VALTER SHUENQUENER DE ARAÚJO
PROFESSOR DE DIREITO ADMINISTRATIVO
DA FACULDADE DE DIREITO DA UERJ
DOUTOR EM DIREITO PUBLICO
KZS PELA UNIVERSIDADE DE
HEIDELBERG – ALEMANHA
JUIZ FEDERAL E CONSELHEIRO DO CNMP
EVOLUÇÃO DA REGULAÇÃO NO BRASIL
• Em busca do “new public management” em um estado soberano.
• Deslegalização: uma releitura do princípio da legalidade em razão do deficit
de capacidade institucional do Legislador. Tensão entre regulação e democracia.
• Precedentes do STF: prazo de recolhimento do IPI (RE 140.669/PE. Rel.: Min. ILMAR GALVÃO. Tribunal Pleno. Julgamento: 02/12/1998) e da fixação
do salário-mínimo (ADI 4.568/DF. Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento:
03/11/2011).
• Princípio da juridicidade administrativa como reforço à regulação amparada por loi-cadre.
• Emprego da “intelligible principle doctrine” (Mistretta v. United States, 1989) na ADI 4.568. Fixação de parâmetros mínimos.
FUNDAMENTO DE VALIDADE
Lei nº 9.537/97
Dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob
jurisdição nacional e dá outras providências.
Art. 4° São atribuições da autoridade marítima:
I - elaborar normas para:
b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição
nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros,
fundeadouros e marinas;
(...)
VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e
habitabilidade e para a prevenção da poluição por parte de
embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio;
REGULAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DO
EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
Atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
Regulação não pode criar limitações abusivas e desproporcionais. Regulatory
taking.
Teste da proporcionalidade para eventual exigência normativa de contratação de seguro com cobertura mais ampla para o transporte de carga viva por meio marítimo em águas brasileiras.
Adequação: exigência se revela adequada para prevenir novos acidentes com
carga viva e, caso ele ocorra, haverá uma solução mais eficaz.
Necessidade: a exigência de celebração de um contrato de seguro é meio pouco
gravoso. Não inviabiliza a concorrência e soluciona o impasse.
Proporcionalidade em sentido estrito: exigência traria mais benefícios (sociais,
DELIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE
E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Funcionalização do contrato como um fenômeno
comum.
art. 421 do Código Civil: A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
Portaria da ANP nº 202 – capital social de 1 milhão
de reais e base própria com armazenamento mínimo.
PODER JUDICIÁRIO E REGULAÇÃO
Tema juridicamente sensível: regulação relativiza
garantias liberais clássicas como o direito de
propriedade e a liberdade de contratar.
Controle jurisdicional de atos praticados no exercício
do poder de polícia: princípio da deferência
(matérias técnicas) e não deferência (temas
juridicamente sensíveis).
PODER JUDICIÁRIO E REGULAÇÃO
Prestígio ao poder legislativo em detrimento da regulação administrativa técnica: precedente do STF alusivo à proibição, pela
ANVISA, da venda de artigos de conveniência em farmácias. ADI 4.093. Em 2014, STF reconheceu a constitucionalidade de lei paulista que permitia a venda de artigos de conveniência em farmácias.
Trecho da ementa do voto relatado pela Min. Rosa Weber:
“Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela
ordem constitucional e legal vigente. As normas da ANVISA que extrapolem sua competência normativa – como é o caso da proibição de comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias - não se revelam aptas a obstar a atividade legiferante dos entes federados. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
PODER JUDICIÁRIO E REGULAÇÃO
Prestígio à regulação administrativa técnica em detrimento da lei:
precedente do STF da pílula do câncer. ADI 5.501.
Em maio deste ano, o STF suspendeu, por maioria e liminarmente, a eficácia da Lei 13.269/2016 e, por consequência, o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como “pílula do câncer”. A lei autorizava o uso da substância por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna.
Trecho do voto do relator, Min. Marco Aurélio:
“O controle dos medicamentos fornecidos à população é efetuado, tendo em conta a
imprescindibilidade de aparato técnico especializado, por agência reguladora
supervisionada pelo Poder Executivo. A atividade fiscalizatória – artigo 174 da Constituição Federal – dá-se mediante atos administrativos concretos de liberação das substâncias, devidamente precedidos dos estudos técnicos – científicos e experimentais. Ao Congresso Nacional não cabe viabilizar, por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento”.
