e r i r : 1 . E m 1 0 /1 0 / 2 0 0 6 ( p ed i d o s d e r eg i s t o d a c e s s a ç ã o d e f un ç õ e s e d a d e s i g n a ç ã o ) e s t a v a p o r r e q u e r er a n o t i f i c a ç ã o d a s ó c i a “ N … – S o c i e d a d e I m o b i l iá r i a , L d a ” , q u e s ó a c o n t e c e u e m 1 7 /1 0 ; 2 . N a m e s m a d a t a e s t a v a m p o r e f e c t u a r t a m b é m ( q u a n t o a s ó c i a “ N … ” o r e q u e r i m e n t o n e m s e q u e r e s t a v a f e i t o , c o m o v i m o s a n t e s ) a s n o t i f i c a ç õ e s d o s r e s t a n t e s s ó c i o s . E l a s f o r a m e f e c t u a d a s , u m a n o d i a 1 1 / 1 0 , d u a s e m 1 9 / 1 0 e o u t r a e m 2 6 /1 0 ; 3 . A i n d a n a m e s m a d a t a , n ã o t i n h a d e c o r r i do qu a l q u e r d o s p r a zo s f i x ad o s p a r a a a s s i n a t u r a d a a c t a . E l es t e r m i n a v am , u m e m 1 9 / 1 0 , d o i s e m 2 7 /1 0 e o u t r o e m 3 / 1 1 . R e s u m i n d o : n ã o h á d ú v i d a , p e r a nt e o s d o c u m e n t o s a p r e s e n t a d o s , q u e à d a t a d a a p r e s e n t a ç ã o d o s p e d id o s d e r e g is t o , n ã o t in h a s i d o e f e c t u a d a q u a l q u e r n o t i f i c a ç ã o e , o b v i a m e n t e , n ã o t i n h a d e c o r r i d o q u a l q u e r do s p r a z o s f i x a d o s . O te r e m s i d o o u n ã o e f e c t u a d o s t o d o s o s r eq u e r i m e n t o s n ã o t e m q ua l q u e r r e l e v â n c i a , d ad o q u e a o s i m p l e s

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d) Pela inscrição nº 5 (Ap.2/20061017) mostra-se registado provisoriamente por dúvidas e por natureza( n) do nº 1) procedimento cautelar, em que é requerente o dito H… e recorrida a sociedade, relativo ao pedido de suspensão de todas as deliberações aprovadas na referida assembleia geral de 22 de Setembro de 2006.

2. Pelas Ap.s 03 e 04/2006… foram requeridas pelo recorrente as rectificações do mencionado Av.1 à inscrição nº 1 e da inscrição nº 4 , no sentido de serem declarados nulos e indevidamente lavrados – procedendo-se ao seu cancelamento -, ou, subsidiariamente, serem declarados inexactos, “atentas as deficiências ou insuficiências dos títulos ”, passando a provisórios por dúvidas.

a) Quanto ao pedido principal: invoca-se o facto de à data da apresentação dos pedidos de registo não existir documento susceptível de comprovar a destituição e a designação , dado que ainda não tinha terminado o último dos prazos concedidos aos sócios que não tinham assinado a acta, de acordo com as respectivas notificações judiciais avulsas- art.º 63º,nºs 1 e 3 do C.S.C. – e ainda o facto de o art.º 5º do contrato de sociedade dispor que a representação da sociedade, em juízo e fora dele, compete sempre a dois sócios, “o que resulta dos registos efectuados nessa Conservatória e é do conhecimento de quem os lavra” - disposição estatutária essa que foi violada, pois os requerimentos de notificação judicial avulsa foram subscritos apenas pelo gerente José …, devendo assim entender-se que as notificações não foram feitas - terminando por afirmar que não estando os factos titulados, os registos deveriam ter sido recusados(art.º 48º, nº 1, b) do C.R.Com.) e, não o tendo sido, são nulos, pois a acta e os documentos comprovativos de que as notificações judiciais avulsas tinham sido requeridas são manifestamente insuficientes para prova legal dos factos destituição e designação ( art.º 22º, nº 1, b) do C.R.Com.).

In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4

b) Quanto ao pedido subsidiário: que não se atendendo ao pedido principal, os registos devem ser rectificados para provisórios por dúvidas, por se mostrarem inexactos, em resultado do facto de a acta e

f a c t o d a e nt r a d a d o s r e q u e r i m e nt o s e m t r i b u n a l n ã o a t r i b u i a l e i q u a l q u e r e f e it o , a n ã o s e r o d e p e r m i t i r p r o v ar q u e a s o c i e d a d e c u m p r i u , e m r e l a ç ã o a o s e f e c t u a d o s , o s e u d e v e r ( “ d e v e a s o c i e d a d e n o t i f ic á - l o j ud i c i a l m e n t e . . . ” – A r t. º 6 3 º , nº 3 d o C . S . C . ) .

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os requerimentos de notificação judicial avulsa serem em si insuficientes ou deficientes para os registos definitivos, tal como foram pedidos.

3. Os pedidos de rectificação foram liminarmente indeferidos, com fundamento nos art.ºs 58º e 63º do C.S.C. e 47º e 88º do C.R.Com., porque “Não se vislumbram” na acta apresentada vícios que tornem a correspondente deliberação social nula ou inexistente – já que a falta de assinatura da acta por todos os sócios não torna nula a deliberação – e que sua eventual anulabilidade não obsta aos registos definitivos.

4. De cada um dos despachos de indeferimento foi interposto recurso hierárquico - Ap. 02/2006… e 04 /2006… - cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, nos quais, para lá de se repetir tudo o que foi invocado nos requerimentos de rectificação, se considera:

a) Que, sendo a acta e a deliberação entidades juridicamente autónomas, logicamente que esta não é afectada na sua validade por aquela, pelo que a fundamentação da recorrida para os indeferimentos liminares tornam “manifesta a confusão entre o conteúdo e o continente”;

b) Que se fundamentaram os pedidos de rectificação na falta de documento e não na validade ou invalidade das deliberações .

5. A recorrida manteve as decisões de indeferimento liminar, sustentando-as basicamente com a seguinte fundamentação:

a) Que a acta apresentada se encontra assinada pelo sócio que detém a maioria do capital social(51%) e que tal maioria é suficiente para aprovar as deliberações subjacentes, pelo que “mal seria” que os registos(obrigatórios) da destituição e da designação ficassem a aguardar pelo processo de notificação judicial avulsa dos sócios minoritários que se recusaram a assinar a acta, “mais ainda quando os sócios que se consideram lesados podem recorrer à via judicial com vista à suspensão das deliberações sociais, o que aliás fizeram”. È invocada, quanto a este ponto, a doutrina constante do Proc. R.co nº 3/99 –DSJ, publicado no BRN nº 6/ 1999(I)2_;

b) Que o facto de constar do contrato social que a sociedade se obriga com a intervenção conjunta de dois gerentes não significa que

2_{N o q u a l n ão f o i ab o r da d a q u a l q ue r d a s q ue st ã o e m t a b e l a n a s p r e se n t e s i m p u g n a ç õ e s .}

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um requerimento de notificação judicial avulsa, traduzindo um recurso a meios judiciais e não um acto próprio do exercício da actividade comercial, não possa ser subscrito apenas por um gerente (ou mesmo sócio);

c) Que mesmo que se entendesse que acta era título insuficiente à data dos pedidos de registo, a questão estaria presentemente “prejudicada”, porque as notificações foram entretanto efectuadas e a acta teria adquirido a força probatória que estaria em falta, pelo que teria que se concluir que os registos estão correctamente lavrados, que mais não fosse por estarem convalidados.

6. Inicialmente apenas foi distribuído ao ora relator o processo de recurso relativo à Ap. 02/2006… (Proc. nº 1/ 2007 DSJ-CT) mas mais tarde foi superiormente determinada a apensação do/ao relativo à Ap.04/2006… (Proc. nº 2/2007 –DSJ-CT).

Os processos são os próprios, as partes legítimas, os recursos tempestivos e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.

Fundamentação

1. Se não erramos, é a primeira vez que este Conselho é chamado a pronunciar-se sobre impugnação de decisão de indeferimento liminar de requerimento de rectificação de registo.

Até à data da entrada em vigor das alterações introduzidas ao processo especial de rectificação(cfr. art.ºs 81º e seguintes do C.R.Com.) pelo D.L. 76-A/2006, de 29 de Março, tal decisão só judicialmente podia ser impugnada.

A partir daquela data ( 30 de Junho de 2006) a impugnação passou a poder ter lugar também hierarquicamente e daí a consideração do processo como próprio( interposição em 12 de Dezembro de 2006). In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4

2. Em tabela estão fundamentalmente as questões de saber, a) de que assinaturas faz a lei depender a existência de força probatória da acta de assembleia geral de sociedade por quotas, b) em que momento é que, não se mostrando assinada por todos os sócios, tal acta adquire a força probatória e c) vinculando-se a sociedade com a assinatura de mais do que um gerente, da assinatura de quantos

a f i r m a d o a r e s p e i t o d o d i r e i t o / p o d e r d a m aio r i a d o s s ó c i o s p a r a o r i e n t a r a s o c i e d a d e , n o q u a l s e in c l u i o d e es c o l h e r e o d e m an t e r o u n ã o o s g e r e n t e s e m f u n ç õ e s .

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deles depende o poder dar-se a sociedade por representada, no acto de subscrição do(s) requerimento(s) de notificação judicial avulsa do(s) sócios(s) que não a tenham assinado, e a partir das respostas encontradas partir para a decisão sobre d) a (in)existência de motivo para indeferimento liminar e, vindo a resposta a ser negativa e perante os pedidos formulados pelo recorrente3_{, também para a decisão sobre e) a}

(im)possibilidade de execução imediata dos cancelamentos.

3. No sentido de podermos dar-nos por suficientemente habilitados a tentar uma resposta às questões em tabela, importa desde logo fazer um breve enquadramento legal, quer no plano de formação da vontade da sociedade, nomeadamente a obtida em assembleia geral, quer no plano da demonstração dessa vontade, concretamente na efectuada por acta.

Quanto à forma como podem ser tomadas as deliberações, a lei( cfr. art.ºs 53º e 54º do C.S.C.) afasta-se da regra da consensualidade prevista no art.º 219º do C.C. , ao determinar que só podem sê-lo “por alguma das formas admitidas por lei para cada tipo de sociedade”, maxime unanimemente por escrito e em assembleia geral.

Qualquer que seja a terminologia que se utilize – deliberação da sociedade, dos sócios ou da assembleia geral, etc. - e independentemente da natureza jurídica que lhe for atribuída – contrato, acordo, pluralidade de negócios de voto, acordo plurilateral, acto complexo, etc.4_{- a deliberação é um resultado que, a partir do momento em que é}

obtido, passa a traduzir a vontade da concreta pessoa colectiva(cfr. art.º 5º do C.S.C. – atribuição de personalidade jurídica). Tal resultado não pode ser obtido de qualquer forma, mas apenas por uma das tipificadas na lei.

Em função da forma como se tenha “constituído” a deliberação, assim a sua demonstração se fará, ou por meio de um documento constitutivo ou por meio de um documento narrativo5_{, respectivamente o documento de que conste a}

deliberação(unânime) por escrito ou a acta da assembleia geral.

3 D u a s a t i t u d e s e s t a v a m à d i s p o s i ç ã o d o r e q u e r e n t e ( c f r . a r t . º s 8 7 º , n º 1 e 8 8 º , n º s 1 a 3 d o C . R . C o m . ) , o u i m p u g n a v a p u r a e s i m p l e s m e n t e a s d e c i s õ e s d e i n d e f e r i m e n t o l i m i n a r e d e f e n d i a a i n s t a u r a ç ã o d o s p r o c e s s o s d e r e c t i f i c a ç ã o o u p a r a l á d e i m p u g n a r a d i t a d e c i s ã o , d e f e n d e r q u e n e m s e q u e r d e v i a t e r l u g a r a i n s t r u ç ã o d o s p r o c e s s o s , m a s a n t e s a e x e c u ç ã o i m e d i a t a d o s c a n c e l a m e n t o s . F o i p o r e s t a s e g u n d a p o s t u r a q ue o p t o u o r e c o r r e n t e. I s t o é , p o r q u e a d ec i s ã o d e i n d e f e r i r l i m i n a r m e n t e t i n h a s u b j a c e n t e u m a d e c i s ã o d e i n d e f e r im e n t o d a r e c t i f i c a ç ã o i m e d i a t a ( n ã o é r e c t i f i c á v e l j á n e m n u nc a o p o d e r á v i r a s e r , “a c o n t e ç a o q u e a c o n t e c e r ” ) , a i m pu g n a ç ã o e s t á d e c e r t a f o r m a a r e f e r i r - s e a d u a s d e c is õ e s , u m a e x p l í c i t a e o u t r a i m p l í c i t a , s e n d o e s t a p r e s su p o s t o n e c es s á r i o d a q ue l a . 4 _{C f r . L u í s B r i t o C o r r e i a , i n D i r e i t o C o m e r c i a l – D e l i b e r a ç õ e s d o s S ó c i o s , V o l . I I I ,} p á g . s 9 8 e s e g u i n t e s , c o m u m a r e s e n h a e a p r e c i a ç ã o d e s t a s e o u t r a s n a t u r e z a s j u r í d i c a s . 5_{C f r . A n t u n e s V a r e l a , J . M i g u e l B e z e r r a e S a m p a i o N o r a , i n M a n u a l d e P r o c e s s o} C i v i l , 2 ª E d . , p á g . s 5 0 6 e s e g u i n te s , q u e u ti l i z a m e s t a c l a s s i f i c a ç ã o d e d o c u m e n t o s e m

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O art.º 32º, nº 1 do C.R.Com – “factos constantes de documentos que legalmente os comprovem” - não nos diz qual ou quais os documentos a apresentar para os registos de designação e de destituição de gerente, factos estes sujeitos a registo por transcrição(cfr. art.º 3º, nº 1, m) e 53º-A do mesmo código).

É do disposto nos art.ºs 246º, nº 1, d) e nº 2, a), 252º e 257º do C.S.C. que resulta que os gerentes das sociedades por quotas podem ser designados e destituídos por deliberação da assembleia geral, dispondo o art.º 63º, nº 1 do mesmo código que, em tais situações, a designação e a destituição só podem ser provadas pela apresentação das correspondentes actas. Em tais situações em que a deliberação seja formada em assembleia geral, se for apresentado qualquer outro meio de prova, os registos devem ser recusados , por ser manifesto que os factos não se mostram titulados, sob pena de nulidade (cfr. art.ºs 22º, nº 1, b), 32º, nº 1 e 48º, nº 1, b) do C.R.Com).

4. Enquadrada a deliberação de designação ou destituição de gerente de sociedade por quotas, formada em assembleia geral e a forma de a provar e registar , devemos apurar, minimamente, de qual seja a natureza da acta enquanto meio de prova.

Após a entrada em vigor do Código das Sociedades Comerciais, tem sido dominantemente entendido que da atribuição à acta do referido carácter insubstituível, enquanto meio de prova, não decorre que a sua falta acarrete a nulidade ou a inexistência da deliberação, mas antes a sua ineficácia. Não integrando a forma da deliberação, não é um documento ad substantiam, mas antes ad probationem(cfr. art.ºs 220º do C.C. e 56º do C.S.C.). O ser insubstituível significa “apenas” que a sua falta não pode ser suprida por outro meio de prova6_.

Determinar que a deliberação formada em assembleia geral só pode ser provada por acta, como acontece como nº 1 do art.º 63º, não corresponde à fixação da sua força probatória. É apenas bastante, por poder ser neutralizada por mera contraprova? É

plena, por só poder ser destruída por prova em contrário? Ou é pleníssima, por nem

sequer admitir prova em contrário7_?

f u n ç ã o d a e x i s t ê n c i a d e d e c l a r a ç ã o d e v o n t a d e o u d e d e c l a r a ç ã o d e c i ê n c i a , r e s p e c t i v a m e n t e . 6 _{C f r . , ex em p l i f i c a t i v a m e n t e : A c . d o S . T . J . d e 1 1 / 0 3 / 9 9 , i n h t t p : / / w w w . i t i j . m j . p t , no} q u a l s e r e f e r e m m a i s t r ê s a c ó r d ã o s a n t e r i o r e s ; P i n t o F u r t a d o , i n D e l i b e r a ç õ e s d o s S ó c i o s , p á g . s 6 5 9 e s e g u i n t e s e V a s c o d a G a m a L o b o X a v i e r , i n A n u l a ç ã o d e D e l i b e r a ç ã o S o c i a l e D e l i b e r a ç õ e s Co n e x a s , no t a f ) , p á g . s 2 1 8 a 2 2 1 . D o m i n a n t e n ã o s i g n i f i c a , o b v i a m en t e , e n t en d i m e n t o u n â n i m e . H á q u e m e n t e n d a q u e , d a d a a s ua n a t u r e za i m p r e s c i n d í v e l , d a ac t a d e p e n d e a v a l i d ad e d a d e l i b e r a ç ã o , a s s u m i n d o - s e c o m o d o c u m e n t o a d s u b s t a n t i a m – C f r . A c . d a R P d e 2 2 /6 / 1 9 9 8 , C J 1 9 9 8 , 3 º , p á g .2 1 0 . 7 C f r . An t u n e s V a r e l a , J . M i g u e l B e z e r r a e S a m p a i o N o r a , o b . c i t . , p á g . s 4 7 0 a 4 7 3 .

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Como já se disse, a acta não dá forma à deliberação. É um “documento informativo testemunhal”8_{. Formalmente é um meio de prova documental, mas quanto}

ao conteúdo é uma prova testemunhal.

No caso, v.g., das sociedades por quotas, acresce a esta particularidade – prova testemunhal por meio de documento escrito, insubstituível por outro meio de prova – o facto de a lei, por um lado, só aceitar o testemunho prestado pelas pessoas que concorreram com a sua vontade para o conteúdo da deliberação –os sócios - e, por outro, o facto de impor a todas o dever de o prestar.

Se a matéria da força probatória dos diversos meios de prova legalmente previstos já é - mesmo na sua consideração isolada - complexa e controvertida, a dificuldade acentua-se no caso das actas, atendendo ao que já ficou dito e ao facto de o C.S.C. não lhes fixar a força probatória. A resposta à pergunta de qual ela seja tem que ser procurada nos princípios gerais constantes do Código Civil, adaptando-os às particularidades deste meio de prova9_.

No âmbito das presentes impugnações não se justifica tentar avaliar, qual é em abstracto a força probatória das actas, nem qual a força probatória da concreta acta que esteve na base das decisões impugnadas, pois o registador estará normalmente confrontado, como in casu esteve, “apenas” com a questão da sua (in)existência, ou seja, de saber se o facto está suficientemente provado. A este propósito, refira-se apenas , como decorre da sua natureza essencialmente testemunhal, que são alheias às actas as disposições que o Código Civil dedica à confissão(cfr. art.ºs 352º a 361º).

5. Cumpre agora entrar um pouco mais dentro do concreto âmbito das presentes impugnações, detendo-nos sobre a questão da assinatura das actas das assembleias gerais das sociedade por quotas, na consideração de que a lei impõe a todos os sócios que tenham tomado parte na assembleia geral um dever de dar testemunho, assinando(se puderem) a acta– Cfr. art.ºs 248º, nº 6 e 521º do C.S.C.10_{- e}

8 _{C f r . a u t i l i z a ç ã o d es t a d e s i g n a ç ã o n o A c . d o S . T . J . r ef e r i d o n a n o t a 5 , e m 1 º l u g a r .} 9 C f r . a e s te r e s p e i t o : P i n t o F u r t a d o , o b . c i t. p á g . s 7 5 7 e s e g u i n t e s ( o n d e s ã o t a m b é m r e f e r i d a s a s p o s i ç õ e s d e V a s c o d a G a m a L o b o X a v i e r e A l b i n o d e M a to s ) e A c . d o S . T . J . i n d i c a d o em p r i m e i r o l u g a r n a no t a 5 , n o s e n t i d o d e q u e n o s e n c o n t r a m o s p e r a n t e p r o v a b a s t an t e o u p r o v a d e 2 º g r a u, n e u t r a l i z á v e l m e d i a n t e c o n t r ap r o v a e ap r e c i a d a l i v r e m e n t e p e l o t r i b u n a l ( c f r . a r t . º 3 9 6 º d o C . C . e 6 5 5 º d o C . P . C . ) . N o s e n t i d o d e q u e n o s e n c o n t r a m o s p e r a n t e p r o v a p l e n a , e n q u a dr a nd o - a no s do c u m e n t o s a d s u b s t a n ti a m , c f r . A c . d o S . T . J . i n d i c a d o e m 2 º l u g a r n a no t a 5 . 10 E s t a o p ç ã o é c o n s i d e r a d a p o r a l g u m a d o u t r in a c o m o e x c e s s i v a e i n j u s t i f i c a d a , p e l a s c o m p l i c a ç õ e s q u e l e v a nt a n o c a s o d e f a l t a d e a s s i n a t u r a s e p o r q u e n ã o s e r v i r á p a r a m a i s d o q u e i m p e d i r a a r g u iç ã o d a f a l s i d a de p o r p a r t e d e q u e m a s s i n o u – C f r . P i n t o F u r t a d o , o b . c i t . , p á g . 6 9 6 , o nd e é r e f e r i d a o u t r a d o u tr i n a c o n c o r d a n t e c o m e s t e e n t e n d i m e n t o e

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à sociedade o dever de requerer a notificação judicial avulsa do(s) sócio(s) que a não tenha(m) assinado, para que o faça(m) em prazo não inferior a oito dias (cfr. o dito art.º 63º, nº 3).

5.1. Antes de mais, há que apreciar uma das questões que, no âmbito do cumprimento daquele dever atribuído à sociedade, divide recorrida e recorrente , e que é a de saber quem representa a sociedade no requerimento daquela notificação.

Ora, ao contrário do que defende o recorrente, não estando em causa a representação perante terceiros, não se mostram necessárias, a subscrever o(s requerimento(s) de notificação, tantas assinaturas quantas as que, nos termos da lei ou do pacto, sejam necessárias para vincular a sociedade, mas apenas a assinatura de um gerente em sua representação.

De facto, trata-se de mera representação perante o Tribunal, no cumprimento de um dever legal (“deve a sociedade notificá-lo judicialmente”), com vista a dar conhecimento ao(s) sócio(s) de que a acta está elaborada e que deve(m), pela sua parte, cumprir o dever legal de a assinar(em) – Cfr. art.ºs 252º, nº 1, 259º, 260º e 261º do C.S.C..

5.2. Encontrando-nos perante “documento informativo testemunhal” e impondo a lei a todos os sócios que tenham tomado parte na assembleia geral o dever de assinarem a acta, há que saber se só com a totalidade das assinaturas existe acta ou se ela se pode dar por existente apenas com parte delas e, se for este o caso, que parte é essa e a partir de que momento se pode dar por “constituída” a força probatória, dado o disposto no referido nº 3 do art.º 63º.

5.2.1. Quanto ao número, não há dúvidas quanto à opção legal pela suficiência de uma maioria de assinaturas, situando-se a discussão apenas em saber qual seja a natureza dessa maioria, nomeadamente na opção por uma maioria “por cabeça” ou por uma maioria em número de votos presentes ou representados ( chamada de “deliberativa”). In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4

Pela nossa parte entendemos que a lei só pode estar a referir-se à maioria por “cabeça”, não só porque é o que inequivocamente nos diz a sua letra (“sócios que tomaram parte na assembleia”, sem mais(art.º 63º, nº 3)), mas também porque é para aí que seu espírito aponta , coerentemente com a opção legal pela imposição aos sócios do dever de assinarem, enquanto testemunhas. Os testemunhos presenciais do que se passou na assembleia geral terão à partida e em princípio igual “força” , independentemente do “peso” com que contribuíram para o resultado deliberativo e

A l b i n o d e M a t o s , i n A d o c u m e n t a ç ã o D a s D e l i b e r a ç õ e s S o c i a i s N o P r o j e c t o D e C ó d i g o

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In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4 a ciência.

também do sentido de voto11_{. Aquele “peso” reporta-se à vontade e é assim}

indiferente para a avaliação d

Num único caso admite a lei que seja atribuída força probatória à acta assinada por um número de pessoas inferior à maioria dos sócios que tomaram parte na assembleia geral - desde que essa minoria traduza a totalidade dos sócios que votaram no sentido que fez vencimento - que é o da prova para efeito de interposição de acção de anulação de deliberação social (cfr. art.º 59º, nºs 4 e 5 do C.S.C.). Trata-se claramente de caso excepcional à regra do nº 3 do art.º 63º e que não pode assim considerar-se aplicável à prova a efectuar em sede de registo comercial.

Há que dizer que a exigência de unanimidade se mostraria contrária à natureza das coisas – ou seja, à natureza da actividade de percepção do objecto do conhecimento - e que portanto, em princípio e como dissemos já, se deve abstrair do número de votos correspondentes, devendo coerentemente prevalecer pura e simplesmente a ciência(percepção) da maioria dos sujeitos dessa actividade, em pé de igualdade.

Quanto à necessidade de uma maioria - na pressuposição de que a lei impõe a todos que contribuam para a demonstração - ela é a solução mais coerente e natural, em função do objectivo pretendido, de dar por demonstrada uma deliberação. Da solução que se bastasse com uma minoria ou resultaria uma prova, no mínimo, muito precária e facilmente neutralizável - pois incluiria o “virus” da dúvida (contraprova) sobre a ciência da maioria - ou constituiria um absurdo probatório, porque simultaneamente se estaria a fazer a prova em contrário, caso fosse atribuído um sentido ao silêncio(falta de assinatura da maioria) contrário ao que constava da acta, embora não se soubesse qual o seu conteúdo de ciência, ou seja, o que tinha sido deliberado.

5.2.2. Assente que a lei, na sua letra e no seu espírito, considera necessária e suficiente a assinatura da maioria dos sócios presentes na assembleia geral para dar a deliberação por provada, resta agora, neste

11 _{É c l a r o q u e a o p çã o le g a l é d i s cu t í v e l , a t é p e l a “p r o m i s c u i d a d e ” q u e e s t á} n a s u a b as e , d a d a a d u p l a q u a l id a d e n a i nt e r v e n ç ã o d o s s ó c i o s . In t e r v i e r a m p r i m e i r o n a f o r m a ç ão d e v o n t a de s o c i a l , c o m a s u a v o n t a de , e i n t e r v ê m d e p o i s n a f o r m a ç ã o d a d e c l a r a ç ã o d e c i ê n c i a , p a r a d e m o ns t r a r a d e l ib er a ç ã o . Ta l o p ç ão p o d e t e r c o m o e f e i t o o s u r g i m e n t o d e d i f ic u l d a d e s pr o b a tó r i a s n a l g u n s c a s o s . N o e n ta n t o , o l e g i s l a d o r t e v e c o n c e r t e z a c o n s c i ê n c i a d e s t a e v e n t u a l i da d e , m a s q u e e l a n ã o f o i s u f i c i en t e p a r a t e r e n v e r e da d o p o r o u tr a o p ç ã o . P i n t o F u r t a d o , o b r a c i t a d a , p á g . 6 9 9 , e A l b i n o d e M a t o s , o b . c i t . , p á g . s 6 8 e 6 9 - o p r i m e i r o q u a l i f i ca n d o o r e s u l t a d o d a m a i o r i a p o r c a b e ç a c o m o e s t a n d o “ e m d e s a c o r d o t o t a l c o m o s i s t e m a d a p r e v a l ê n cia d a v o n ta d e m a i o r i t á r i a ” e o s e g u n do q u a l i f i c a n d o - o c o m o “ b i z a r r o ” - a p o n t a m g r o s s o m o d o p a r a a ne c e s s i d a d e d e u m a i n t e r p r e t a ç ã o c o r r e c t i v a( n o s e n t i d o d e c o n s i d e r a r q u e a e x i g ê n c i a l e g a l s e r e c o n d u z à m a i o r i a d o s s ó c i o s e m v o t o s p r e se n t e s o u r e p r e s e n t a d o s ) , p a r a ev i t a r o p er i g o d e b l o q u e i o d a p r o v a e e x e c u ç ã o d a s d e l i b e r a ç õ es s o c i a i s p o r p a r t e d a m i n o r i a v e n c i d a n a a s s e m b l e i a g e r a l .

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contexto, interpretar o referido nº 3 do art.º 63º, quando dispõe que decorrido o prazo fixado ao sócio para assinar, “a acta tem a força probatória referida no nº 1, desde que esteja assinada pela maioria dos sócios que tomaram parte na assembleia, sem prejuízo do direito dos que a não assinaram de invocarem em juízo a falsidade da acta”.

Por um lado, percebe-se a intenção da lei ao atribuir à sociedade o dever de promover a notificação judicial avulsa, qual seja a de contribuir para a obtenção do mínimo de assinaturas necessárias para que a acta possa funcionar como meio de prova - pela comunicação aos sócios de que ela(já) se encontra elaborada (no correspondente livro) - e até, mais vagamente, concorrer também para uma maior garantia de fidelidade, pela redução do número dos sócios que, não tendo assinado, possam vir a invocar em juízo a sua falsidade.

Por outro lado, é certo que com tal notificação consegue tornar-se indiscutível o momento em que o sócio teve conhecimento de que acta está elaborada - a partir do qual se conta o prazo fixado para a assinar - e se torna também indiscutível aquele momento em que ocorreu a violação do dever de assinatura, para efeito da punição prevista no art.º 521º do C.S.C..

Mas o que já não conseguimos encontrar é uma razão de ser para fazer depender a existência de força provatória de acta assinada pela maioria dos sócios, do facto de a minoria não assinante ter sido judicialmente notificada e ter decorrido o prazo que lhe foi fixado para o fazerem. Às declarações de ciência prestadas pelos que assinaram, somadas, que traduzem o meio de obter a demonstração da deliberação, não se vê que força possam acrescentar a notificação e o decurso do prazo. In st it ut o d o s Re gi st os e d o N o ta ria d o . mod . 4

Coerentemente com tudo o que até aqui ficou dito e exclusivamente para efeito de prova, não só não se alcança qualquer fundamento para, na hipótese de assinatura apenas pela maioria, distinguir o caso em que os que não assinaram foram notificados judicialmente e decorreu o prazo fixado para assinarem(expressamente previsto no art.º 63º, nº 3, com atribuição da “força probatória referida no

nº 1) , do caso em que não foram simplesmente notificados e também

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também se considera tal diferença de regime como contraditória com a natureza testemunhal deste meio de prova.

Não pode a lei ter pretendido dar simplesmente por inexistente ( se não houve notificação) ou considerar suspensa( se falta o decurso do prazo) a força probatória resultante do testemunho da maioria que assinou, só porque houve incumprimento do dever por parte de alguns sócios, sem qualquer outra ratio ou fundamento. Se o testemunho da maioria prova, prova em qualquer caso e desde o momento em que ele acontece, faltando sentido à exigência de aguardar pela fixação do momento de violação do dever por parte dos restantes.

Consequentemente, defendemos que deve interpretar-se correctivamente o disposto no dito nº 3 do art.º 63º, na parte em que suspende a força probatória da acta já assinada pela maioria até ao decurso do prazo dado aos sócios que a não assinaram para o fazerem12_.

5.3. Coerentemente com o entendimento até aqui defendido, digamos que, se outros “obstáculos” não houvesse, a recorrida estava em condições de mediante despacho, considerar verificados os pressupostos da mesma e rectificar de imediato(cfr. art.º 85º do C.R.Com.), por existir à partida acordo quanto à existência do vício.

Quanto a esta opção pela nulidade dos registos, ela diverge totalmente da posição da recorrida – que defende que os factos se mostravam titulados à data em que foram pedidos os correspondentes registos, partindo da validade destes para a prefiguração do “manifestamente improcedente” - e parcialmente da posição do recorrente, por entendermos que o fundamento da falta dos títulos não está na falta das notificações e do decurso dos prazos fixados para as assinaturas, mas na ausência de assinatura pela maioria dos sócios exigida por lei.

Porque apesar disso existe, em relação ao recorrente, convergência no resultado – nulidade dos registos - afastada fica a necessidade de apreciação dos pedidos subsidiários, havendo apenas a referir que, como decorre do que até aqui se disse, se alguma relevância fosse de atribuir à falta das notificações e do decurso dos prazos, ela

12 _{P i n t o F u r t a d o ( o b . c i t . , p á g . s 6 9 8 e 6 9 9 ), d i s c o r d a nd o d a o p ç ã o l e g a l , a d m i t e}

q u e a a q u is i ç ã o d e f o r ç a p r o b a tó r i a s e v er i f i q u e l o g o q u e d e c o r r i d o u m p er í o d o d e o m i s s ã o d a a s s i n a t u r a s u p e r io r a 8 d i a s , m a s a c a b a p o r r e c o n h e c e r q u e a t a l s e o p õ e u m a f i l o s o f ia l e g a l i s t a , p e l o f a c t o d e a l e i d et e r m i n a r q u e o p r a z o s ó c o m e ç a a c o r r e r c o m a n o t i f ic a ç ã o .

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situar-se-ia igualmente no plano da discussão da (in)existência dos títulos, não indagável, no âmbito do princípio da legalidade( art.º 47º do C.R.Com.), no plano de uma irregularidade , para efeito de qualificação provisória por dúvidas.

6. Chegamos agora ao momento de tornar presentes os efeitos da discordância ( hipótese dos autos) e da concordância ( nosso ponto de vista) do registador quanto à verificação das invocadas nulidades – pressuposto da rectificação imediata e da rectificação a decidir nos processos - relacionando-os ainda com a consideração de que as rectificações tenham sido requeridas por alguns ou por todos os interessados.

De acordo com o disposto nos art.ºs 82º, 85º, 86º e 87º do C.R.Com. , podemos resumir o conjunto de hipóteses possíveis( não incluindo nelas a “variável” destes autos, traduzida no registo do procedimento cautelar) afirmando que havendo requerimento por todos os interessados e acordo do registador ( considerando em despacho verificados os pressupostos da rectificação) , procede-se à rectificação imediata e que faltando interessados ou/e acordo do registador, procede-se à instauração do processo, averbando a pendência de rectificação.

6.1. Na situação dos autos a recorrida não concordou com o requerente mas, em vez de ter iniciado a instrução, lavrou despacho de indeferimento liminar, por ter dado como indiscutível a sua consideração dos registos como válidos, logo “manifestamente improcedentes” os pedidos de rectificação.

Deviam, do ponto de vista da recorrida(validade dos registos), ter-se prefigurado os pedidos como manifestamente improcedentes? Não devia ter-se-lhe imposto – faltando declaração judicial de nulidade e tendo o cancelamento por título o consentimento de todos os interessados ou decisão tomada no processo (cfr.art.º 22º, nº 3 e 82º, nº 2 do C.R.Com. ) - a instrução dos processos, no âmbito da qual a própria recorrida poderia vir a ser convencida da nulidade dos registos? Pode ser logo “queimada” a etapa da instrução, apenas com base na convicção momentânea do registador?

Consideramos juridicamente pouco sensato e prudente dar como certos a validade dos registos e o resultado da hipotética

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instrução e prefigurar como segura a improcedência, mesmo no caso, que não é o dos autos, em que todos os interessados tenham sido requerentes.

6.2. No enquadramento da nossa concordância com o recorrente – dando por verificado o pressuposto da nulidade - temos agora que ponderar se da situação registral resulta algum obstáculo para a rectificação imediata.

Antes de mais, há que ter presente que não estão aqui verificados os pressupostos de aplicação do disposto nos art.ºs 85º e 86º do CR.Com., dada a falta de intervenção da própria sociedade e da gerente inscrita, designada para o lugar do gerente destituído – em relação a ambos os pedidos, dada a conexão entre ambas as deliberações – pelo que os cancelamentos só poderão vir a ser efectuados com base em decisões tomadas nos processos (cfr. artsº 82º, nº2 e 89º e seguintes do C.R.Com.).

Depois – e independentemente de as rectificações terem ou não sido requeridas por todos os interessados - está o facto de se mostrar registada provisoriamente por natureza (e também por dúvidas) - com data anterior à dos pedidos de rectificação - providência cautelar de suspensão das deliberações subjacentes aos registos a rectificar e em que foi requerente o ora recorrente, a decretar (ou indeferir), nos termos dos artigos 396º a 398º do C.P.C.(cfr. situação registral relatada supra).

A recorrida, eventualmente por ter encontrado razão para o indeferimento liminar, não deu qualquer relevância ao facto de a situação registral englobar aquele registo.

O recorrente requereu as rectificações já depois de ter apresentado pedido de registo da providência cautelar (embora antes de se mostrar efectuado ), e certamente que não o teria feito se nisso não tivesse visto vantagem - ou seja, se para a protecção do seu interesse tivesse visto suficiente idoneidade no simples registo da providência - pensando por um lado em que ele terá tido consciência de que não podia adivinhar a sorte daquele pedido de registo da providência e, por outro, em que não quererá ter deixado de antecipar a possibilidade de ser judicialmente indeferido o próprio decretar da providência, nomeadamente com fundamento na execução já levada a efeito com o registo da destituição e da designação.

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Independentemente do entendimento que se tenha sobre o conteúdo da providência cautelar13_{, registada esta provisoriamente por}

natureza (por ter sido pedido apenas com o requerimento, faltando a decisão ) , não deve tomar-se decisão acerca dos pedidos de rectificação, antes de existir decisão judicial no procedimento cautelar , sob pena de vir posteriormente a verificar-se contradição entre as duas decisões, quanto à verificação do pressuposto das mesmas rectificações.

Assim, devendo a decisão a proferir adequar-se ao que, eventualmente, vier a ser judicialmente entendido sobre (in)validade dos registos lavrados, até lá deverão manter-se inalteradas as situações de pendência de rectificação, como consta publicitado pelos correspondentes averbamentos.

7. Em face do exposto, é entendimento deste conselho que os títulos que serviram de base ao averbamento e à inscrição são manifestamente insuficientes para a feitura desses registos, posto que os mesmos são nulos nos termos do art.º 22.º n.º 1, b) do C.R.Com.

No entanto por que está pendente o procedimento cautelar em que a matéria poderá ser eventualmente apreciada e decidida, e que por isso constitui uma verdadeira questão prejudicial para a apreciação dos presentes recursos hierárquicos propomos que a instância desses recursos se suspenda até à decisão do procedimento14_.

Sem prejuízo do entendimento exposto a posição deste conselho vai expressa nas seguintes

Conclusões

1 – A lei impõe a todos os sócios de uma sociedade por quotas, que tenham tomado parte numa assembleia geral, o dever de darem testemunho

13 _{C f r . P º R . P . 1 5 1 / 9 9 D S J - C T , i n B R N n º 4 / 2 0 0 0 ( II ) a c e r c a d o s do i s g r u p o s e m q u e} c o s t u m a m s e r a r r u m ad as a d o u t r i n a e a j u r i s p r ud ê n c i a : d e u m l a d o o s q u e f a l a m d e m e r a s u s p e n s ã o d a ef i c á c i a e x e c u t i v a – d e q u e é e x e m p l o J . P i n t o F u r t a d o , i n D e l i b e r a ç õ e s d o s S ó c i o s – C o m e n t á r io a o C ó d i g o d a s S o c ie da d e s – Co i m b r a 1 9 9 3 , p á g . s 5 0 4 a 5 0 8 – e d o o u t r o o s q u e l h e a t r i b u e m u m a n a t u r ez a c o n s t i t u t i v a , p a r a li s a n d o o v ín c u l o d e a c t u a ç ã o qu e p a r a o s a d m i n i s t r a d o r e s t e n h a r e s u l t a d o d a d e l i b e r a ç ã o o b j e c t o d a p r o v i d ê n c i a e a f e c t a n d o t o d o s o s e f e i t o s j ur í d i c o s d a m e s m a d e l i b e r a ç ã o – d e q u e é e x e m p l o V . G . L o b o X a v i e r , i n O C o n t e ú d o d a P r o v i d ê n c i a d a S u s p e n sã o d e D e l i b e r a ç õ e s S o c i a i s , S e p a r a t a d a R DE S , a n o X I I – J a n e i r o - De z e m b r o – n º s 1 , 2 , 3 , 4 . , p á g 4 . 14 N ã o d e v em , a s s i m , c a n c e l a r - s e o s a v e r b a m e n to s d e p e n d ê n c i a d e r e c t i f i c a ç ã o j á e f e c t u a d o s (a r t . º 8 7 º , n º 4 , a c o nt r a r i o ) , h a v e n d o q u e t e r p r e s e n t e q u e l o g o c o m a a p r e s e n t a ç ã o d o s r e q u e r i m e n t o s d e r e c t i f i c a ç ã o f o i e f e c t u a d o o p a g a me n t o d o s e m o l u m e n t o s r e s p e i t a n t e s à i n s tr uç ã o e d e c i s ã o d o s p r o c es s o s .

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das deliberações tomadas, assinando a acta ( art.ºs 248º, nº 6 e 521º do C.S.C.) e impõe à própria sociedade o dever de, na pessoa de um seu representante, requerer a notificação judicial avulsa de sócio(s) que a não tenha(m) assinado para que , podendo fazê-lo, a assine(m) num prazo não inferior a oito dias(art.º 63º, nº 3 do C.S.C.).

2 – Salvo no caso excepcional previsto no art.º 59º, nºs 4 e 5 do C.S.C., aquela acta só tem força probatória se assinada pela maioria dos sócios que tomaram parte na assembleia geral, independentemente do número e do sentido dos votos correspondentes.

3 - A acta adquire força probatória logo que se verifique o número suficiente de assinaturas para formar aquela maioria, quer tenha havido a notificação judicial avulsa dos restantes , quer não, e, tendo ela acontecido, quer tenha decorrido o prazo fixado para a assinarem, quer não , o que significa interpretar correctivamente o disposto no dito nº 3 do art.º 63º, na parte em que suspende a força probatória até ao decurso do prazo dado aos sócios que não assinaram para o fazerem.

4 – Faltando a assinatura daquela maioria, deve ter-se por manifesto que o facto que se pretende registar não está titulado na acta apresentada e deve recusar-se o registo, sob pena de ser efectuado registo nulo (cfr. art.ºs 22º, nº 1, b), 32º, nº 1 e 48º, nº 1, b) do C.R.Com.).

5 – Seja ou não seja de efectuar a rectificação nos termos dos art.ºs 85º ou 86º do C.R.Com. ( sendo no 2º caso averbada a pendência -art.º 87º, nº 1 do mesmo diploma legal) o facto de se mostrar anteriormente registado, provisoriamente por natureza, procedimento cautelar de suspensão da deliberação social atinente ao facto registado, deve sustar, no 1º caso, a execução da rectificação e, no 2º, o indeferimento liminar ou a abertura da instrução do processo, até que naquele procedimento seja proferida a decisão definitiva.

Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 26 de Novembro de 2007.

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Luís Manuel Nunes Martins, relator, Carlos Manuel Santana Vidigal, João Guimarães Gomes Bastos, Ana Viriato Sommer Ribeiro, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, José Ascenso Nunes da Maia.

Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 26.11.2007.