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Contratações emergenciais, por dispensa de licitação, em razão do fenômeno da seca

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Academic year: 2021

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS, POR DISPENSA DE LICITAÇÃO,

EM RAZÃO DO FENÔMENO DA SECA

VIVIANE PESSOA MARTINS

NATAL 2017

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VIVIANE PESSOA MARTINS

CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS, POR DISPENSA DE LICITAÇÃO,

EM RAZÃO DO FENÔMENO DA SECA

Artigo apresentado à Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do Título de Especialista em Direito Administrativo (Pós-Graduação Lato Sensu).

Orientadora: Profª. Doutora Mariana de Siqueira

NATAL 2017

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Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Sistema de Bibliotecas - SISBI.

Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do CCSA. Martins, Viviane Pessoa.

Contratações emergenciais, por dispensa de licitação, em razão do fenômeno da seca / Viviane Pessoa Martins. - 2017.

78f.: il.

Monografia (Especialização em Direito Administrativo) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Natal, RN, 2017.

Orientador: Profa. Dra. Mariana de Siqueira.

1. Administração pública - Monografia. 2. Dispensa de licitação - Contratações emergenciais – Monografia. 3. Seca - Monografia. 4. Falta de planejamento - Monografia. I. Siqueira, Mariana de. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.

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Dedico este trabalho aos meus familiares e aos meus amigos, que sempre estiveram ao meu lado nos momentos especiais.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus pela vida, força e sabedoria.

Ao meu pai e a minha mãe que me apoiaram durante toda a minha vida, sobretudo durante a realização deste trabalho e contribuíram para que eu vencesse as dificuldades, que surgiram durante o caminho.

Aos meus familiares e amigos, que sempre torceram pelo meu crescimento pessoal e profissional.

Agradeço, especialmente, à Professora Mariana de Siqueira por todos os ensinamentos, pela atenção e paciência no decorrer da elaboração deste trabalho.

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

Art. – Artigo

Arts. – Artigos

CEPED – Centro Universitário de Estudos e Pesquisas sobre Desastres

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

MD – Ministério da Defesa

MI – Ministério da Integração Nacional

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TCU – Tribunal de Contas da União

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...8

2 DISPENSA DE LICITAÇÃO NO PERÍODO DA SECA E DA ESTIAGEM...12

2.1 O CENÁRIO DA SECA E DA ESTIAGEM NO RIO GRANDE DO NORTE E NO NORDESTE BRASILEIRO ...16

2.2 A CARACTERIZAÇÃO DA CALAMIDADE PÚBLICA E DA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA...22

2.3 ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DA CONTRATAÇÃO DIRETA...23

3 A CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DECORRENTE DA FALTA DE PLANEJAMENTO...37

3.1 OS PRESSUSPOSTOS DA CONTRATAÇÃO DIRETA EMERGENCIAL...38

3.2 O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO...40

3.3 O ALCANCE DA EXPRESSÃO “INTERESSE PÚBLICO”...46

4 CONTRATAÇÃO DIRETA EMERGENCIAL E O CONFLITO ENTRE INTERESSES PÚBLICOS...49

4.1 A SOLUÇÃO ADEQUADA À TUTELA JURÍDICA DO INTERESSE PÚBLICO, DIANTE DA EMERGÊNCIA FABRICADA...51

4.2 AS CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS E A EXCEPCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO...55

4.3 A RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR POR DESÍDIA...60

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...70

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CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS, POR DISPENSA DE LICITAÇÃO, EM RAZÃO DO FENÔMENO DA SECA

Viviane Pessoa Martins

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto a contratação direta emergencial, no contexto do fenômeno da seca, a fim de analisar se o ordenamento jurídico admite a realização da contratação direta pelo gestor público, na situação de emergência ou de calamidade pública, decorrentes da falta de planejamento, má gestão ou da desídia administrativa. Apesar do fenômeno da seca, ser frequente em diversas regiões do país, principalmente no Nordeste, e em que pese o sistema jurídico vigente estabelecer o procedimento licitatório como regra e o dever de planejamento prévio das necessidades administrativas, o Tribunal de Contas da União tem permitido a contratação direta ante a “emergência fabricada”, com o intuito de resguardar o interesse público, através da proteção das pessoas e do patrimônio. A partir dos ensinamentos doutrinários, do exame do ordenamento jurídico e dos casos jurisprudenciais de referência, no âmbito do Tribunal de Contas da União, este trabalho propõe a reflexão acerca da utilização racional e adequada da contratação direta, e a adoção da melhor medida, de acordo com o interesse público, quando for identificado o conflito entre interesses dessa natureza, de um lado o procedimento licitatório que visa resguardar a moralidade, a isonomia e a legalidade, além de buscar a melhor proposta para a Administração Pública, e do outro, estão os interesses e direitos da população afetada pela seca. Utilizou-se o método da ponderação entre os interesses, para demonstrar se o gestor público pode realizar a contratação direta emergencial, de forma sucessiva, e diante da “emergência fabricada”.

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DIRECT CONTRACTING BY EMERGENCY, BY DISPENSE OF THE BIDDING

PROCESS, BASED ON THE DROUGHT PHENOMENON

ABSTRACT

This paper is targeting the direct contracting by emergency, in the context of the drought phenomenon, with the purpose of analyzing whether the legal system allows the execution of direct contracting by the public administrator, in an emergency situation or public calamity, due to lack of planning, mismanagement, or neglect administrative. Despite the drought phenomenon, it is frequent in several regions of the country, mainly in the Northeast, and although the current legal system to prescribe the bidding procedure as a rule and the duty of prior planning of administrative needs, the Federal Court of Accounts has allowed the procedure of direct contracting by “created emergency”, with the purpose of protecting the public interest, through the protection of people and property. From the teachings of the doctrine, the examination of the legal order and the leading cases of Federal Court of Accounts, this paper proposes the reflection about the rational and adequate use of of direct contracting and the choice by the most accurate positioning to be followed in accordance with public interest, when the conflict between interests of this nature is identified. On the one side the bidding procedure aimed at safeguarding morality, isonomy and legality, and to seek the best proposal for the Public Administration, and on the other side are the interests and rights of the population affected by drought. It was used the weighting method between conflicting interests to demonstrate if the public administrator can perform the direct contracting by emergency, successively, and when “created emergency” occurs.

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1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, os fenômenos da seca e da estiagem, frequentemente, têm provocado graves problemas de abastecimento hídrico em várias cidades da região Nordeste do Brasil, além de danos no setor agropecuário, os quais têm resultado na contratação de bens e serviços de forma emergencial, a fim de suprir as necessidades imediatas da população afetada por esses desastres.

O tema da dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública apresenta algumas questões controvertidas. Dentre elas, observa-se a polêmica quanto à dispensa de licitação, para os casos de emergência ou calamidade pública, quando esta situação tiver sido provocada pela falta de planejamento, má gestão e desídia administrativa.

A controvérsia decorre da omissão existente na legislação, no que concerne à causa da emergência ou calamidade pública, que ensejaria a dispensa de licitação prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93.

Nesse passo, diante da emergência decorrente da falta de planejamento, má gestão ou desídia, resta ao intérprete buscar soluções, dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, para superar o conflito entre interesses públicos, que pode ser identificado no caso em comento. De um lado há a necessidade de preservação dos princípios da moralidade, legalidade, isonomia, resguardados através do dever de planejamento e da obrigatoriedade de licitação, como regra, e do outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana e o interesse público consubstanciado na segurança das pessoas e na integridade dos bens, necessidades que precisam ser atendidas de forma imediata.

No contexto da seca, mais uma questão surge. Trata-se da legalidade de sucessivas contratações diretas emergenciais, fundamentadas no fenômeno da seca.

O legislador estabeleceu limitações quanto à utilização da dispensa de licitação, em razão da emergência ou calamidade pública, dentre elas tem-se a vedação legal quanto à prorrogação desses contratos emergenciais e a fixação de um prazo máximo de 180 dias, que deve ser observado pelo administrador público, em relação à execução do contrato.

Como o referido fenômeno é cíclico e frequente e o regime jurídico das contratações impõe como regra o dever de licitar, o administrador público pode realizar contratações diretas emergenciais, de forma sucessiva, do mesmo objeto, sob a justificativa de resguardar o interesse público?

O interesse pela pesquisa no campo das licitações e contratos surgiu durante as aulas expositivas do módulo “Licitações”, ministradas pela Professora Karoline Lins Câmara

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Marinho de Souza, na Pós-graduação em Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2016.1 a 2017.2), momento no qual houve um despertar da curiosidade, em direção à compreensão da dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública, sobretudo no contexto da seca, em razão desse fenômeno ser frequente e o instituto da contratação direta ter sido criado para casos excepcionais.

A relevância da pesquisa acerca da utilização lícita da dispensa de licitação, fundamentada na emergência ou calamidade pública, reside no fato de que, constantemente, os veículos de comunicação têm divulgado várias notícias relacionadas à ocorrência de fraudes nas licitações e contratos, firmados pela Administração Pública, em razão da inobservância de requisitos legais, do superfaturamento, ou do favorecimento de particulares, dentre outras irregularidades.

O recorte metodológico em torno das contratações emergenciais no período da seca justifica-se em virtude do fenômeno atingir o Nordeste do país, e dentro desse espaço estão compreendidas várias cidades do interior do Estado do Rio Grande do Norte, ou seja, a dispensa de licitação emergencial, causada pela seca, é um assunto que está diretamente relacionado com os desafios enfrentados pelos gestores locais, os quais têm o dever legal de tutelar os direitos da população que convive com as secas e estiagens.

Na obra intitulada “O povo das secas e sua legitimação jurídica: o direito do povo das secas”, os autores ressaltam que o Estado tem assumido uma postura omissa quanto à realização de políticas públicas eficientes, capazes de garantir os direitos fundamentais da população que convive com a seca, inclusive o direito ao desenvolvimento (GURGEL; MENDONÇA; QUEIROZ, 2015, p. 25).

Na citada obra os autores destacam que “o povo das secas”, historicamente, sofreu um abandono por parte do Estado, uma vez que poucas ações foram empreendidas de modo a beneficiar de forma efetiva essa população atingida pela seca. Eles também defendem que os problemas, provocados pelo fenômeno, precisam ser estudados sob a perspectiva jurídica, além da econômica e política, sobretudo ao constatar que alguns políticos ainda se aproveitam dessa situação, marcada pela desigualdade social, para obter vantagens eleitorais (GURGEL; MENDONÇA; QUEIROZ, 2015, p. 21).

A Constituição Federal de 1988, ao tratar do tema das licitações e contratações públicas, consagrou como regra o dever do administrador público de realizar o certame licitatório, antes das contratações, com o objetivo de assegurar a isonomia, em relação aos interessados em contratar com a Administração Pública, a escolha da melhor proposta, sob a perspectiva do custo-benefício, a moralidade pública, enfim, o interesse público.

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Contudo, o texto constitucional atribuiu ao legislador federal a competência para criar as exceções ao dever de licitar, considerando que em determinadas situações pode haver prejuízo ao interesse público se realizar o certame licitatório, ou a impossibilidade de competição, a qual torna o procedimento inútil.

No que se refere às contratações emergenciais, observa-se uma incompatibilidade entre a demora do trâmite ordinário da licitação pública e a urgência de atendimento das necessidades da população atingida por desastres, de modo que esta circunstância justifica o tratamento diferenciado adotado pela legislação.

No caso destacado constata-se, portanto, um conflito entre interesses, de um lado os interesses de natureza pública, que o procedimento licitatório busca resguardar e o dever de planejar as ações de combate às secas, e do outro, o interesse público consubstanciado nas demandas da sociedade afetada, que precisam ser atendidas de forma ágil, sob pena de haver o perecimento do interesse público tutelado pelo Estado.

O Tribunal de Contas da União ao decidir casos envolvendo contratações emergenciais provenientes da má gestão, falta de planejamento ou da desídia administrativa, num primeiro momento, na Decisão nº 347/19941, considerou ilícita a contratação direta

quando a emergência fosse “fabricada”, por considerar como pressuposto para a dispensa de licitação, que a situação de urgência de atendimento não tenha ocorrido por causa da má gestão, desídia administrativa ou falta de planejamento. Posteriormente, o referido órgão, responsável pelo controle externo, alterou o seu entendimento acerca da questão, ao considerar, no julgamento do Acórdão nº 46/20022, que seria lícita a contratação direta, independente da causa da emergência, com a posterior apuração da responsabilidade dos envolvidos.

Desta forma, surge o questionamento acerca da regularidade da dispensa de licitação, quando restar demonstrado no caso concreto que a desídia administrativa, a má gestão ou a falta de planejamento contribuíram para a ocorrência da emergência ou calamidade pública.

1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão nº 347/1994 - Plenário. Relator: Min. Carlos Átila. Brasília.

Sessão de 01 jun. 1994. Disponível em: <

https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A347%2520 ANOACORDAO%253A1994/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/fa lse/4/false>. Acesso em: 16 maio 2017.

2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 46/2002 - Plenário. Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues. Brasília. Sessão de 27 fev. 2002. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A46%2520A NOACORDAO%253A2002/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/fals e/11/false>. Acesso em: 16 maio 2017.

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Constatado o conflito de interesses acima delineado, de acordo com a ideia de juridicidade administrativa, e dentro do Estado Democrático de Direito, nesses casos, a solução mais adequada para resguardar o interesse público seria permitir a dispensa de licitação?

Ademais, ante a indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública pode contratar de forma sucessiva o mesmo objeto, por dispensa de licitação, em razão da seca e da estiagem, considerando que a contratação direta deve ser utilizada de forma excepcional?

Deste modo, a partir do exame da normativa vigente, da abordagem do tema na doutrina e da análise de casos jurisprudenciais de referência, no âmbito do Tribunal de Contas da União, buscar-se-á demonstrar se a melhor solução para a tutela do interesse público é permitir a dispensa de licitação ante a emergência fabricada, bem como se podem ser consideradas lícitas as sucessivas dispensas de licitação do mesmo objeto, em caratér emergencial.

Embora nos últimos dez anos tenha aumentado o número de trabalhos acerca do tema da dispensa de licitação, em razão da emergência e da calamidade pública, o presente trabalho propõe o estudo do referido tema sob uma perspectiva inovadora, ao levantar a discussão da contratação direta emergencial, relacionada com o desastre da seca e da estiagem.

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2 DISPENSA DE LICITAÇÃO NO PERÍODO DA SECA E DA ESTIAGEM

A contratação pública, promovida para a realização de obras, serviços, compras e alienações, em regra, é precedida de licitação pública, cuja obrigatoriedade encontra-se prevista no art. 37, XXI3 do texto constitucional (BRASIL, 1988).

A licitação é um procedimento estipulado pelo constituinte, o qual visa assegurar a isonomia, em relação aos licitantes, que pretendem firmar o contrato, e que serve para auxiliar na busca da melhor proposta para a Administração, consoante o disposto no art. 3º4 da Lei de Licitações e Contratos (BRASIL, 1993).

Para que os objetivos da licitação sejam alcançados é preciso que estejam reunidos os seguintes pressupostos: o pressuposto lógico, consubstanciado na pluralidade de objetos e de fornecedores; o jurídico, o qual consiste na aptidão da licitação atender a determinado interesse público; e fático, que compreende a presença de interessados em participar do certame (DOTTI, 2007, p. 52).

Importa destacar que a ausência do pressuposto lógico conduz à inexigibilidade de licitação, uma vez que, se for constatada a unidade de objeto, por conseguinte haverá uma unidade de fornecedor. Outrossim, ante a existência de fornecedor único, por mais que existam muitos objetos, apenas o referido fornecedor terá condições de disponibilizá-los, ou seja, são situações em que há inviabilidade do certame licitatório (MELLO, 2014, p. 552).

Desta forma, o administrador público ao analisar determinado caso deve primeiro proceder à avaliação da viabilidade da competição, pois ao constatar que o certame licitatório é inviável estar-se-á diante da inexigibilidade de licitação, a qual decorre de uma circunstância fática, peculiaridade que conduziu a sua positivação de forma exemplificativa no art. 25 da Lei nº 8.666/935 (JUSTEN FILHO, 2014, p. 483).

3 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

4 “Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

5 “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através

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A dispensa de licitação, inserida no ordenamento jurídico pátrio como uma das exceções ao dever de licitar, por sua vez, constitui uma hipótese em que a realização de licitação seria possível, contudo outros interesses públicos fundamentam o afastamento do certame licitatório (DOTTI, 2007, p. 52).

Com efeito, o legislador criou as hipóteses de dispensa de licitação, de forma taxativa, para abranger os casos em que as particularidades indicam que a realização do certame licitatório prejudicaria a consecução do interesse público, resultando numa solução inadequada (JUSTEN FILHO, 2014, p. 483).

Desta forma, nos casos de dispensa de licitação, previstos na lei, é conferida discricionariedade ao administrador público para optar acerca da realização ou não do certame licitatório, em razão da possibilidade de sacrifício do interesse público (NIEBUHR, 2015, p. 140).

Ao administrador público, no exercício das suas funções, compete escolher a medida que melhor atenda ao interesse público. Nesse passo, tem-se que as particularidades do caso concreto deverão ser consideradas, notadamente, para fins de verificação do grau de comprometimento do interesse público, caso a licitação fosse realizada (NIEBUHR, 2015, p. 141).

Na dispensa de licitação, em que pese a existência de discricionariedade conferida ao legislador, este deve observar um procedimento formal mais simplificado, a fim de possibilitar a verificação quanto à presença de todos os requisitos legais e às justificativas em torno da escolha do contratado e do preço praticado (JUSTEN FILHO, 2014, p. 391).

Sob uma perspectiva pragmática, tanto na licitação quanto na contratação direta, a fase interna do processo de contratação é idêntica, havendo diferença a partir da fase externa, momento no qual ocorre a contratação direta, neste caso, enquanto que, naquele, há o ato convocatório (JUSTEN FILHO, 2014, p. 391).

Feitas essas considerações iniciais, acerca da dispensa da licitação e da discricionariedade conferida ao administrador público, de forma ilustrativa, cumpre destacar

de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

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um caso de utilização da dispensa de licitação, fundamentada em situação de emergência provocada pela seca, no Estado do Rio Grande do Norte.

A partir da análise dos dados publicados no site do Ministério da Integração Nacional6, é possível constatar quantos municípios do Estado do Rio Grande do Norte tiveram reconhecida, no âmbito federal, a situação de emergência ou o estado de calamidade pública, em razão da seca ou da estiagem, no período que vai do ano de 2012 até 2016.

O Estado do Rio Grande do Norte possui 167 municípios7, e desse total, 142 tiveram a situação de emergência declarada, em virtude da estiagem, no ano de 20128, através de decretos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo local, os quais foram publicados nos meses de abril, maio e julho.

No ano seguinte, em razão da seca e da estiagem, novos decretos foram publicados em 160 municípios do estado, entre os meses de março e setembro9.

No ano de 201410, foram 159 municípios que tiveram reconhecida a situação de

emergência decretada em função da seca, igualmente, no período de março a setembro.

Já em 201511, o número de municípios reconhecidos, que tiveram declarada a situação

de emergência em virtude do fenômeno da seca caiu para 153, e no que tange aos decretos, estes foram expedidos na mesma época dos anos anteriores.

No ano de 201612, repete-se o número de municípios do Estado do Rio Grande do Norte que tiveram declarada a emergência por causa da seca, com o respectivo reconhecimento federal.

Diante desse histórico, nota-se que, nos últimos anos, a população de vários municípios do Estado foi afetada pela seca ou pela estiagem, fenômenos que frequentemente,

6 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos vigentes. 2017. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/web/guest/reconhecimentos-realizados> Acesso em: 24 maio 2017. 7 DISTRITO FEDERAL. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Estados@: Rio Grande do Norte. 2017 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/estadosat/perfil.php?sigla=rn> Acesso em: 12 jul. 2017.

8 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2012. 2013. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2012>. Acesso em: 24 maio 2017 9 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2013. 2014. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2013>. Acesso em: 24 maio 2017 10 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2014. 2015. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2014>. Acesso em: 24 maio 2017 11 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2015. 2016. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2015>. Acesso em: 24 maio 2017 12 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2016. 2017. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2016>. Acesso em: 19 jun. 2017

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têm provocado crise no abastecimento de água potável na região e prejuízos no setor da agropecuária.

Seguindo o panorama dos anos anteriores, no dia 01 de março de 201713, os efeitos da seca culminaram, novamente, na decretação de situação de emergência em 153 municípios do estado.

Declarada a situação de emergência, por meio dos decretos estaduais nº 26.365/16 e 26.730/17, o Gabinete Civil do governo estadual, com a finalidade de conter a crise provocada pela escassez hídrica, publicou em abril de 2017, o edital de credenciamento nº 01/2017, para contratar, através da dispensa de licitação, prestadores do serviço de transporte de água potável, por meio de carros-pipa, a fim de atender a demanda da zona urbana de 19 municípios, os quais estavam em colapso, no que concerne ao abastecimento hídrico (RIO GRANDE DO NORTE, 2017).

Todavia, em julho de 2016 o Gabinete Civil do Governo do Rio Grande do Norte já havia publicado outro edital de credenciamento nº 01/2016, idêntico ao supracitado, valendo-se do instituto da dispensa de licitação para contratação do mesmo objeto, qual valendo-seja, o fornecimento de água potável, para consumo humano, através de carros-pipa (RIO GRANDE DO NORTE, 2016).

Ao verificar as informações contidas nos editais descritos, quanto aos municípios que tiveram abastecimento de água potável afetado pela seca, constata-se que dos 13 municípios que estavam enquadrados nessa situação em julho de 201614, 9 permaneceram com o mesmo quadro em março de 2017 e outros 3 municípios ficaram classificados na condição de pré-colapso.

Ademais, através de pesquisa em torno das chamadas públicas e dos editais de credenciamento, publicados nos últimos 5 anos, no portal de compras do Estado do Rio Grande do Norte foi possível observar mais um Edital de Credenciamento, o de nº 001/201315, elaborado pela Secretaria de Cidadania e Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, cujo objeto da contratação emergencial era a prestação dos serviços de distribuição de água potável, por meio de carros-pipa.

13 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Reconhecimentos realizados em 2017. 2017. Disponível em: <http://www.mi.gov.br/reconhecimentos-em-2017>. Acesso em: 28 maio 2017 14 Os Municípios que foram contemplados com a contratação do serviço de abastecimento de água potável por meio de carros-pipa foram Acari, Alexandria, Antônio Martins, Carnaúba dos Dantas, Currais Novos, João Dias, Jardim de Piranhas, Luis Gomes, Paraná, Pilões, São Miguel, Tenente Ananias e Timbaúba dos Batistas.

15 Disponível em: < http://servicos.searh.rn.gov.br/searh/Licitacao/AvisoLicitacao/4825 >. Acesso em: 08 ago. 2017

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À luz do ordenamento jurídico vigente e da juridicidade administrativa necessário se faz refletir acerca das contratações emergenciais frequentes por meio da dispensa de licitação, fundamentadas na necessidade de suprir demandas decorrentes do efeito da seca, uma vez que a seca é um fenômeno que constantemente tem provocado danos em determinadas áreas, ensejando a contratação direta, quando o referido instituto jurídico deveria ser utilizado de forma excepcional, segundo a ordem constitucional vigente.

A análise das contratações diretas emergenciais relaciona-se com o fato de que, historicamente, os gestores públicos têm negligenciado os direitos da população que enfrenta a seca (GURGEL; MENDONÇA; QUEIROZ, 2015, p. 21).

Desta forma, diante desse cenário de repetidas declarações de situação de emergência, nos municípios do Estado do Rio Grande do Norte, no período compreendido entre os meses de março e setembro dos últimos 5 anos, importa analisar duas questões relacionadas às contratações emergenciais, por dispensa de licitação, fundamentadas no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93.

Com base na ideia de juridicidade administrativa, cumpre verificar se o ordenamento jurídico autoriza a dispensa de licitação, nas contratações emergenciais de bens e serviços, quando, no caso concreto, restar comprovado que a falta de planejamento, a má-gestão ou a desídia do gestor público contribuiu para a configuração da calamidade pública ou da situação de emergência.

Outra questão relevante para a discussão do tema refere-se à possibilidade, ou não, da Administração Pública realizar contratações emergenciais, de forma reiterada, em função dos danos ocasionados por um fenômeno natural cíclico, tendo em vista a previsão legal da dispensa de licitação como procedimento de caráter excepcional e o dever do Poder Público planejar, de forma permanente, políticas de combate às calamidades públicas, especialmente no que tange às secas e às inundações, conforme o disposto no art. 21, XVIII da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

2.1 O CENÁRIO DA SECA E DA ESTIAGEM NO RIO GRANDE DO NORTE E NO NORDESTE BRASILEIRO

No estudo da contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada nos casos de situação de emergência ou calamidade pública, oriundas do impacto provocado pelo desastre da seca e da estiagem, inicialmente, importa examinar, as características destes fenômenos, a fim de compreender alguns pontos relevantes para a discussão do tema, tais como, a

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frequência com que o evento natural da seca e da estiagem atinge determinadas áreas, se há um meio de prever a ocorrência do fenômeno e de identificar as áreas de maior incidência.

A seca e a estiagem são fenômenos que podem ser classificados como um tipo de desastre natural climatológico, consoante a Classificação e Codificação Brasileira de Desastres16, atualmente adotada pelo Ministério da Integração Nacional, nos termos do art. 13 da Instrução Normativa nº 2 de 2016, do o Ministério da Integração Nacional (BRASIL, 2016).

Conforme a citada classificação, a estiagem é descrita como um longo período com poucas chuvas, no qual é possível observar um déficit em relação à umidade do solo e a seca pode ser definida como uma estiagem persistente, a qual resulta em problemas severos quanto ao equilíbrio hidrológico (BRASIL, 2016).

Na perspectiva dos danos ocasionados, tem-se que a expressão desastre natural compreende a incidência de um fenômeno natural capaz de modificar a superfície terrestre e de atingir áreas habitadas, provocando danos materiais e humanos (AMARAL; GUTJAHR, 2012, p. 20).

O desastre da estiagem, sob esse prisma, consiste na redução substancial dos índices pluviométricos, capaz de afetar as reservas hidrológicas locais e causar prejuízos às atividades da agricultura e da pecuária. Assim, o fenômeno é causado pela irregularidade das chuvas, seja em razão do atraso, da falta ou da diminuição das precipitações pluviométricas previstas para o período (CASTRO, 2003, p. 55).

Quanto à seca, esta é caracterizada por uma estiagem mais intensa e prolongada, que será classificada como desastre quando atingir o sistema ecológico, econômico, social e cultural, marcado pela vulnerabilidade (CASTRO, 2003, p. 59).

Compulsando as normativas vigentes sobre as ações de enfrentamento aos efeitos da seca, é possível encontrar a definição de seca e de estiagem17no texto da Portaria Interministerial nº 1 de 26 de julho de 2012, expedida pelo Ministérios da Integração Nacional e da Defesa.

Consoante o art. 2º do referido ato normativo, a seca compreende uma situação de estiagem prolongada, que gera uma diminuição das reservas hídricas existentes, e a estiagem,

16 Disponível em: <http://www.mi.gov.br/defesacivil/legislacoes>. Acesso em: 13 jul. 2017

17 As palavras seca e a estiagem foram descritas na Portaria Interministerial nº 1/MI/MD de 2012, formulada pelo Ministério da Integração Nacional e da Defesa, em razão da mesma tratar da mútua cooperação técnica e financeira entre os referidos ministérios, para fins de promoção de ações complementares de apoio às atividades de distribuição de água potável às populações atingidas por estiagem e seca na região do semiárido nordestino e região norte dos Estados de Minas Gerais e do Espírito Santo, denominada Operação Carro-Pipa.

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por sua vez, resta configurada quando há um atraso superior a quinze dias, em relação às chuvas e, ainda, quando existe uma insuficiência de precipitações, verificada no momento em que, as médias de precipitação pluviométricas dos meses chuvosos atingem limites inferiores a 60% das médias mensais de longo período (BRASIL, 2012).

Destarte, nota-se que a seca é mais severa do que a estiagem, porém ambos os desastres estão relacionados com a diminuição dos índices pluviométricos e geram danos em diversos setores, em razão das alterações no solo e nas reservas hídricas.

No que concerne aos desastres naturais, o Centro Universitário de Estudos e Pesquisas sobre Desastres da Universidade Federal de Santa Catarina, elaborou o Atlas brasileiro de desastres naturais, a partir do estudo das ocorrências de desastres que atingiram o território nacional, no período de 1991 a 2012, a fim de reunir informações para auxiliar no aprimoramento da política de redução de riscos (UFSC – CEPED, 2013a, p. 4).

Nesse passo, o referido documento aponta que o Nordeste foi a região do Brasil mais afetada pela seca e estiagem no período estudado, contando com aproximadamente 60% do total de registros dessa ocorrência no país, havendo uma maior concentração nos meses de março, abril, maio e outubro (UFSC – CEPED, 2013a, p. 41).

Acerca dos desastres naturais que assolam a região Nordeste do Brasil, Olímpio (2017, p. 20), adverte que os eventos mais intensos são aqueles causados por fenômenos naturais que alteram os índices pluviométricos.

Ao consultar os dados reunidos no Atlas Brasileiro de Desastres Naturais, é possível verificar que a região Nordeste foi a segunda mais afetada por inundações no período de 1991 a 2012,com 25% dos registros, e a terceira mais atingida por enxurradas, que corresponderam ao percentual de 22% do número total de ocorrências no país, para este tipo de desastre (UFSC – CEPED, 2013a, p. 42-53).

Hodiernamente, a seca continua gerando uma crise nesta região, pois entre os anos de 2012 e 2016, houve uma quantidade insuficiente de precipitações, a qual não foi capaz de suprir a necessidade hídrica. Deste fato resultou o racionamento da água nas cidades, a falta deste recurso nas comunidades rurais, a ocorrência de problemas na economia e o surgimento de epidemias (OLÍMPIO, 2017, p. 20).

Em relação aos desastres naturais que afligem o Estado Rio Grande do Norte, convém mencionar, que a Universidade Federal de Santa Catarina, por meio do Centro Universitário de Estudos e Pesquisas sobre Desastres desenvolveu um Atlas Brasileiro de Desastres Naturais, especialmente voltado para o Estado do Rio Grande do Norte, a partir do levantamento de dados do período de 1991 a 2012.

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Da leitura do referido trabalho depreende-se que ao longo desses 22 anos, os municípios do Estado do Rio Grande do Norte que tiveram o maior número de ocorrências registradas por seca e estiagem foram: São Tomé, Santa Cruz, Santana dos Matos, São Bento do Trairi, Bodó e Monte das Gameleiras, sendo estas as áreas de maior incidência (UFSC – CEPED, 2013b, p. 36).

Além disso, os meses de março e abril foram os que apresentaram o maior número de registro no intervalo de tempo analisado, no que concerne às ocorrências de seca e estiagem, apesar de constar registros destes fenômenos no Estado do Rio Grande do Norte durante quase todos os meses do ano (UFSC – CEPED, 2013b, p. 38).

Ante a importância do tema na atualidade, a seca no Estado do Rio Grande do Norte também foi o objeto de estudo, escolhido por Ribeiro (2016), em sua tese de mestrado em Ciências Climáticas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, denominada “Desastres naturais: uma análise dos decretos de estiagem e seca no Estado do Rio Grande do Norte”.

No trabalho supramencionado o pesquisador elaborou um mapeamento dos registros de ocorrências de seca e estiagem no Estado do Rio Grande do Norte durante o período de 1991 a 2012, com auxílio do Atlas editado pela Universidade Federal de Santa Catarina, e realizou uma análise do comportamento destas ocorrências frente aos quantitativos pluviométricos, através do Índice de Precipitação Padronizado, sendo relevante para o presente estudo, uma vez que o trabalho foi elaborado com o propósito de compreender a dinâmica dos desastres e seus impactos na sociedade, para auxiliar os gestores públicos no desenvolvimento de ações capazes de diminuir o risco da ocorrência desses eventos.

O autor para sistematizar o seu estudo, por meio da análise estatística de agrupamentos, reuniu as microrregiões do estado de acordo com a similitude, em relação aos quantitativos pluviométricos, com base na precipitação média acumulada anual (RIBEIRO, 2016, p. 51).

Nesse contexto, as microrregiões do Estado do Rio Grande do Norte, que apresentaram os menores índices de precipitação anual foram: Borborema Potiguar, Seridó Oriental, Seridó Ocidental, Serra de Santana, Angicos, Macau, Vale do Açu, Médio Oeste, Chapada do Apodi e Mossoró, com o registro de média acumulada anual de aproximadamente 715,01 mm (RIBEIRO, 2016, p. 51).

Das 19 microrregiões do estado, duas destacaram-se em razão de uma peculiaridade, a microrregião da Borborema e do Agreste Potiguar, as quais foram classificadas como áreas de baixas ou médias precipitações anuais, respectivamente, e apresentaram muitos registros de

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ocorrência de seca e estiagem, e, curiosamente, o maior número de ocorrências de inundações e enxurradas (RIBEIRO, 2016, p. 55).

Ribeiro (2016, p. 55) aduz que esses desastres podem estar relacionados com a precariedade da infraestrutura do sistema de drenagem e de abastecimento na região, além da influência de fatores socioeconômicos e demográficos.

Castro (2003, p. 55), discorrendo sobre as causas da estiagem, expõe que, enquanto a redução das precipitações está relacionada com as mudanças nas condições atmosféricas à nível global, a diminuição das reservas hídricas ocorre por influência de diversos fatores, tais como, os climáticos, ambientais e antrópicos, este último consubstanciado nas condutas humanas relacionadas ao aumento do consumo e à capacidade de armazenar os recursos hídricos.

Nessa esteira, constata-se que a seca e a estiagem são desastres naturais, que vêm atingindo a região Nordeste do país há vários anos, com maior intensidade e de modo mais frequente em determinadas áreas, as quais são passíveis de identificação através de estudos específicos.

Ademais, conforme foi exposto, os estudos por parte de especialistas permitem identificar o período do ano em que há a maior incidência dos desastres da seca e da estiagem. Na Região Nordeste os meses em que há mais registros de seca e de estiagem são os de março, abril, maio e outubro, e, na mesma linha, no Estado do Rio Grande do Norte, destacam-se os meses de março e abril.

Quanto aos fatores que influenciam na redução das reservas hídricas diante do desastre da seca e da estiagem, percebe-se que a falta de infraestrutura e de uma gestão adequada dos recursos hídricos podem contribuir para a ocorrência de danos.

Para averiguar se o gestor público tem condições de antever o fenômeno estudado, a fim de planejar ações preventivas de combate aos efeitos da seca e da estiagem, é válido adentrar na questão da previsibilidade desses eventos naturais.

Nesse ponto, importa destacar as conclusões expostas por Coelho (2014, p. 37), pesquisador do Centro de Previsão de Tempo e Estudos Climáticos, que desenvolve seu trabalho na área vinculada à previsão climática sazonal, com o objetivo de prever o clima para os três meses subsequentes.

Quanto ao lapso temporal, o pesquisador sustenta a sua escolha, pela utilização do prazo de três meses, com base em estudos científicos, os quais indicam que a confiabilidade das informações será maior quando as previsões recaírem sobre um intervalo de tempo menor (COELHO, 2014, p. 37).

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Acerca da previsão climática, impende esclarecer que esta é feita por meio da aplicação de modelos estáticos ou empíricos, os quais utilizam verificações do passado e do modelo dinâmico, que se baseia em processos físicos para resultar nas previsões, as quais são destinadas, principalmente, às pessoas envolvidas no setor agrícola e no setor hidrelétrico (COELHO, 2014, p. 37).

Além disso, as informações produzidas, são ratificadas por especialistas de vários institutos e, posteriormente, divulgadas através de boletins para que todos tenham acesso aos dados na Internet (COELHO, 2014, p. 39).

Apesar da seca ser um fenômeno natural frequente na região Nordeste, nem sempre ela será previsível, tendo em vista que a previsão climática depende de diversos fatores, dentre eles as condições de temperatura dos oceanos, que a depender do caso, poderá apresentar padrões que dificultam a previsão das chuvas (COELHO, 2014, p. 45).

Todavia o Brasil, ao desenvolver um sistema nacional de previsão por conjunto de modelos, o qual permite a utilização do conhecimento científico de forma mais objetiva, tem obtido avanços no campo das previsões climáticas. A prova disso é que o país tem sido reconhecido como um dos centros mais capacitados na área, representando a América do Sul, no projeto internacional promovido pela Organização Meteorológica Mundial (COELHO, 2014, p. 41).

Assim, as informações emitidas pelos órgãos responsáveis pela previsão do clima podem auxiliar no desenvolvimento de estratégias de combate aos danos provocados pelo fenômeno da seca, já que elas possibilitariam um planejamento mais adequado em torno das contratações públicas futuras, ainda que a curto e médio prazo.

Atento a este fato, Coelho (2014, p. 48) explica que, por enquanto, inexiste uma relação direta entre os gestores e o Centro de Previsão de Tempo e Estudos Climáticos e que, desta forma, tem-se a necessidade de haver uma integração entre o órgão técnico e os órgãos responsáveis pelo desenvolvimento de políticas, para um melhor aproveitamento das informações produzidas.

Observa-se, portanto, que apesar da seca ser um fenômeno cíclico e, predominantemente, previsível, sempre que ele ocorre a população não se encontra preparada para enfrentá-lo, o que obriga o governo a intervir com ações emergenciais (RÊGO, 2012, p. 74).

Ocorre que, as medidas assistenciais paliativas, destituídas do planejamento de políticas públicas permanentes, constituem ações insuficientes para resolver os diversos problemas enfrentados pela população atingida pelo fenômeno da seca, dentre eles, destaca-se

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a situação de desigualdade social, decorrente de décadas de abandono por parte do Estado (GURGEL, MEDONÇA; QUEIROZ, 2015, p. 22).

Além disso, “o povo das secas” sofre com a falta de abastecimento de água, a má qualidade da estrutura dos serviços públicos prestados e a ausência de investimentos em obras capazes de mitigar os efeitos da seca, um conjunto de situações, que traduzem a violação de vários direitos, os quais deveriam ser assegurados a todos os cidadãos (GURGEL, MEDONÇA; QUEIROZ, 2015, p. 21).

Nesse passo, interessa analisar os aspectos jurídicos em torno do desastre da seca e da estiagem, a fim de verificar quais são os balizamentos legais fixados em relação à atuação do administrador público, sobretudo no âmbito das contratações públicas de caráter emergencial. 2.2 A CARACTERIZAÇÃO DA CALAMIDADE PÚBLICA E DA SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA

O Poder Público a fim de minimizar os danos provocados pelos desastres, possui o dever de promover ações destinadas ao restabelecimento da normalidade. Trata-se de ações desenvolvidas no âmbito da defesa civil, nas quais, além das medidas preventivas, estão inseridas as medidas executadas ante a ocorrência de calamidade pública ou de situação de emergência, consoante o estabelecido na Lei nº 12.608/12, a qual dispõe sobre a Política Nacional de Proteção e Defesa Civil (BRASIL, 2012).

A expressão “calamidade pública” encontra-se expressa na Constituição Federal de 1988, inserida no contexto das competências administrativas da União (art. 21, XVIII18), da arrecadação de recursos (art. 148, I19) e de decretação do estado de defesa (art. 13620) (BRASIL, 1988).

Ao analisar o emprego da expressão “calamidade pública” no texto constitucional, depreende-se que ela pode ser considerada um termo aberto, dotado de incerteza, com viés

18 “Art. 21. Compete à União: (...) XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;”.

19 “Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;”.

20 “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.” .

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plurissignificativo, uma vez que confere ao administrador público uma margem de discricionariedade, no momento da interpretação dos textos legais e de aplicação das normas.

A expressão “calamidade pública” também está inserida na Lei de Licitações e Contratos, na parte referente à dispensa e à inexigibilidade de licitação, a qual apresenta várias outras expressões que podem ser classificadas como conceitos indeterminados, a exemplo de “grave perturbação da ordem”, “emergência”, “condições manifestamente vantajosas” (MARCON, 2015, p. 124).

Acerca do emprego dos termos indeterminados, Vladimir da Rocha França (2000, p. 104) expõe que no contexto da atividade desenvolvida pela Administração Pública, com vistas à satisfação das necessidades públicas, as expressões, tais como, “urgência”, “utilidade pública”, “relevância”, dentre outras, servem para caracterizar e expressar essas necessidades.

Como a lei não consegue, previamente, abarcar todas as situações possíveis, os termos do texto normativo, quando são marcados pela fluidez, permitem que o sistema do direito positivo tenha certa flexibilidade diante das constantes mudanças na sociedade. Nesse caso, a atividade hermenêutica contribuirá para a construção dos enunciados positivados, sendo dotada de maior certeza a norma fruto da concretização (FRANÇA, 2000, p. 106).

Nesse sentido, Mariana de Siqueira (2016, p. 148), preleciona que os termos abertos possibilitam uma maior liberdade de escolha quanto à atividade interpretativa, contudo, ao mesmo tempo, exigem uma argumentação mais robusta no processo de formação do conteúdo do termo, tomando como referência as expressões dotadas de maior precisão.

Todavia, a autora alerta que para evitar arbitrariedades, tal liberdade é condicionada, visto que a interpretação do termo deverá pautar-se na juridicidade, acompanhada da motivação e que, por conseguinte, o papel da Administração Pública será o de buscar a melhor solução para o caso concreto (SIQUEIRA, 2016, p. 148).

Com o propósito de reduzir a imprecisão em torno das expressões, e consequentemente, assegurar uma maior segurança jurídica quanto ao reconhecimento feito pela União, no que concerne à decretação das situações anormais, para fins de transferências de recursos federais aos órgãos e entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios, destinados às ações de prevenção, de resposta e de recuperação, foi expedido o Decreto nº 7.257/10.

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O Presidente da República, com amparo nos dispositivos constitucionais, especialmente no art. 84, IV21, expediu o referido decreto com o objetivo de auxiliar na fiel execução da Lei nº 12.340/10.

Em matéria de competência regulamentar, no que tange à finalidade das normas complementares, Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 355) acentua que essas normas tem o condão de estabelecer a forma como vai ocorrer a atuação administrativa, especialmente quanto às questões procedimentais e aos critérios que devem ser observados, a fim de dar cumprimento à lei.

No caso em tela, a regulamentação é importante uma vez que o reconhecimento, feito pela União, da declaração da calamidade pública ou situação de emergência promovida pelos estados e municípios, proporciona a liberação de recursos financeiros, como meio de apoiar os entes atingidos pelos desastres, os quais aplicarão os recursos em ações destinadas à tutela do interesse público.

Importa anotar, que o conceito dessas expressões foi inserido nos incisos III e IV do art. 2º do Decreto nº 7.257/10, da seguinte forma: o estado de calamidade pública e a situação de emergência referem-se às situações anormais, provocadas por desastres, que resultam em danos e prejuízos (BRASIL, 2010).

A diferença entre as expressões, nos termos do decreto supramencionado, reside no grau de comprometimento da capacidade de resposta do ente federativo atingido, pois enquanto que na calamidade pública o comprometimento ocorre de forma substancial, na situação de emergência acontecerá apenas de forma parcial, sendo os referidos conceitos reiterados no anexo VI, da citada Instrução Normativa nº 2 de 2016, do o Ministério da Integração Nacional (BRASIL, 2016).

A fim de fornecer ao administrador público uma diretriz em relação aos procedimentos e os requisitos para a decretação de situação de emergência ou estado de calamidade pública, bem assim, para auxiliar na identificação, no caso concreto, da situação anormal capaz de ensejar o reconhecimento federal, o Ministério da Integração Nacional, órgão da União, observando a competência definida na Lei nº 12.608/12 e fazendo uso do poder normativo conferido pela Constituição Federal, em seu art. 87, parágrafo único, II, editou a Instrução Normativa nº 2 de 2016 (BRASIL, 2016).

Consoante o art. 1º da referida Instrução Normativa, a decretação da situação anormal, por parte do chefe do Poder Executivo local, instala uma situação jurídica especial, no âmbito

21 “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”

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das ações de resposta e de restabelecimento das áreas afetadas pelos desastres (BRASIL, 2016).

Desta forma, considerando a relevância dos efeitos jurídicos produzidos a partir da declaração, o Ministério da Integração Nacional, a fim de racionalizar a aplicação dos termos, elaborou uma classificação do desastre, consoante a intensidade.

Segundo a normativa expedida, se a extensão dos danos, no caso concreto, estiver de acordo com a descrição dos desastres de nível I e II, estar-se-á diante de uma situação de emergência, por outro lado, se os danos forem mais intensos, conforme a qualificação dada aos desastres de nível III, considerar-se-á concretizado o estado de calamidade pública (BRASIL, 2016).

Se no caso concreto for constatada apenas a presença de danos humanos significativos, o desastre será classificado como de nível I, desde que os recursos locais, de forma isolada, ou somados aos recursos enviados por outros Estados ou pela União, sejam suficientes para restabelecer a normalidade na área atingida (BRASIL, 2016).

Nos termos do art. 3º, os desastres de nível II são aqueles que resultam na ocorrência de pelo menos dois danos, “sendo um deles obrigatoriamente danos humanos que importem no prejuízo econômico público ou no prejuízo econômico privado que afetem a capacidade do poder público local em responder e gerenciar a crise instalada” (BRASIL, 2016).

Já os desastres de nível III, consoante o art. 4º, são aqueles de maior intensidade, os quais abrangem de forma conjunta a existência de óbitos, da paralisação de serviços, de danos às obras públicas, prédios e instalações, além do isolamento de pessoas e da interdição de casas (BRASIL, 2016).

Conforme os conceitos e critérios acima descritos, resta patente que a seca e a estiagem, podem configurar desastres naturais capazes de ensejar a declaração da situação de emergência ou a calamidade pública, uma vez que frequentemente eles causam danos consideráveis às populações de determinadas regiões.

Assim sendo, através dos atos normativos expedidos pela União, quanto ao reconhecimento, pelo Ministério da Integração Nacional, da situação de emergência ou de calamidade pública declarada pelos Estados e Municípios, há a definição dos termos abertos e a fixação de requisitos, de modo que, ao minuciar a lei, com o objetivo de garantir a sua fiel execução, permitem um maior controle, no que tange à verificação da real necessidade do repasse de recursos públicos.

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À título ilustrativo, cumpre mencionar que, com amparo no direito ao acesso à informação e no princípio da publicidade, o Portal da Transparência do Governo Federal22 divulga no seu sítio eletrônico os dados relativos aos convênios e repasses de recursos públicos realizados por diversos órgãos da Administração Federal, aos Estados e Município.

Em relação ao Estado do Rio Grande do Norte, tem-se que no período de 1996 a 2017, foram celebrados 863 convênios com o Ministério da Integração Nacional, os quais resultaram na libração de mais de 900 milhões de reais (DISTRITO FEDERAL, 2017).

Uma parcela das ações desenvolvidas, com a aplicação dos referidos recursos, foi destinada à realização de obras voltadas à mitigação dos efeitos da seca na região, a exemplo da execução de obras de barragens e adutoras, da recuperação de açudes, da criação de sistemas de abastecimento de água, dentre outros projetos de infraestrutura (DISTRITO FEDERAL, 2017).

Tendo em vista que a situação de emergência e a calamidade pública, acima delineada, além de possibilitar a transferência de recursos federais aos estados e municípios, constituem circunstâncias que podem ensejar a dispensa de licitação, convém analisar se a norma inserida no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93 exige a declaração formal da situação de emergência ou da calamidade pública, por meio de decreto do Chefe do Poder Executivo, como um dos requisitos da contratação direta.

. Eis o teor do citado dispositivo legal: Art. 24 É dispensável a licitação: (...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Quanto à caracterização da emergência, para fins de dispensa de licitação, uma parcela da doutrina administrativista nacional defende que a declaração não é um requisito legal, ao passo que, nem toda emergência, marcada pela urgência de atendimento, deriva de situação

22 DISTRITO FEDERAL. MINISTÉRIO DA TRANSPARÊNCIA E CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. Portal da Transparência: Convênio por órgão concedente. 2017. Disponível em: <http://www.portaldatransparencia.gov.br/convenios/ConveniosListaEstados.asp?TipoConsulta=1&CodOrgao=5 3000&Orgao=MINISTERIODAINTEGRACAONACIONAL&Periodo;=>. Acesso em: 22 jun. 2017.

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anormal, que atinja grande parte da população de uma determinada área, de modo a suceder a declaração de situação de emergência.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2013, p. 305), explica que a dispensa de licitação aplica-se tanto aos casos de “emergência”, quanto à “situação de emergência”, sendo a primeira expressão designada para situações mais limitadas, em que a área afetada não atinge a totalidade da comunidade, mas sim uma atividade mais restrita, desenvolvida pela Administração, e a segunda refere-se às situações em que há formalização da emergência, conforme o disposto no Decreto que regulamenta o Sistema Nacional de Defesa Civil, existindo a diferenciação apenas para fins doutrinários.

Niebuhr (2015, p. 262) ao tratar da caracterização da emergência e da calamidade pública, considera que a situação de emergência ensejadora da contratação direta, não depende de decreto do Chefe do Poder Executivo, uma vez que não há tal requisito na Constituição Federal ou na Lei nº 8.666/93, por outro lado, aponta que existe a necessidade da declaração através do decreto do Chefe do Poder Executivo, no que tange à calamidade pública.

Nesse ponto cumpre frisar que há divergência na doutrina brasileira acerca da necessidade de decretação da calamidade pública, para dispensar o certame licitatório, com fulcro no art. 24, IV da Lei 8.666/93 (PETIAN, 2015, p. 73).

Carvalho Filho (2012, p. 250) defende que a dispensa de licitação fundada na calamidade pública prescinde da declaração pelo Chefe do Poder Executivo, por compreender que a situação fática, por si só, já possibilitaria a dispensa de licitação.

Gasparini (2012, p. 585), por sua vez, ao conceituar a calamidade pública, expõe que somente após a declaração da calamidade pública pelo Chefe do Poder Executivo do ente atingido, é que seria possível a Administração Pública deixar de licitar.

Em relação à calamidade pública, Fernandes (2013, p. 306), dispõe que esta situação anormal precisa ser declarada por meio de decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo, contudo a contratação direta, nesse caso, deve ser admitida, ainda que o referido ato esteja aguardando publicação.

Convém ressaltar, que a flexibilização das formalidades é medida que se impõe a fim de privilegiar a finalidade em detrimento da forma, visto que existem diferentes graus de emergência, que não devem ser desconsiderados. Assim, no contexto das contratações emergenciais, de forma excepcional pode haver a mitigação de formalidades com amparo no princípio da razoabilidade, quando houver necessidade de assegurar os valores essenciais, consagrados na Constituição Federal (Moreira Neto, 2014, p. 168).

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No sistema jurídico vigente, os termos indeterminados “emergência” e a “calamidade pública”, foram conceituados por meio da edição do Decreto nº 7.257/10, posteriormente a Instrução Normativa nº 2 de 2016, do Ministério da Integração Nacional foi responsável por estabelecer o procedimento e os critérios que devem ser observados pelo administrador público, para fins de decretação da calamidade pública ou da situação de emergência, por parte de Estados, Municípios ou Distrito Federal.

Com base na ideia de juridicidade, impõe-se o reconhecimento da obrigatoriedade de declarar a situação de emergência ou calamidade pública por parte dos Estados, Municípios e Distrito Federal, quando restar caracterizada a situação anormal, nos termos das normas supramencionadas.

O referido posicionamento decorre da ideia que a atuação administrativa deve observar o ordenamento jurídico como um todo, o que inclui os regulamentos expedidos em conformidade com a lei, os quais auxiliam o gestor público na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados e na fixação dos requisitos diante de competência discricionária (FRANÇA, 2007, p. 10).

Porém, se o caso concreto for marcado por uma situação de extrema urgência, a declaração da situação de emergência ou da calamidade pública, efetivada mediante decreto, previsto no ordenamento jurídico pátrio, por se tratar de uma formalidade exigida, num contexto de risco de perecimento do interesse público, poderá ser atendida de forma diferida, após a realização da dispensa de licitação.

Nesse sentido, Justen Filho (2014, p. 391) afirma que na contratação direta a Administração Pública submete-se a um procedimento administrativo prévio, no qual exige-se o cumprimento de certas formalidades, ressalvados os casos em que a situação de emergência requer uma rápida resposta sob pena de sacrificar os valores perseguidos no desempenho das funções da Administração.

2.3 ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DA CONTRATAÇÃO DIRETA

Antes de analisar a dispensa de licitação em razão da emergência ou de situação calamitosa é pertinente discorrer sobre alguns aspectos do regime jurídico vigente, no que se refere às contratações públicas.

Quando o assunto é contratação por parte da Administração Pública é preciso refletir acerca do motivo pelo qual os contratos são firmados com os particulares, para então compreender os desdobramentos em torno do tema.

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Di Pietro (2014 p. 37), ao falar sobre os princípios que norteiam o Direito Administrativo, esclarece que a proteção do interesse público integra a finalidade do Estado, ente que tem o dever de atuar buscando promover o bem-estar da coletividade.

Mariana de Siqueira (2016, p. 27) acerca do sujeito legitimado à satisfação das necessidades vinculadas ao interesse público, afirma que, tradicionalmente, a Administração Pública assume esse papel. Ademais, autora ressalta que essa faculdade conferida pela lei configura um verdadeiro dever, que orienta a sua atuação.

No âmbito das contratações públicas, como a Administração Pública precisa suprir determinadas demandas para exercer as suas funções, o interesse público pode ser definido, sob uma perspectiva mais restrita, compreendendo a ideia de necessidade administrativa, a qual encontra-se vinculada ao interesse da Administração em adquirir bens, realizar obras e serviços, através de um contrato (MENDES, 2012, p. 93).

Identificada a necessidade administrativa, a Administração pode diretamente executar o que almeja, no que concerne aos bens, serviços e obras, ou de forma mediata tem como opção recorrer a um particular para satisfazer a demanda (MENDES, 2001, p. 4).

Vladimir da Rocha França (2007, p. 2), ao abordar a questão da contratação pela Administração Pública, explica que ela precisa recorrer aos particulares, visto que não possui pessoal suficiente, ou todos os recursos materiais necessários ao exercício da tutela jurídica dos direitos fundamentais.

Nos casos em que a Administração Pública decida contratar um particular para atender à determinada necessidade administrativa, o constituinte observou que para garantir a satisfação do interesse público não poderia permitir a livre escolha do contratado, assim, o ordenamento jurídico teve que disciplinar o modo como iriam se desenvolver as contratações públicas (MENDES, 2001, p. 4).

Nesse passo, constata-se que a licitação pública foi uma limitação imposta pelo texto constitucional, ao agir administrativo, pautada no interesse público, com o objetivo de contemplar valores essenciais para o bem-estar da sociedade (SIQUEIRA, 2016, p. 213).

Esclarecido o motivo pelo qual foi instituída a licitação pública, cumpre verificar como a doutrina definiu este instituto jurídico.

No que diz respeito ao conceito de licitação, Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 532), explica que ela constitui uma espécie de competição, na qual é oportunizada a disputa entre os interessados em estabelecer relações de cunho patrimonial, com a Administração Pública, os quais atendam aos requisitos necessários à execução do encargo proposto.

Referências

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