UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
REBECA MADALENA DÜCK MATTAR ASSAD
A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NAS DEMANDAS
JUDICIAIS EM BUSCA DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL
CURITIBA
2018
REBECA MADALENA DÜCK MATTAR ASSAD
A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NAS DEMANDAS
JUDICIAIS EM BUSCA DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Thais Goveia Pascoaloto Venturi.
CURITIBA
2018
TERMO DE APROVAÇÃO
REBECA MADALENA DÜCK MATTAR ASSAD
A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NAS DEMANDAS
JUDICIAIS EM BUSCA DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de ___________ de 2018.
______________________________________ Prof. Dr. PhD. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia da Universidade
Orientadora:
_____________________________________ Professora Thais Govea Pascoaloto Venturi Universidade Tuiuti do Paraná – UTP
_____________________________________ Professor (a)
Universidade Tuiuti do Paraná – UTP
_____________________________________ Professor (a)
Agradeço aos meus familiares e amigos pelo auxílio e apoio constantes.
Em especial, agradeço ao meu marido, Samir, pela paciência, ajuda e incentivo durante os anos de estudo.
Agradeço ainda com muito carinho ao meu pequeno e precioso Youssef, por transmitir seu amor e compreensão, que foram fôlego para a conclusão dessa jornada.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...7
2 NOÇÕES INICIAIS DA RESPONSAILIDADE CIVIL...8
2.1 CONCEITO...8
2.2 MODALIDADES...9
2.2.1 Responsabilidade civil e penal...9
2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual...10
2.2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva...11
2.3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL...13
2.3.1 Reparação...13
2.3.1.1 Indenização...14
2.3.1.2 Compensação...15
2.3.1.3 Punitivo pedagógica...15
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...18
2.4.1 Conduta...18 2.4.2 Nexo de causalidade...19 2.4.3 Dano...21 3 O DANO...22 3.1 CONCEITO...22 3.2 MODALIDADES...24 3.2.1 Dano patrimonial...24
3.2.1.1 Dano emergente e lucro cessante ...25
3.2.2 Dano moral...26
3.2.2.1 Dano em sentido amplo...27
3.2.2.2 Dano moral em sentido estrito...28
3.2.2.3 A introdução do dano moral na legislação brasileira...29
4 CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NAS DEMANANDAS JUDICIAIS DE DANO MORAL...32
4.1. CRITÉRIOS APONTADOS PELA DOUTRINA BRASILEIRA...32
4.2 ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL ...36
5 CONCLUSÃO...48
LISTA DE SIGLAS
ART. − Artigo CC − Código Civil
CDC − Código de Defesa do Consumidor CF − Constituição Federal
STF − Supremo Tribunal Federal STJ − Superior Tribunal de Justiça
RESUMO
Frente à falta de critérios legais em que os julgadores possam se alicerçar ao proferirem suas decisões relacionadas ao valor indenizatório por dano moral, o presente trabalho tem por objetivo analisar os parâmetros utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça- STJ para a fixação do quantum indenizatório nas demandas judiciais que buscam uma tutela jurisdicional para a compensação pecuniária após o sofrimento de um dano moral. Assim, mediante uma construção doutrinária e análise jurisprudencial, em especial a julgados proferidos pelo STJ no período que compreende março de 2016 à março de 2018, pretende-se compreender os critérios utilizados para a fundamentação de decisões que versem sobre a busca de uma reparação por um dano sofrido em cunho extrapatrimonial. A metodologia utilizada para elaboração do trabalho será pautada eminentemente em uma revisão bibliográfica acerca do instituto da responsabilidade civil mediante análise de consagrados doutrinadores pátrios, publicações em sites, dissertações, teses, jurisprudências dos Tribunais bem como a análise da legislação atinente ao tema.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Dano. Dano Moral. Indenização. Quantum indenizatório.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo analisar a crescente demanda judicial na busca pela reparação do dano moral através de uma indenização pecuniária e verificar através de análise jurisprudencial quais os critérios utilizados pelos Tribunais brasileiros, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao fixarem o quantum indenizatório para que o valor arbitrado seja o suficiente para alcançar as funções de reparar e punir pedagogicamente, e não exorbitante ao ponto de caracterizar um enriquecimento ilícito.
Assim, para que seja possível o alcance da apreciação do tema aqui proposto, será necessária a análise dos institutos que alicerçam o dano moral. Para tanto, o trabalho se dividirá em uma crescente pesquisa repartida em três capítulos.
O primeiro capítulo abordará uma visão geral da responsabilidade civil, através de um exame doutrinário de seu conceito, buscando explanar qual a finalidade da responsabilização do indivíduo pelo dano causado e quais são os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o nexo de causalidade e o dano.
O segundo capítulo explorará minuciosamente o dano moral, buscando na teoria doutrinária a conceituação do instituto, examinando quais os elementos necessários para a sua caracterização, na difícil diferenciação com um mero aborrecimento. O capítulo abordará ainda a introdução positivada do instituto do dano moral na legislação brasileira.
Por fim, o terceiro capítulo analisará a doutrina contemporânea e os julgados recentes, mais precisamente, nos últimos dois anos, do Superior Tribunal de Justiça no intuito de verificar como os julgadores decidem em matéria de pedidos de indenização por dano moral, e quais os critérios utilizados para quantificar prudentemente os valores indenizatórios.
2 NOÇÕES INICIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 CONCEITO
A sociedade, em constante transformação, busca com maior frequência, através do poder judiciário, receber a reparação pelo dano que julga ter sofrido em determinada circunstância.
Nesse sentido, Paulo Nader preceitua que “à medida que a sociedade se torna mais complexa, ampliando-se as relações e a interdependência das pessoas, a probabilidade de dano cresce”. (2009, p.4).
Os estudos acerca da responsabilidade civil disciplinam em quais situações o indivíduo será responsabilizado pelo dano sofrido pelo outro e em quais circunstâncias haverá a obrigação de reparação pelo prejuízo causado.
Para que a busca pela reparação seja por inteira compreendida, é necessário entender o significado técnico do instituto da responsabilidade civil e compreender porque existem consequências para o indivíduo que deixar de cumprir a responsabilização a ele atribuída.
Paulo Nader explica que “o vocábulo responsabilidade provem do verbo latino
respondere, de spondeo, que significa garantir, responder por alguém, prometer.
(2009, p.6).
Assim, o indivíduo que recebe a responsabilidade tem o dever do cuidado e zelo. Ao descumprir o cuidado a ele atribuído, estará sujeito às consequências.
Nader explica ainda que “a nomenclatura responsabilidade civil possui significado técnico específico: refere-se à situação jurídica de quem descumpriu dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado.” (2009, p.6).
Ao conceituar o instituto, Sergio Cavalieri Filho preceitua que a responsabilidade civil carrega a ideia de obrigação, encargo e contraprestação. Nas palavras do autor:
A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. ( 2014, p.14)
E ao sintetizar o conceito, prossegue: “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.” (CAVALIERI, 2014, p.14).
Por sua vez, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho lecionam que a responsabilidade civil “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”. (2012. p. 54).
Já o professor Caio Mário da Silva Pereira, em sua ampla concepção acerca do tema, explana que a responsabilidade civil estará presente sempre que o sujeito passivo estiver subordinado à reparação:
A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia com o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa ou se é independente desta. Em qualquer circunstância onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil. (PEREIRA, 2001, pág. 8).
Percebe-se, portanto, que o conceito de responsabilidade civil traz consigo a ideia da obrigação que o indivíduo assume pela reparação ao dano causado a outrem ao violar um dever jurídico, para que se possa assim restaurar o equilíbrio social afetado diante do ato causador do dano.
2.2 MODALIDADES
2.2.1 Responsabilidade civil e penal
O diferencial entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal está alicerçada na norma a ser violada. A separação atende a critérios de conveniência e oportunidade por parte do Estado.
Se o dever jurídico violado pertencer ao Direito Privado, ou seja, atingir somente o indivíduo lesado, a responsabilidade imputada ao violador será civil e o dever de reparar deverá ser correspondente ao dano causado.
Já na responsabilidade penal, o sujeito estará violando uma norma de Direito Público, atingindo a coletividade e a consequência da violação será a reprimenda da conduta pela sociedade através da imputação de uma pena.
Em sentido amplo, Cavalieri Filho explana que “aquelas condutas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a repressão das condutas menos graves”. (2014, p.30).
Porém, se a conduta do agente foi grave ao ponto de atingir as duas esferas, ou seja, tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal, ao indivíduo infrator será imposta uma pena, além da obrigação de reparar o dano causado.
Paulo Nader ressalta ainda que nas duas formas de responsabilidade, observados os pressupostos legais, existem os excludentes em comum, quais são “a legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular do direito.” (2009, p. 18).
2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil também poderá ser dividida “de acordo com a qualidade da violação preexistente”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.30).
A doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual. Nessa classificação, é necessário avaliar se preexiste uma relação jurídica obrigacional através de um contrato ou se a obrigação se origina de uma imposição legal.
Na legislação brasileira, a responsabilidade civil está disposta nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil de 2002 enquanto que a responsabilidade extracontratual encontra amparo legal nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes do mesmo Código.
Quando a responsabilidade for proveniente de uma relação obrigacional oriunda de um contrato, caso haja o descumprimento do dever jurídico por uma das partes, inadimplemento este que venha a causar dano à outra parte, estaremos diante da responsabilidade civil contratual.
Inversamente, se o dever jurídico nascer em decorrência de uma lesão ao direito subjetivo, sem que exista entre a vítima e o transgressor qualquer relação jurídica anterior, estaremos diante da responsabilidade extracontratual.
Para Nader, “há o ilícito extracontratual, em que o agente descumpre dever jurídico imposto pela ordem jurídica, e o ilícito contratual, que emana do inadimplemento de obrigação originária de negócio jurídico” (2009, p. 20-21).
Dessa maneira, responsabilidade civil contratual é a que surge no descumprimento da obrigação adquirida na autonomia da vontade das partes. Enquanto que a responsabilidade civil extracontratual, também chamada de aquiliana, surge na inobservância de um princípio geral do direito independentemente de um vínculo jurídico entre o causador e o lesado.
2.2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva
Outra maneira de classificar a responsabilidade civil é quanto ao seu fundamento. Essa classificação diz respeito à necessidade da demonstração ou não da culpa do indivíduo para que se configure a obrigação de reparar o dano.
A responsabilidade civil objetiva dispensa a comprovação do elemento culpa para que se caracterize a necessidade de reparação. Necessária apenas a presença do ato ilícito e que haja nexo de causalidade entre a ação/omissão e o dano. A culpa, em algumas situações poderá ser ainda presumida, oriunda de atividades desenvolvidas pelo sujeito que apresentem risco a outras pessoas. Nessas situações, alicerçado na teoria do risco, o Código Civil de 2002 prevê em seu art. 927, parágrafo único que não se faz imperativa a prova da culpa do autor para o pleito da correspondente indenização pelo dano causado:
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (2017, p.241)
Ao doutrinar sobre o responsabilidade objetiva, Paulo Nader explica que “para certos tipos de lesões, em que há manifesta dificuldade de se provar a culpa, o legislador oferece presunções a favor do ofendido”. (2009, p. 30). Para maior compreensão, o autor usa, a título de exemplificação, o ocorrido em acidente de trabalho, “aquele que tira proveito das vantagens de uma atividade, geradora de riscos para o trabalhador, deve suportar os ônus dela decorrentes, isentando-se a vítima de provar a culpa do titular da empresa.” (2009, p.30).
No mesmo sentido Carlos Roberto Gonçalves explica que “nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano, em alguns, ela é presumida pela lei em outros, ela é toda prescindível”. (2009, p. 30).
Cavalieri Filho esclarece ainda que o Código de Defesa do Consumidor foi instituído à luz da responsabilidade objetiva “fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo.” (2014, p. 33).
De uma maneira abreviada, a responsabilidade civil objetiva, no ordenamento jurídico brasileiro, está fundada na teoria do risco criado e determina que quando a atividade exercida oferecer risco aos demais, se ocorrer um fato danoso, para a reparação exige-se apenas a demonstração do nexo de causalidade e da ocorrência do dano, não influindo se o agente agiu com culpa ou não. Entretanto, existem excludentes que podem ser invocadas pelo autor do dano, são elas a culpa da vítima ou força maior. Ocorrendo uma dessas situações, o ônus da prova será invertido.
Já a responsabilidade civil subjetiva está amplamente ligada à teoria da culpa e encontra amparo legal na regra geral do caput do artigo 927 do Código Civil Brasileiro que preceitua que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (2017, p. 241).
Como expressamente confirmado no artigo supracitado, para que seja caracterizada a responsabilidade civil objetiva, faz-se necessária a presença de três pressupostos: a culpa em sentido amplo, ou seja, não só a culpa em sentido estrito oriunda da imprudência, negligência e imperícia, mas também o dolo. Além da culpa, deve ficar caracterizado o dano sofrido pelo agente e ainda o nexo de causalidade entre a conduta do autor e o prejuízo causado.
Na perfeita colocação de Cavalieri Filho sobre o assunto aqui explorado:
Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código civil, mediante simples análise do seu texto. (2014, p.33).
Dessa maneira, a responsabilidade civil subjetiva se fundamenta na teoria da culpa. Assim, a obrigação pela reparação do dano causado está condicionada à
comprovação da presença da culpa ou dolo do sujeito causador, além da demonstração do prejuízo ocasionado e do nexo causal entre a conduta e o dano sofrido.
2.3 FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.3.1 Reparação
Um dos papéis da responsabilidade civil é o de garantir a reparação ao indivíduo que tenha sofrido uma lesão. A reparação deve buscar ao máximo o estado anterior. Se o ato ilícito causar danos na esfera material, basta estipular o valor patrimonial do bem danificado para que a reposição seja realizada. Porém, quando o bem atingido for de caráter moral, se faz necessária a compensação através de uma indenização pecuniária. O valor deve ser o satisfatório para compensar a lesão.
Sergio Cavalieri doutrina a respeito da função de reparação atribuída à responsabilidade civil:
O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera neste campo o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. (2014, p.26)
Assim, há um rompimento no equilíbrio que antes existia entre a vítima e o causador do dano e, para que o equilíbrio seja restabelecido, se faz necessária a recolocação da vítima o mais próximo possível da situação anterior à lesão.
Cavalieri ainda narra que “restituir a vítima ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito constitui uma exigência da justiça comutativa (ou corretiva), sob pena de não se realizar a função primordial da responsabilidade civil.” (2014, p. 27)
Nader explica ainda que “a indenização pecuniária se justifica quando o tipo de dano causado não comporta aquela reparação, como se verifica nos danos de natureza moral ou quando a coisa é destruída”. (2009, p.13).
A função de reparação da responsabilidade civil se divide em três sub-funções: Indenizar, compensar e punir.
2.3.1.1 Indenização
Ao indenizar o sujeito lesado, busca-se a redução do sofrimento por ele suportado e a reintegração do que lhe foi tirado, de maneira a se aproximar o máximo possível ao estado anterior ao dano.
O julgador, ao determinar o valor indenizatório, levará em conta a extensão do dano sofrido. É o que determina o artigo 944, do Código Civil de 2002: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
Destarte, “o grau de culpa pode influenciar o quantum da indenização ou compensação.” (NADER, 2009, p.14).
Para que seja cumprida a função de indenização da responsabilidade civil, é necessário o ressarcimento de todo o dano sofrido pela vítima, podendo inclusive haver a cumulação de indenização por danos materiais e morais.
2.3.1.2 Compensação
Quando o dano sofrido for de valor material, a indenização decorrente será precisa e na medida do patrimônio atingido.
Porém, quando o ato ilícito causar um dano imaterial, não será possível restabelece-lo por inteiro. Então, a função de reparação se fará através da compensação. O objetivo é equilibrar o tanto quanto for possível o dano causado, fazendo-o através de uma compensação.
Cavalieri preceitua com clareza acerca da função compensatória:
Com efeito, o ressarcimento do dano moral não tende à restitutio in integrum do dano causado, tendo mais uma genérica função satisfatória, com a qual se procura um bem que recompense, de certo modo, o sofrimento ou a humilhação sofrida. Substitui-se o conceito de equivalência, próprio do dano material, pelo de compensação, que se obtém atenuando, de maneira indireta, as consequências do sofrimento. Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito – compensação -, que, além de diverso do de ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava de “substituição do prazer, que desaparece, por um novo”. (2006, p.102-103).
A respeito da função compensatória, o doutrinador Clayton Reis, analisa que “não sendo possível eliminar as causas da dor, senão anestesiar ou aplacar os efeitos dela decorrentes, o quantum compensatório desempenha uma valiosa função de defesa da integridade psíquica das pessoas.” (2003, p.186).
Dessa maneira, a função compensatória da reparação assume um papel importante na busca de minimizar a dor suportada pelo lesado, às custas de quem a causou.
2.3.1.2 Punitivo pedagógica
Antes de explanar acerca da função punitivo pedagógica no direito pátrio, é importante fazer alguns apontamentos a respeito do sistema punitive damages, o qual teve origem nos países anglo-saxônicos no século XII, porém sua repercussão se deu no direito norte-americano, país no qual a indenização punitiva é adotada de maneira avançada e há muito aplicada pelos Tribunais.
Paulo Nader explica que os punitivos damages são um acréscimo na condenação quando o dano derivar em consequência de uma intensa negligência, abuso ou malícia. (2009, p. 16). O autor leciona ainda que os punitivos damages “exercem, também, uma função preventiva em relação à responsabilidade civil, especialmente quanto à gravidade de determinados tipos de danos”. (NADER, 2009, p. 16).
Compreende-se, portanto, como punitive damages um acréscimo pecuniário na ação de indenização que objetiva a reparação do dano, destinado ao autor da demanda, com o desígnio de punir o sujeito causador do dano e prevenir o cometimento de ilícitos equivalentes, observando a capacidade econômica do agente. Isto posto, é possível perceber que a finalidade primordial dos punitivos
damages é punir o autor do dano, através de uma alta indenização, para que, por meio
da punição, o comportamento ofensivo, tanto do autor como de terceiros, seja desestimulado.
Fábio Ulhoa, ao conceituar punitive damages, ressalta que “o objetivo originário do instituto é impor ao sujeito passivo a majoração do valor da indenização, com o sentido de sancionar condutas específicas reprováveis. Como o próprio nos indica, é uma pena civil, que reverte em favor da vítima dos danos”. (2005, p. 432).
Por conseguinte, conclui-se que o objetivo do punitive damages é trazer uma ampliação pecuniária na indenização conferida à vítima do dano, em consequência da seriedade do ato ilícito (punição), como forma de inibir a sua prática reiterada (prevenção).
No Brasil, as decisões proferidas pelo judiciário mesclam a função punitiva pedagógica com a função reparatória. Porém, por não estar expressamente prevista, no nosso ordenamento jurídico, parte da doutrina ainda não aceita a função punitivo pedagógica, sob o argumento de que vai contra o princípio constitucional da legalidade estrita e de que a indenização majorada poderia contribuir para o enriquecimento sem causa.
Nesse sentido, Maria Celina Bodin de Moraes argumenta:
No entanto, ao se adotar sem restrições o caráter punitivo, deixando-o ao arbítrio unicamente do juiz, corre-se o risco de violar o multissecular princípio da legalidade, segundo o qual nullum crimen, nulla poena sine lege; além disso, em sede civil, não se colocam à disposição do ofensor as garantias substanciais e processuais – como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao ônus da prova – tradicionalmente prescritas ao imputado no juízo criminal. ( 2009. p. 260).
A mesma autora defende como solução prática a destinação do valor das indenizações punitivas a determinados fundos propostos à reconstrução dos bens lesados, assim como prevê a Lei Lei 7.347/85 em seu art. 13, que dispõe sobre danos causados ao meio ambiente, consumidor e a bens específicos (2003, p. 15).
Por outro lado, grande parte dos doutrinadores brasileiros defendem a punição como uma das funções da responsabilização civil sob o argumento de que o instituto tem respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana e, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no momento da fixação das indenizações, não há o que se falar em indenização exorbitante.
Carlos Roberto Gonçalves preceitua que “a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor” (2009, p. 628).
Nas lições de Silvio de Salvo Venosa, “a indenização por dano exclusivamente moral denota um cunho eminentemente punitivo e não indenizatório”. ( 2010, p. 204). Lecionando a respeito da função punitivo pedagógica, Paulo Nader explana que “em nossa experiência, admite-se ainda a reparação cumulativa por danos materiais e morais, que produz, também, efeito punitivo.” (2009, p. 16)
No mesmo sentido, ensina Judith Martins-Costa que as indenizações punitivas possuem “a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplaridade da punição”. (2005, p. 16).
Assim, os autores que defendem o uso da função punitiva pedagógica nas sentenças civis, entendem que a punição será mediante a condenação do indivíduo ao pagamento de uma indenização adequada o suficiente para demonstrar que o ilícito praticado não será aceitado pela justiça, evitando, desta forma, o estímulo à novas infrações e assumindo um papel de, além de punir, prevenir novos ilícitos semelhantes.
Corroborando com o entendimento e aceitação da função punitiva pedagógica, estão as decisões proferidas pelos nossos tribunais, que se mostram cada vez mais adeptas à aplicação de punições de cunho patrimonial na justificativa de que o indivíduo causador da ofensa deve receber a devida punição pelo dano causado, além de inibir novos comportamentos em desacordo com o esperado dentro de uma sociedade.
Em recente julgado, o Ministro Relator da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Luis Felipe Salomão, em agravo em recurso especial 1217679, defende que o valor da indenização deve ser fixado de acordo com os critérios compensatório e punitivo:
Imperioso observar que o valor não pode ser ínfimo, de forma a descaracterizar a função pedagógica que possui, nem elevado a ponto de resultar no enriquecimento sem causa. Assim sendo, é cediço que nosso ordenamento jurídico não estabelece critérios fixos ao arbitramento do montante indenizatório. Portanto cabe ao julgador mensurar as particularidades de cada caso, considerando a intensidade do evento danoso, a situação econômica das partes, a extensão do dano, além de sua repercussão. Não obstante, deve fixar o valor com base no critério compensatório e punitivo das indenizações. (STJ, 4ª T., AREsp 1217679, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. em 01 /02/2018). (Grifei).
Sob o mesmo escopo, o Ministro Relator da Segunda Turma do STJ, Herman Benjamin, proferiu seu voto no recurso especial 1666233 dando ênfase às funções que a fixação da indenização exercem em relação ao causador do dano:
Dentro dessa ótica, para se fixar o seu quantum, cabe ao Judiciário, analisar o caso em concreto, atento ao princípio da razoabilidade, o grau de culpa com que agiu o ofensor, a natureza punitivo-pedagógica do ressarcimento, que tem por fim potencializar o desencorajamento da reiteração de condutas lesivas de igual conteúdo, bem como o custeio das medidas preventivas e de educação ambiental(...). (STJ, 2ª T., REsp 1666233, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. em 14/08/2017). (Grifei).
Ademais, precisamente por conta da adoção da função punitiva pedagógica pelos tribunais brasileiros, o tema foi discussão da IV Jornada de Direito Civil da qual se derivou o enunciado 379 que preceitua: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”.
Um enunciado, apesar de não possuir força de lei, orienta a posição dos operadores do direito e também dos juristas, tanto na esfera acadêmica como judicial. Dessa forma, mesmo não tendo o mesmo ânimo de uma previsão legal, serve não só para orientar, mas também para fundamentar as decisões dos julgadores que a cada vez mais fazem referência à função punitivo pedagógica ao responsabilizarem civilmente o indivíduo transgressor e causador de um dano.
Pode-se concluir, portanto, que mesmo não estando positivado no ordenamento jurídico brasileiro, a fixação de valores indenizatórios em sentenças condenatórias vai além da retribuição pelo dano causado. O ressarcimento tem ainda a função punitivo pedagógica na intenção de desencorajar a reiteração de condutas lesivas, função esta que já se encontra enraizada no entendimento das cortes superiores, que proferem cada vez com mais frequência decisões enfatizando a função punitiva pedagógica da responsabilidade civil.
2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
Para que se caracterize a obrigação de reparar os danos causados, necessária se faz a presença de pressupostos que serão essenciais para determinar se a responsabilidade do agente será objetiva ou subjetiva. São eles, conduta, dano e nexo de causalidade.
2.4.1 Conduta
A conduta pode ser compreendida como um ato humano, que passa a ter relevância ao universo do direito quando surtir efeitos jurídicos. O pressuposto está positivado no artigo 186 do Código Civil Brasileiro que preceitua que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Ao doutrinar sobre a conduta, Rui Stoco ensina que “o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana voluntária no mundo exterior.” ( 2011, p. 153).
Na mesma linha de raciocínio, Cavalieri Filho pontua:
Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.
A ação ou omissão é um aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo. (2014, p. 38).
Será comissiva a conduta quando se exteriorizar pela prática de um ato que, em princípio, não poderia ter se concretizado, é esta a forma mais comum. Porém, quando incidir na inexecução de um ato que deveria ter sido realizado, estaremos diante da conduta omissiva.
Os atos comissivos são mais corriqueiros na responsabilidade civil, já que, “fora do domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.38).
Desse modo, denota-se que a conduta humana se externa através de uma ação ou omissão consciente e voluntária onde a responsabilidade do ofensor transcorrerá por determinação legal, contratual ou ainda da conduta anterior do agente criador do risco, que criou para outrem.
2.4.2 Nexo de causalidade
Para que a responsabilização pelo dano seja imputada ao indivíduo, não é suficiente a comprovação da conduta humana. Faz-se necessária a presença de um segundo pressuposto, qual seja o nexo de causalidade. Isto é, uma conexão que vincula a conduta do agente, seja ela comissiva ou omissiva, ao dano, ou, como ensina Carlos Roberto Gonçalves “o dano só pode gerar responsabilidade quando foi possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor”. (2009, p. 330).
A respeito do pressuposto nexo de causalidade, Sérgio Cavalieri Filho preceitua ainda que:
Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha
sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma relação de causa e efeito. (2014, p.65).
São várias as teorias desenvolvidas para explicar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado. Dentre elas, destacam-se a teoria da equivalência dos antecedentes, a dos danos diretos e imediatos e por fim, a teoria da causalidade adequada, esta adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira teoria que merece destaque no estudo aqui desenvolvido é a da equivalência dos antecedentes que defende que todas as causas que levam ao fato possuem o mesmo valor. Nessa corrente, será considerada causa, qualquer circunstância que tenha concorrido para a produção do dano. “Se várias condições concorrem para o mesmo resultado, todas têm o mesmo valor.” (CAVALIERI FILHO, p.64).
Todavia, como adverte Gonçalves, “tal teoria, entretanto, pode conduzir a resultados absurdos dentro do direito. Tem, por isso, recebido críticas.” (2009, p. 331) Outra teoria de relevo é a dos danos diretos e imediatos. Ela “considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 67).
Parte da doutrina preceitua que esta teoria está positivada no artigo 403 do Código Civil que prevê: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.” (2017, p. 220).
Entre os autores que defendem esta teoria como a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro está Carlos Roberto Gonçalves que preceitua que “das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direito e imediato.” (2009, p. 333).
Porém, a doutrina dominante entende que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a da causalidade adequada, que preceitua que a condição deve ser adequada e determinante na ocorrência do dano para adquirir relevância. “Causa, para ela, é o antecedente não só necessário, mas, também, adequado à produção do resultado.” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 65).
2.4.3 Dano
O último pressuposto necessário para a caracterização da responsabilidade civil do indivíduo, e também o mais relevante para o desenvolvimento do presente estudo, é a confirmação da ocorrência de um dano. Como o objeto do trabalho aqui desenvolvido é a análise dos critérios utilizados pelo judiciário para quantificar a indenização pelo dano moral nas demandas judiciais, o pressuposto será estudado em capitulo próprio.
3 DANO
3.1 CONCEITO
Para que o ato ilícito praticado pelo agente fique caracterizado, é essencial que ocorra o elemento dano. Essa acepção está inserida no Código Civil que preceitua “que somente haverá ato ilícito em caso de dano material ou moral.” (NADER, 2009, p. 68).
Em qualquer modalidade, o dever de reparar, resultante da responsabilidade civil imputada ao indivíduo, só se concretizará se houver ocorrido o dano.
Cavalieri Filho ensina que do dano é que surge a obrigação de indenizar. “Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não fosse o dano”. E continua o autor que “não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar.” (2014, p. 92).
Na mesma linha esclarece Rui Stoco: “A doutrina é unânime em afirmar, como não poderia deixar de ser, que não há responsabilidade sem prejuízo” (2011, p. 151). Dessa maneira, pode-se concluir que o dano é o núcleo do dever de indenizar, e deve estar presente em qualquer categoria da responsabilidade civil. É o que preceitua Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Poderíamos então afirmar que, seja qual for a espécie de responsabilidade sob exame (contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva), o dano é requisito indispensável para a sua configuração, qual seja, sua pedra de toque. (2015, p. 81).
A legislação brasileira não apresenta uma conceituação de dano. Dessa forma, o conceito é apresentado pelo autores de maneira ampla, abrangente, já que, na atualidade existem várias categorias de danos ressarcíveis e a cada dia, diferentes indenizações por dano são pleiteadas e reconhecidas pelo judiciário pátrio.
Cavalieri Filho adverte que parte da doutrina e jurisprudência conceituam o dano pelas suas consequências, porém, no entendimento do autor, o correto é conceitua-lo pela sua origem, e o faz nos seguintes termos:
Correto, portanto, conceituar o dano como sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da
personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.”. (2014, p. 93).
O autor conclui, de maneira sintetizada que “dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vinda daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 93).
Assim sendo, o dano é o prejuízo a um bem juridicamente tutelado de qualquer natureza. “É a subtração ou redução de um bem jurídico de valor moral ou patrimonial” (OLIVEIRA, 2017, p. 35). Havendo um dano a ser reparado, consequentemente, existirá responsabilidade civil, pois a responsabilidade culmina no dever de reparar, fato esse que só acontecerá existindo algo a ser reparado.
Nas lições do doutrinador Fernando Noronha, o dano é conceituado como:
O prejuízo, de natureza individual ou coletiva, econômico ou não-econômico, resultante de ato ou fato antijurídico que viole qualquer valor inerente à pessoa humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada. (2007, p. 473).
Nesse mesmo entendimento, Venosa observa que ao se falar em dano, sempre deverá estar presente a noção de prejuízo. Nas palavras do autor:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. (2010, p. 39).
Nader também contribui fundamentalmente ao ressalvar que “sem a comprovação do prejuízo o ex adverso não poderá ser condenado a reparações.” (2009, p. 70).
Clayton Reis doutrina de maneira elucidativa “que o dano emerge de toda e qualquer lesão ocorrida no patrimônio material ou imaterial da pessoa, em virtude da ação ou omissão voluntária violadora de direito realizada pelo agente.” (2010, p. 71).
Conclui-se portanto, que o pressuposto dano é elemento decisivo, do qual nasce o dever de indenizar. É o prejuízo produzido na esfera de direito de outrem, seja patrimonial ou moral. Desta maneira, para a caracterização da responsabilidade civil com o consequente dever de indenizar, é necessário que a conduta praticada
pelo agente, seja comissiva ou omissiva, gere um efeito negativo em desfavor de um sujeito de direito.
3.2 MODALIDADES
O dano pode ser classificado em patrimonial, também chamado de dano material, ou ainda dano às coisas. Nesta modalidade, o ato ilícito do agente atingirá somente o patrimônio do sujeito lesado. A segunda categoria engloba o dano extrapatrimonial, também nomeado de dano moral ou ainda dano à pessoa. Neste conjunto, o bem jurídico atingido é imaterial. O ato lesivo atingirá a pessoa, seja através de um dano biológico ou anímico (moral em sentido estrito).
Ao diferenciar dano patrimonial do dano extrapatrimonial, Clayton Reis preceitua que:
A diferença entre essas lesões reside, substancialmente, na forma em que se opera a sua reparação. Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade repor os bens lesionados ao seus status quo ante, ou possibilitar à vítima a aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no entanto, com relação aos danos extrapatrimoniais. Neste é impossível repor as coisas ao seu estado original. A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, fixada em face do
arbitrium boni iuris do magistrado, de forma a possibilitar à vítima uma
compensação em decorrência da dor íntima vivenciada. (2010, p. 7).
Nada impede ainda que, ao ocorrer um dano patrimonial, haja também reflexos morais. Assim como, um dano moral pode gerar reflexos de cunho patrimonial.
3.2.1 Dano Patrimonial
Paulo Nader preceitua que “o dano se diz patrimonial quando provoca diminuição do acervo de bens materiais da vítima ou, então, impede o seu aumento.” (2009, p.79).
Cavalieri Filho, por sua vez, define o dano patrimonial como aquele que “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações de uma pessoa, apreciáveis economicamente.” (2014, p. 94).
Em síntese, o dano patrimonial ficará caracterizado quando o bem atingido estará suscetível de estimativa pecuniária, tornando mais precisa a reparação ao
status quo através de uma indenização equivalente ao valor do objeto atingido, se não
for possível a sua reconstrução. Acerca do tema aqui explorado, o doutrinador Clayton Reis tece as seguintes considerações:
O dano material é aquele que afeta exclusivamente os bens concretos que compõem o patrimônio da vítima. Pode-se conceituar, ainda, como lesivo todo ato que, afetando o indivíduo no seu trabalho, reputação ou vida profissional, tenha reflexos sobre o patrimônio físico. (2010, p. 7).
O autor complementa ainda que “esse tipo de lesão é comum em nossa sociedade capitalista, visto que grande parte dos nossos valores gravita em torno de bens de natureza eminentemente material. (REIS, 2010, p. 7).
Assim, “tratando-se de danos materiais e não sendo hipótese de restitutio in
integram, a avaliação dos prejuízos se faz pecuniariamente, cabendo ao lesante
efetuar o pagamento correspondente à vítima.” (NADER, 2009, p. 81).
O direito à indenização material é uma garantia Constitucional prevista no art. 5º, inciso V da Carta Magna. In verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
O dano patrimonial, dessa forma, será aquele onde houver a possibilidade de reparação total ou o mais próximo possível dela, mediante recomposição do bem lesionado, para que a coisa retorne ao estado em que se encontrava antes do evento danoso. Não sendo possível a reparação, o ressarcimento acontecerá através de uma indenização pecuniária, compensando a vítima pela perda do bem causado por um ato ilícito.
3.2.1.1 Dano emergente e lucro cessante
Na esfera do dano patrimonial, é possível que o ato ilícito, além de diminuir o patrimônio da vítima de maneira instantânea, atinja ainda o seu crescimento, dessa forma, o dano patrimonial pode ser subdividido em dano emergente e lucro cessante.
O dano emergente “importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 94).
O dano emergente, via de regra, é simples de se mensurar. Basta calcular o valor do prejuízo causado pela degradação do bem atingido. Assim, “importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 94).
De maneira abreviada, o dano emergente é o dano que o patrimônio da vítima sofre diretamente. Um prejuízo propriamente dito.
Já o lucro cessante corresponde a um dano consequente do emergente. Cavalieri preceitua que o lucro cessante consiste “na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima.”. E continua explicando que pode decorrer “não só da paralização da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...) como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.” (2014, p. 95)
O mesmo autor exemplifica o lucro cessante como um acidente sofrido por um médico ou um advogado, deixando-o impossibilitado para trabalhar durante meses. Necessária é a indenização pelo tempo que deixou de receber durante o período. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 95).
Paulo Nader resume explanando que “materializa-se por danos emergentes, com a diminuição do patrimônio, ou por lucros cessantes, quando a vítima se vê impedida da atividade que lhe traria proveito econômico.” (2009, p. 79).
3.2.2 Dano moral
O dano moral estará caracterizado quando o ato lesivo atingir a pessoa na sua esfera extrapatrimonial, não sendo possível a restituição ao seu estado anterior, nem a substituição, ou ainda, como define Carlos Roberto Gonçalves, é aquele que “atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc.” O autor complementa ainda que o dano moral “acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”
Yussef Said Cahali, conceitua o instituto, de maneira esclarecedora ao preceituar:
Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que tem um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”, classificando-se desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral” (honra, reputação, etc.) e dano que molesta “a parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz, deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). (CAHALI2005, p. 22).
No mesmo sentido, Silvio Venosa define que o dano moral “consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade”. (2010, p. 282).
Clayton Reis, por sua vez, define o dano moral:
(...)como sendo aquele que atinge o patrimônio ideal das pessoas, ou seja, capaz de ensejar um sentimento negativo no espírito da vítima, causando-lhe sensações desagradáveis decorrentes das perturbações psíquicas causadas pela agressão. (REIS, 2010, p. 8).
3.2.2.1 Dano moral em sentido amplo
Nas lições de Cavalieri Filho, o dano moral pode ser dividido, à luz da Constituição Federal de 1988, em dano moral em sentido amplo e dano moral em sentido estrito.
Em sentido amplo, o dano moral vem a ser “a violação de algum direito ou tributo da personalidade”. Cavalieri enfatiza que os “direitos à personalidade constituem a essência do ser humano(...). São inerentes à pessoa humana desde o nascimento até a morte.” (2014, p.108)
Desta forma, será através da personalidade que a pessoa virá a defender e adquirir os demais bens. O dano moral em sentido amplo inclui ainda “os chamados
novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos,
relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais.” (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 108).
O direito à personalidade está consagrado no código civil brasileiro através dos artigos 11 a 21. Com destaque, o artigo 11 que diz: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” E ainda o artigo 21: “vida
privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
Conclui-se, portanto, que o dano moral em sentido amplo ocorrerá quando, através de um ato ilícito, o direito à personalidade da vítima estará lesado.
Complementando o raciocínio, Clayton Reis exalta que “o homem tem o direito ao livre exercício da sua personalidade, e o Estado, o dever de defende-la mediante a tutela jurídica”.
3.2.3 Dano moral em sentido estrito
O dano moral em sentido estrito diz respeito aos danos relativos à alma, fundamentalmente subjetivo. Pode-se dizer ainda que esta modalidade de dano é aquele verdadeiramente moral, anímico, genuíno.
Fernando Noronha define o dano em sentido da seguinte forma:
Os danos anímicos, ou morais em sentido estrito, por seu turno, serão todas as ofensas que atinjam as pessoas nos aspectos relacionados com os sentimentos, a vida afetiva, cultural e de relações sociais ocasionando perturbações na alma do ofendido”. (2010, p. 584).
Nessa modalidade, portanto, o dano atinge o indivíduo em seus sentimentos mais profundos, a dor ocasionada atinge a alma.
Em explicação esclarecedora acerca do assunto, Cavalieri Filho preceitua que o dano moral em sentido estrito está inserido no art. 5º, V e X da Constituição e diz respeito à violação da dignidade da pessoa humana. Nas palavras do autor:
Em sentido estrito dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.
Não haverá necessidade, portanto, de uma reação psíquica da vítima, já que a dignidade da pessoa humana é uma qualidade inerente ao ser humano. Mesmo que não sinta necessariamente dor, tristeza ou abalo, estando comprovadamente atingida a dignidade do indivíduo, o dano moral em sentido estrido ficará caracterizado.
3.2.2.3 A introdução do dano moral na legislação brasileira
Durante um longo período, discutiu-se no meio jurídico acerca da aceitação ou não do pagamento de indenizações pelo prejuízo na esfera moral. As divergências a respeito do tema decorriam da sua falta de previsão legal na legislação pátria. Por vezes, se considerava irreparável, sob o argumento de ser o dano moral incalculável. “Chegava-se, mesmo, ao extremo de considerar imoral estabelecer um preço para a dor”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 109).
O Código Civil de 1916, em seu artigo 159 previa a obrigação de reparação do dano a quem violasse direito ou causasse prejuízo. Porém, o texto legal era vago, gerando insegurança e incerteza em doutrina e jurisprudência, já que “se pressupunha uma ampla e irrestrita reparação do dano”. (REIS, 2010, p. 71).
Nader ensina que tanto a doutrina como a jurisprudência, antes de 1988, sustentavam “posicionamentos contrários à admissão de indenizações em caso de danos morais”. Continua o autor explanando que, como o Código de 1916 não fora especifico a respeito, deu margem à “divergência de entendimentos entre os expositores e nas decisões de nossas cortes de justiça.” (2009, p. 84).
Já Cahali, explana que há tempos os doutrinadores nacionais se posicionavam no sentido de “admitir a tese positiva da reparação do dano moral”. Porém, como adverte o autor, mesmo aceitando a tese em posicionamento doutrinário, admitiam que a mesma não fora acolhida pela legislação pátria. (2005, p. 46).
Cavalieri, por sua vez, entende que mesmo na legislação civil de 1916 era possível o pleito de indenização por dano moral, já que o lei “não fazia qualquer distinção sobre a espécie do dano causado.” (2014, p. 109).
Acrescenta o autor que o artigo 73 do mesmo Código dispunha que “para propor ou contestar uma ação era suficiente o interesse moral, resultando daí a indenizabilidade de tal interesse”. E continua o autor que, em sua interpretação, os artigos 1547 e 1548 eram nítidas hipóteses de dano moral (2014, p. 109-110).
Apresentadas as divergências doutrinárias a respeito da aplicabilidade da reparação do dano moral pelo poder judiciário pátrio, com o advento da Constituição Federal de 1988, a legislação brasileira reconheceu o dano moral como indenizável e as discussões foram pacificadas, “todos os conceitos tradicionais do dano moral tiveram que ser revistos” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 106).
Clayton Reis, ao explanar sobre o reconhecimento da reparação pelo dano moral na Constituição Federal de 88, doutrina que:
(...)mesmo com a postura contrária da Corte Suprema e de alguns doutrinadores, firmou-se em nosso ordenamento a constitucionalização dos danos morais – prescrita pelo artigo 5º, incisos V e X, da CF /88. (REIS, 2010, p.72).
Cavalieri apresenta em sua doutrina que a divergência a respeito do dano moral ser ou não reparável, ficou superada com a consagração do instituto na Constituição Federal de 1988. O artigo preceitua que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
Posteriormente, seguindo o entendimento da Carta Magna, o Código Civil de 2002 consagrou o instituto ao definir o artigo 186 com previsão do direito à indenização sempre que houver dano a outrem, ainda que este dano seja de cunho exclusivamente moral. In verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (grifei).
Humberto Teodoro Junior resume brilhantemente o assunto aqui explanado:
Com a Constituição de 1988, veio, finalmente, o enunciado do princípio geral que pôs fim às vacilações e resistências dos tribunais (art. 5º, V e X). o novo Código Civil, na esteira da Constituição e da doutrina universal, inclui, de forma expressa, no conceito de ato ilícito gerador de responsabilidade civil, toda e qualquer espécie de danos, inclusive o dano exclusivamente moral (art. 186). (THEODORO JUNIOR, 2003, p. 41).
É possível concluir, portanto, que a maior resistência despontada pela doutrina pátria para considerar a possibilidade de fixação de indenizações quando o bem jurídico lesado estava dentro da esfera moral, encontrava-se no fato do instituto
não ter sido reconhecido pelo legislador no Código de Civil de 1916. Porém, a divergência se pacificou à medida que a obrigação de reparar o dano moral foi consagrada pela Carta Magna de 1988 e posteriormente confirmada no novo Código Civil de 2002.
4. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO DANO MORAL
4.1 CRITÉRIOS APRESENTADOS PELA DOUTRINA BRASILEIRA
Acontecido o ato ilícito que resultou num dano, a vítima, na busca de uma reparação que ao menos amenize o prejuízo moral sofrido, recorre ao Estado a tutela jurisdicional.
O doutrinador Clayton Reis, a respeito da crescente demanda judiciária em busca de reparação pelo dano moral, faz os seguintes apontamentos:
O excessivo número de ações de indenização por danos morais que tramitam perante nossos tribunais demonstra de forma inequívoca a enorme utilização desse instituto jurídico pelas pessoas lesadas em seus direitos fundamentais. (REIS, 2010, p. 11)
Clayton Reis observa ainda que, justamente pela crescente dessa espécie de pleito no judiciário, surgem também inúmeras críticas a respeito. “Para alguns, esse fato representa a “banalização dos danos morais”, ou ainda, uma verdadeira “indústria indenizatória dos danos morais”. O autor continua a sua explanação, afirmando que “há, ainda, aqueles que afirmam que o poder judiciário se converteu em “loteria judicial”, quando as pessoas se utilizam desse recurso para a defesa de meros aborrecimentos(...)”. (REIS, 2010, p.11)
Porém, o doutrinador finaliza defendendo que o que ocorre, “na realidade, é a ampliação da tutela jurídica dos direitos da personalidade, decorrentes das ofensas violadoras dos direitos fundamentais.” (REIS, 2010, p.11)
Sob a mesma ótica, Paulo Nader preceitua que:
Os tribunais, a cada dia, reconhecem diferentes modalidades de danos patrimoniais e morais, enquanto as pessoas se conscientizam de seus direitos, criando o hábito de postulação em juízo. (NADER, 2009, p. 3).
Nader vai além ao afirmar que “à medida que a sociedade se torna mais complexa, ampliando-se as relações e a interdependência das pessoas, a probabilidade de dano cresce”. (2009, p.4).
A partir dos ensinamentos supra citados, pode-se concluir que a crescente demanda judicial em busca de reparação por danos morais está vinculada à maior
abrangência dos direitos à personalidade tutelados pelo judiciário e ainda se dá pela conscientização da população em buscar através do Estado uma reparação quando tiver um desses direitos à personalidade lesionados.
Cavalieri esclarece em sua doutrina que o dano moral se dará a partir “da violação de algum direito ou atributo da personalidade” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 108). Desse modo, verifica-se que o dano à personalidade é irrestrito, podendo surgir novas modalidades a cada dia, aumentando cada vez mais as demandas em busca de uma reparação pecuniária.
A partir dessa crescente busca, através do judiciário, pela compensação ao dano moral sofrido, nascem novos e intermináveis debates em relação aos critérios utilizados para a quantificação dos valores indenizatórios.
As discussões a respeito do tema surgem à medida que a legislação não apresenta critérios objetivos para a delineação da quantificação dos valores indenizatórios nas demandas judiciais que envolvam o dano moral, de forma que “essa questão vem se tornando tormentosa na doutrina e na jurisprudência, levando o julgador a situação de perplexidade” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 111).
Cavalieri Filho acrescenta ainda que “se o juiz não fixar com prudência e bom senso o dano moral, vamos torná-lo injusto e insuportável, o que, de resto, já vem ocorrendo em alguns países, comprometendo a imagem da Justiça”. (2009, p. 93).
Carlos Roberto Gonçalves aponta que “o problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação.” (2009, p. 379).
Dessa maneira, enquanto que o dano patrimonial se ressarce através da recomposição do patrimônio afetado, e, não sendo possível o retorno ao seu estado anterior, quantifica-se o valor indenizatório através da mensuração do valor do bem atingido, a reparação do dano moral é realizada somente através de uma compensação, não sendo possível mensurar a dor sentida pela vítima do ato danoso. Nasce então a enorme dificuldade em delimitar quantias e harmonizar critérios para o proferimento de indenizações pela violação de um bem jurídico imaterial.
Gonçalves complementa o raciocínio ao preceituar que nas demandas judiciais em que se pleiteia uma indenização por dano moral “o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado.” (2009, p.379).
Alguns doutrinadores defendem que na falta de orientação para a fixação do
quantum indenizatório nas demandas por dano moral, resta ao julgador, de maneira
arbitrária decidir qual a quantia deverá ser paga ao indivíduo que sofreu um prejuízo moral.
Yussef Said Cahalil enfatiza que “inexistentes parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do art. 953, parágrafo único, do CC (art. 1.553 do antigo CC)”. (2005, p. 813).
Clayton Reis, por sua vez, aponta de maneira esclarecedora que para avaliar a estima da indenização pelo dano moral, se faz necessário “idear o homem médio para que, conhecendo o seu perfil, tenhamos condições e elementos para a fixação dos fatores que concorrerão para o arbitramento do quantum indenizatório. (2010, p. 188).
O autor avalia ainda que na doutrina pátria prevalece o entendimento de cabe ao prudente arbítrio dos juízes a fixação da reparação do dano moral. (REIS, 2010, p. 189).
O mesmo doutrinador esclarece também que:
O ressarcimento satisfatório assume, nesse aspecto, a ideia de conjugação de fatores, através dos quais o juiz deve levar em consideração todos os elementos de prova disponíveis no processo. Afinal neste campo, diferente da reparação material, os interesses intersubjetivos de cada vítima são destinos. No dano material é comum recompor as coisas ao seu status quo
ante, o que é impossível na lesão extrapatrimonial, em face da
impossibilidade da equivalência absoluta. (REIS, 2010, p. 192).
Complementando a ideia de que compete aos julgadores o arbitramento para fixação dos valores indenizatórios no dano moral, Rui Stoco aduz que “o estabelecimento de valores para compensar as ofensas morais admitidas em juízo constitui atualmente uma questão angustiante, pois fica no exclusivo poder discricionário do julgador, através de critérios subjetivos e aleatórios”. (2004, p. 1670). Antes da Constituição Federal de 1988, era aceita e positivada em nosso ordenamento jurídico através de diversas leis especiais a chamada tarifação legal do dano moral.
Como exemplo, Cavalieri observa que antes da promulgação da Constituição de 1988, os tribunais utilizavam o critério contido no art. 84, §1º, do Código Brasileiro
de Telecomunicações, “que manda fixar a indenização entre 5 a 100 salários mínimos para as hipóteses de calúnia, difamação ou injúria” (2014, p. 123).
Em outro exemplo de tarifação legal, a Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), restringia o valor da indenização por dano imaterial aos jornalistas e empresas de jornalismo.
Porém, após o advento da Constituição Federal e da posterior declaração de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa pelo Supremo Tribunal Federal, os tribunais pátrios passaram a se manifestar contrários a qualquer tarifação prevista em lei com o escopo de que tarifar a indenização viola o princípio da isonomia. Dessa maneira, o STJ pacificou a questão com a Súmula nº 281, pela qual “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
A respeito do tarifamento legal, Carlos Roberto Gonçalves observa que:
O inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confronta-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei. (GONÇALVES, 2009, p. 379).
Superada a tarifação da indenização por dano moral, doutrinadores e aplicadores das leis permanecem na insegurança da falta de critérios previstos em lei para a fixação do quantum indenizatório nas demandas de dano moral.
Porém, mesmo com a falta de amparo legal objetivo para a fixação dos valores indenizatórios, os doutrinadores brasileiros, na busca de solução para a questão aqui levantada, apontam quatro critérios, mesmo que com terminologias diversas. São eles: conduta do agente, capacidade econômica da vítima, capacidade econômica do ofensor e ainda a gravidade do dano.
Nesse aspecto, preceitua Carlos Roberto Gonçalves:
Levam-se em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do lesado, preponderando, em nível de orientação central, a ideia de sancionamento ao lesado (punitive danages). (GONÇALVES, 2010, p.381).
No mesmo sentido, Carlos Alberto Bittar, ao doutrinar sobre os critérios utilizados para a delineação do valor indenizatório no dano moral, ensina:
