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O DIREITO À INFORMAÇÃO E O SIGILO NA ARBITRAGEM
Felipe Fernandes Ribeiro Maia
1Janine Silva Cabral Luchesi
2Resumo: O Código de Boas Práticas do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa –
IBGC e os princípios da transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade
corporativa são apontados como balizadores para o melhor comportamento das companhias
no mercado de capitais. O presente trabalho apresenta uma reflexão sobre a recomendação
pela arbitragem, como uma das práticas da governança corporativa, e o possível conflito entre
o dever de transparência da companhia e o sigilo, garantido pela arbitragem, ao lado do direito
do acionista à informação. A discussão em tela diz respeito à necessidade de se interpretar o
princípio (dever) da transparência e o direito do acionista à informação em harmonia com o
sigilo geralmente imposto na arbitragem. Verifica-se que o acesso à informação não é um
direito absoluto, razão pela qual se conclui pela possibilidade de instituição de arbitragens em
sigilo, sem que se configure lesão a direito essencial de sócio (acionista).
Palavras-chave: Arbitragem. Governança corporativa. Princípio da transparência (e dever da
companhia aberta). Direito informação. Sigilo arbitral.
Abstract: The code of practice of the Brazilian Institute of corporate governance – IBGC and
the principles of transparency, fairness, accountability and corporate responsibility are
singled out as the underpinning for better behavior from companies on the capital market.
The present work presents a reflection on the recommendation by arbitration, as one of the
practices of corporate governance, and the possible conflict between the duty of transparency
and secrecy, guaranteed by arbitration, next to the right of the shareholder to information.
The discussionon screen concerns the need to interpret the principle (duty) of transparency
and the right of the shareholder to information in harmony with the secrecy usually imposed
on arbitration. It turns out that access to information is not na absolute right, why it is
concluded by the possibility of confidentiality in arbitration institution, without injury
configures the essential right partner (shareholder).
Keywords: Arbitration. Corporate governance. The principle of transparency. The
shareholder’s information right (“full disclosure”) Arbitration confidentiality.
1 Doutor (2013) e Mestre (2007) em Direito Empresarial pela UFMG. Especialista em Direito de Empresa e da
Economia pela FGV (2005). Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado) da Faculdade de Direito Milton Campos desde Ago/2013. Professor da Pós-Graduação Lato Senso do IBMEC-MG (desde 2014). Advogado (Sócio) de Brito & Maia Advogados e Consultores em Belo Horizonte/MG.
2 Mestre em Direito de Empresa – Faculdade Milton Campos/MG (2015-2017). Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário de Belo Horizonte – UNI/BH (2006). Especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG (2008). Assessora Jurídica da Procuradoria Geral do Município de Belo Horizonte. Professora no Centro Universitário UNA.
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INTRODUÇÃO
Com as alterações apresentadas pelo Código de Processo Civil em 2015
3, bem como diante de
vantagens como celeridade, especialização e sigilo, não se tem mais dúvida alguma de que a
Arbitragem alcançou o inquestionável e real status de jurisdição. O Estado já não detém a
exclusividade de dizer a justiça e a Arbitragem passou a ser, de forma sedimentada, um
importante, adequado e eficaz método, para solucionar conflitos que envolvem as sociedades
empresárias.
O sigilo, considerado uma das vantagens da Arbitragem, embora não seja uma imposição
legal, constitui importante possibilidade, podendo ser estipulado pelas partes ou determinado
pelas Câmaras de Arbitragem
4.
Nos termos do regulamento do Novo Mercado
5, que disciplina as atividades da
BM&FBOVESPA, na qualidade de entidade administradora de mercado de bolsa, a adesão à
Câmara de Arbitragem do Mercado constitui importante prática de governança corporativa e é
obrigatória para as companhias que fazem parte do Novo Mercado, do Nível 2, do Bovespa
Mais e Bovespa Mais nível 2
6.
Uma vez estipulada a confidencialidade na arbitragem, as controvérsias passam a ser
protegidas pelo sigilo, o que pode ser bastante conflitante com o dever de informação
(disclousure) imposto, inclusive, pelas boas práticas de governança. Na oportunidade, o que
se busca demonstrar, porém, é que não há incompatibilidade entre o sigilo (típico das
3 O artigo 3º do novo CPC formalizou a arbitragem como jurisdição no Direito Brasileiro nos seguintes termos:
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.
4 À luz do parágrafo único do artigo 22-C, da Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307, de 23 de setembro de
1996), “no cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a
confidencialidade estipulada na arbitragem”.
5 13.1 Arbitragem. A BM&FBOVESPA, a Companhia, o Acionista Controlador, os demais acionistas da
Companhia, os Administradores e os membros do conselho fiscal da Companhia comprometem-se a resolver toda e qualquer disputa ou controvérsia relacionada com ou oriunda deste Regulamento de Listagem, do Contrato de Participação no Novo Mercado, do Regulamento de Sanções, das Cláusulas Compromissórias, em especial, quanto à sua aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, por meio de arbitragem, perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, nos termos do seu Regulamento de Arbitragem. Pode ser consultado em: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Regulamento-de-Listagem-do-Novo-Mercado_2016.pdf. Em 07/08/2016.
6 Pode ser consultado em:
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arbitragens) e o dever de informação, inerente às companhias abertas e ao mercado de
capitais.
1. ARBITRAGEM E SEU CARÁTER JURISDICIONAL
O termo jurisdição vem de iuris dictio
7, que significa dizer o direito ou poder de dizer o direito. Para
Lacerda
8a “jurisdição é o poder privativo do Estado para dizer o direito por meio do juiz. Processo é
exatamente o instrumento de que se vale o Estado para exercitar sua jurisdição.” Esse monopólio do
Poder Judiciário tem se revelado como um modelo comprometido, já que a sociedade vem reclamando
da ineficiência na atividade dos serviços judiciários
9.
A percepção da necessidade de se permitir a criação de meios alternativos de solução de
conflitos se consolidou por meio da Lei Federal n. 9.307/1996 (“Lei de Arbitragem”). Nada
obstante, no tocante, sabe-se que a arbitragem é procedimento admitido pela legislação
brasileira, ao mínimo, desde 1824, com a Constituição Política do Império (de 25 de março de
1824
10), e, também, de 1850, com o antigo e já revogado Código Comercial
11.
O ordenamento jurídico nacional há muito prestigia a solução jurisdicional de cunho
não-estatal
12entre as quais se destaca, seguramente, a arbitragem. Atualmente seu arcabouço legal
7 LACERDA, Belizário Antonio de. Comentários à lei de arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 29. 8 LACERDA, Belizário Antonio de. Comentários à lei de arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 29. 9 MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no direito societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p.32.
10 Em seu artigo 160, estabelecia que nas causas cíveis e nas penais, civelmente intentadas, poderão as partes
nomear juízes-árbitros e que suas sentenças serão executadas em recurso, se assim convencionarem as mesmas partes. (MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem através dos Tempos. Obstáculos e preconceitos à sua
Implementação no Brasil.A Arbitragem na era da Globalização. Coletânea de Artigos de autores brasileiros e
estrangeiros. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.35-67. 1999).
11 O Código Comercial de 1850 mencionava, em diversas oportunidades, em sua parte geral e na especial, em
disciplina, por exemplo, de contratos mercantis e também de sociedades, a utilização de “arbitradores” para solução de conflitos. Cite-se, apenas por ilustração, o art. 194, da compra e venda mercantil: “Art. 194 - O preço de venda pode ser incerto, e deixado na estimação de terceiro; se este não puder ou não quiser fazer a estimação, será o preço determinado por arbitradores.” E, também, o art. 245, segundo o qual todas as questões resultantes de locação mercantil seriam decididas em juízo arbitral, veja-se: “Art. 245 - Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantil serão decididas em juízo arbitral.” E, para os conflitos societários, o art. 294, que de modo similar atribuía ao juízo arbitral a prerrogativa de solucionar as querelas: “Art. 294 - Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”.
12 Conforme definição do Prof. Sérgio Mourão Corrêa-Lima, a arbitragem é um “mecanismo jurisdicional não
judiciário”: “É jurisdicional porque são decisões obrigatórias aquelas proferidas pelos árbitros. Não é judiciária porque a arbitragem não é implementada diretamente por órgãos judiciários permanentes.” (LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Exequatur Stricto Sensu e Homologação de Sentença Arbitral e Judicial Estrangeira pelo
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tem centro na Lei Federal n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, que permitiu à arbitragem
revelar-se “como instituto autônomo com características próprias”
13.
Por um tempo, a insegurança cercou a arbitragem em razão de corrente doutrinária que
profligava sua inconstitucionalidade, diante da previsão constitucional de que nenhuma lei
poderia afastar lesão ou ameaça de lesão a direito de apreciação do Poder Judiciário (inciso
XXXV do art. 5º da Constituição da República de 1988)
14. A questão foi solucionada apenas
quando o Supremo Tribunal Federal decidiu a Homologação de Sentença Estrangeira – SE
5.206-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 2001, reconhecendo a constitucionalidade da
Lei de 1996
15.
13 LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Convenção de Arbitragem. Tese Doutorado – UFMG. 2001. p. 06. 14 “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
15 EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre
direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958).
208
Após tal julgamento, com maior segurança jurídica, a arbitragem desenvolveu-se no Brasil.
Nos moldes do estudo elaborado por Selma Ferreira Lemes, intitulado a "Arbitragem em
Números e Valores", o número de procedimentos realizados nas cinco principais câmaras de
arbitragem do país aumentou, em uma década, quase dez vezes. Segundo a autora, no
primeiro ano da pesquisa 2010, as arbitragens entrantes perfaziam o total de R$ 2,8 bi de
valores envolvidos. Em 2013, o valor saltou para R$ 4,8 bilhões, repartidos em 188
procedimentos entrantes.
16Como elucida Marcelo Vilela a arbitragem ganhou espaço na
solução de conflitos societários e passando a ser a opção precípua dos segmentos de listagens
especiais da bolsa de valores para aquelas companhias abertas
17que, voluntariamente,
pretendessem negociar seus valores mobiliários naqueles respectivos mercados.
Se entre os comerciantes a arbitragem apresenta-se como um instrumento em consonância com a dinamicidade do mercado, também no âmbito das sociedades comerciais, em seus conflitos internos, o procedimento arbitral se mostra eficaz para que se dê respostas aos conflitos societários, devendo cada vez mais ser utilizado. E assim, ao menos que se depare com uma relutância dos operadores do direto, fundada na falta de conhecimento do instituto, há um ambiente propício para a crescente adoção da arbitragem na solução dos conflitos societários.18
Assim, muitos são os motivos que levam negócios, sociedades e contratos, a serem
encaminhados à solução arbitral, em detrimento da solução tradicional (estatal). José Maria
Garcez apresenta um elenco de vantagens para as partes:
Prazo menor para emissão da sentença; confidencialidade/privacidade em comparação com a publicidade do processo judicial; especialização efetiva dos árbitros que as partes podem escolher; flexibilidade (escolha pelas partes dos árbitros; das normas procedimentais, da entidade arbitral para administrar o processo; da lei ou das normas a serem aplicadas na arbitragem); neutralidade e
16 Pode ser consultado em:
http://selmalemes.adv.br/artigos/An%C3%A1lise%20da%20Pesquisa%20Arbitragem%20em%20N%C3%BAm eros%20-2010-2013.pdf. Acessado em: 05/08/2016.
17 À luz do artigo 4º da Lei no 6.404/1976, “(...) a companhia é aberta ou fechada conforme os valores
mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”. E artigo 22 da Lei nº 6.385/1975 “Considera-se aberta a companhia cujos valores mobiliários estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado de balcão”. Segundo Marcelo Bertoldi e Márcia Pereira Ribeiro, “ao contrário da companhia fechada, a aberta caracteriza-se pelo fato de buscar recurso junto ao público em geral, oferecendo os valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente.” BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 226. .
18 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário brasileiro: extensão e limites da cláusula compromissória. Dissertação de Mestrado, UFMG, 2001, p.73
209
fustica (possibilidade de escolha do local da arbitragem fora das áreas de influência do domicílio das partes ou do local da execução do contrato); efetividade (cumprimento espontâneo da sentença arbitral em percentagem bem mais elevado do que aquela encontrada quanto à sentença judicial); baixo impacto na continuidade do relacionamento comercial entre as partes.19
Por fim, o Código de Processo Civil de 2015, Lei 13.105, sugeriu nova concepção acerca da
“jurisdição”, estimulando a solução consensual de conflitos e reconhecendo textualmente a
possibilidade da arbitragem (na forma da lei), como se infere do §1º do seu art. 3º dispondo
que “é permitida a arbitragem, na forma da lei.
Resta, pois, inquestionável, o caráter jurisdicional já atribuído à arbitragem pelo ordenamento
pátrio. Este fato, contudo, não pode servir de fundamento para se questionar o “sigilo” como
elemento característico da arbitragem (embora não previsto legalmente) em face da
característica diametralmente oposta do processo judiciário, qual seja, a “publicidade”
202. A GOVERNANÇA CORPORATIVA E O “FULL DISCLOSURE”: POSSÍVEL
TENSÃO ENTRE O DEVER DE INFORMAÇÃO E O SIGILO ARBITRAL.
19 GARCEZ, José Maria Rossani. Arbitragem nacional e internacional: progressos recentes. Belo Horizonte:
Del Rey, 2007, p. 31.
20 “Pode-se dizer que um dos grandes atrativos da Arbitragem é possibilidade de o procedimento tramitar de
forma sigilosa. Embora seja uma faculdade das partes, à exceção dos casos em que envolva a administração pública, a Arbitragem segue a regra da confidencialidade. O mesmo, entretanto, não ocorre no Judiciário, cuja regra é a publicidade dos atos e decisões processuais, salvo nos casos previstos no art. 189 do novo Código de Processo Civil.” (REGID, Patrícia Piló Bittencourt. O Novo Código de Processo Civil e os seus Impactos na Arbitragem. In: MAIA JÚNIOR, Helvécio Franco; GODÓI, Marciano Seabra de; TELES, Luís Felipe Bernardes Sá [Org.]. Direito Empresarial atual: estudos sobre o Novo CPC. Belo Horizonte: Del Rey, 2016, p. 274). O novo Código Processual reconheceu, contudo, a possibilidade de instituição de segredo de justiça quando a arbitragem tenha sido praticada sob cláusula/condição de sigilo, conforme inciso IV do art. 189, NCPC: “Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.”. A publicidade dos atos jurisdicionais é decorrência da Constituição da República de 1988, segundo a qual todo ato estatal deve ser público (art. 37, “princípio da publicidade”). Nada obstante, o sigilo é uma das principais características e propaladas vantagens da arbitragem em face da solução jurisdicional estatal, não sendo, por si só, uma ilegalidade, a despeito de não conter previsão na Lei n. 9.307/96. É o que assentou, majoritariamente, a doutrina: [Arnold Wald, nos dizeres de Diego Franzoni, assevera que “a simples propositura de uma ação judicial pode afetar a cotação das ações da empresa na Bolsa e que, durante todo o período no qual corre o processo, podem ocorrer repercussões negativas no balanço da companhia”. (...) Citando José Cretella Neto, Franzoni dispõe, ainda que, “o sigilo da arbitragem também está em consonância com a prevalência, no capitalismo atual, dos aspectos imateriais na determinação do valor de uma empresa” in Arbitragem Societária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015,p.170-171.
210
O tema governança corporativa é de origem norte americana e se desenvolveu principalmente
em função dos conflitos de agência que, em síntese, são os desencontros entre os interesses
dos acionistas que detêm a propriedade e daqueles que têm o controle, o gestor.
Para Carvalhal,
21na teoria da agência a sociedade é conhecida como uma rede de contratos
que estabelecem funções e definem os direitos e deveres de todos os participantes – principal
e agente. Assim sendo, a firma pode ser analisada como uma ficção legal em que objetivos
conflitantes de indivíduos são colocados em equilíbrio por meio de contratos.
Assim sendo, “a governança corporativa deve se voltar para a análise de como o principal
estabelece um sistema de monitoramento e incentivo (contrato) que motive outro indivíduo
(agente) a agir de acordo com o interesse do primeiro”.
22Segundo Ribeiro Nassau, a governança corporativa é um sistema de gestão que privilegia o
uso de instrumentos (lei, regulamentos e práticas comerciais) visando compatibilizar os
diversos interesses daqueles que se relacionam com a companhia, ou seja, controladores,
administradores, auditores externos, minoritários, conselhos fiscais e stakholders.
23A literatura aponta que, hoje, o desenvolvimento corporativo depende da adesão às boas
práticas de governança corporativa e que, consequentemente, este movimento contribui
sistematicamente para o crescimento econômico do país.
Ribeiro Nassau destaca que um estudo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE), denominado “Documento Branco sobre a Governança Corporativa na
América Latina”, concluiu que os países precisam melhorar o padrão de governança para
atrair investimentos nos próximos anos e completa:
21 SILVA, André Luiz Carvalhal da, Governança corporativa e sucesso empresarial: melhores práticas para aumentar o valor da firma. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 10.
22 SILVA, André Luiz Carvalhal da, Governança corporativa e sucesso empresarial: melhores práticas para aumentar o valor da firma. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 7.
23 Na oportunidade, o autor explica ainda que o termo stakeholders, ainda sem tradução para o português, é
utilizado para designar os demais interessados nas atividades da companhia, como empregados, fornecedores, clientes, comunidade e até mesmo cidadãos e governo. Stake quer dizer risco no jargão do mercado financeiro.
Stakeholder refere-se àqueles que possuem o risco associado ao desempenho da empresa ao qual se relacionam.
RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007, p. 18.
211
Na mesma linha, pesquisa da consultoria de gestão McKinsey & Company, denominada
Investidors Opinion Survey, apurou que a maioria dos investidores pagaria mais pelas ações
de empresas que adotassem práticas de governança corporativa. A maioria dos investidores
também declarou que na América Latina as práticas do Conselho de Administração são mais
importantes que o desempenho financeiro das companhias e que a qualidade da administração
é mais importante do que as questões financeiras quando se trata de decisões de
investimento.
24Para Andrade e Rossetti
25, não existe um modelo único de Governança Corporativa e as
diferenças resultam da diversidade cultural e institucional das nações, firmados, porém, em
quatro valores. i) Fairness - equidade no tratamento dos acionistas; ii) Disclosure –
transparência das informações que impactam os negócios e que envolvem riscos; iii)
Accountability – prestação responsável de contas e iv) Compliance – conformidade no
cumprimento de normas reguladoras.
André Luiz Caravalhal da Silva
26destaca o trabalho de Berle e Means, como marco no debate
sobre governança corporativa. Segundo narra, aqueles autores documentaram uma mudança
significativa na estrutura societária das empresas norte-americanas, cuja base acionária passou
a se apresentar mais dispersa. A partir de 1970, o enfoque contratual das relações econômicas
despertou interesse entre profissionais e acadêmicos em diversos países. O autor dispõe que
os modelos de governança variam de país para país, mas, delimitam-se em dois sistemas: o
anglo-saxão, que prevalece nos Estados Unidos e no Reino Unido e o nipo-germânico, que
predomina no Japão, Alemanha e maioria dos países da Europa continental.
No primeiro modelo a propriedade é relativamente pulverizada e a liquidez das ações é
garantida nas bolsas de valores, o que diminui o risco dos acionistas. O objetivo principal das
24 RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos jurídicos da governança corporativa. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p
19-20.
25 ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa: Fundamentos, desenvolvimento e tendências. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p.25.
26 SILVA, André Luiz Carvalhal da, Governança corporativa e sucesso empresarial: melhores práticas para aumentar o valor da firma. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 12.
212
empresas é a criação de valor para os acionistas (shareholderes)
27. Já no segundo modelo, há
mais concentração da propriedade e as participações acionárias são de longo prazo. As
empresas buscam equilibrar os interesses dos acionistas com os de outros grupos interessados
na empresa; entre eles, empregados, fornecedores, clientes e comunidade em geral
(stakeholders).
28.
O ambiente corporativo no Brasil foi fortemente impactado pelas mudanças globais que se
iniciaram nos anos 80 e se aprofundaram na década de 90, onde se destacam: a) Criação do
Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), em 1995; b) Lançamento do primeiro
“Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa”, pelo IBGC em 1999; c)
Aprovação da lei nº. 10.303 de 31 de outubro de 2001, que altera a Lei das S/A’s e visa
promover maior proteção aos acionistas ordinaristas, minoritários e preferencialistas, e; d)
Criação dos Níveis 1 e 2 de Governança Corporativa e do Novo Mercado pela Bolsa de
Valores de São Paulo (BOVESPA), visando destacar as empresas (companhias)
comprometidas com maior transparência e melhores práticas de governança corporativa,
sendo a adesão voluntária, via contrato entre as partes.
Segundo o Código das Melhores Práticas da Governança Corporativa, as chamadas boas
práticas convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a
finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e
contribuindo para sua longevidade. No que pertine ao presente estudo, destaca-se o princípio
da transparência:
29a) Transparência (disclosure) - Mais do que a obrigação de informar e o desejo de disponibilizar para as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse e não apenas aquelas
27 Para o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, Shareholders correspondem a grupos que podem afetar
ou serem afetados, de modo significativo, pela empresa, incluindo os próprios acionistas. Pode ser encontrado em: http://www.ibgc.org.br/PerguntasFrequentes.aspx. Acessado em 19.01.2013.
28 “No modelo shareholder, a obrigação primordial dos administradores é agir em nome dos interesses dos
acionistas, enquanto, no modelo stakehorder, além dos acionistas, há um conjunto mais amplo de interesses que deve ser contemplado pela ação e pelos resultados da corporação.” (SILVA, André Luiz Carvalhal da,
Governança corporativa e sucesso empresarial: melhores práticas para aumentar o valor da firma. São Paulo:
Editora Saraiva, 2006. p. 12).
29 Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, p. 20. Pode ser encontrado em:
http://www.ibgc.org.br/CodigoMelhoresPraticas.aspx. Acessado em 06.01.2013. . E linha do tempo. http://www.ibgc.org.br/inter.php?id=18887. Acessado em 02.01.2016. E http://www.bmfbovespa.com.br/pt- br/servicos/solucoes-para-empresas/segmentos-de-listagem/o-que-sao-segmentos-de-listagem.aspx?idioma=pt-br. Acessado em 02.01.2016.
213
impostas por disposições de leis ou regulamentos. A adequada transparência resulta em um clima de confiança, tanto internamente quanto nas relações da empresa com terceiros. Não deve restringir-se ao desempenho econômico-financeiro, contemplando também os demais fatores (inclusive intangíveis) que norteiam a ação gerencial e que conduzem a criação de valor.
b) Equidade (equity) - [...].
Quando a sociedade adere aos segmentos de boa governança corporativa apresentados pela
BM&FBOVESPA, passa a ter obrigações que interferem sobremaneira nas regulações
internas da companhia. São impostas obrigações tais como, promover reuniões públicas com
analistas e investidores ao menos uma vez por ano; promover a manutenção da circulação de
uma parcela mínima de ações, representando 25% (vinte e cinco por cento) do capital social
da companhia; adotar mecanismos que favoreçam a dispersão do capital quando realizar
distribuições públicas de ações; entre outras. No caso do Nivel 2 e Novo Mercado, devem
ainda instituir Conselho de Administração com mínimo de 5 (cinco) membros e mandato
unificado de até 2 (dois) anos, permitida a reeleição, dentre outros.
Observa-se, assim, que, as recomendações da BM&FBOVESPA, bem como a governança
corporativa, prestigiam tanto o princípio da transparência, como a adesão à Arbitragem. A
recomendação também é legitimada pela Lei das S/A s (§ 3º do art. 109 da Lei 6.404/76) que
dispõe que o “estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e
a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser
solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. A vantagem da adesão é
justificada pela própria Câmara de Arbitragem do Mercado que oferece um foro especializado
para a solução de questões relativas ao direito empresarial, sobretudo relacionadas ao mercado
de capitais e o direito societário.
A CAM atua na administração de procedimentos arbitrais originários de conflitos surgidos no âmbito das companhias comprometidas com a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa e transparência, cujas ações são listadas na BM&FBOVESPA, e também em outros litígios entre pessoas físicas e jurídicas, desde que sejam referentes a direito empresarial.30
30 Pode ser encontrado em
214
Segundo a Câmara de Arbitragem do Mercado, a medida, in casu, apresenta inúmeras
vantagens para a solução de controvérsias societárias em relação à justiça comum, tais como:
maior agilidade, flexibilidade, custos mais baixos, especialização e cumprimento imediato da
sentença e, sigilo.
A confidencialidade, ou sigilo, não constitui característica imposta pela legislação, mas,
sim, uma possibilidade que pode ser pactuada entre as partes, à luz do parágrafo único, do
artigo 22-C, da Lei de Arbitragem.
31ou, uma determinação da Câmara de Arbitragem por
meio de seus regulamentos.
Em princípio, poderia ser observado possível incompatibilidade entre o sigilo e a
transparência, compulsoriamente recomendada pelo mercado. Entretanto, insta entender que,
em verdade, não há contradição entre os feitos. Ambos apresentam, como foco, a preservação
dos institutos econômicos e internos da empresa, garantindo que, somente as partes
interessadas tenham acesso às informações técnicas e nucleares da companhia.
3 ACESSO À INFORMAÇÃO – UM DIREITO NÃO ABSOLUTO COMPATÍVEL
COM O SIGILO ARBITRAL.
O sigilo garantido ao juízo arbitral, quando pactuado entre as partes, apresenta possível
contradição com as recomendações do mercado que se propõe, antes, porém, a instituir a
transparência. Observa-se, entretanto, que a transparência precisa ser interpretada de forma
mitigada e em perfeita conformidade com o ordenamento jurídico.
O full disclousure vige no âmbito das sociedades abertas e constitui um princípio que visa
garantir o máximo de informações relavantes para o mercado. Para Rubens Requião, nos
dizeres de Diego Franzoni significa:
(...) dever de revelar certas situações e negócios em que a companhia e os administradores estão emprenhados, e que podem influir no mercado, no quese refere aos valores mobiliários por ela
31 Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) - Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral
poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.
215
emitidos. A disclosure constitui, pois, um conjunto de regras que visam a proteger a lisura e a respeitabilidade do mercado de capitais.32
Para Marcelo Bertoldi, com referência ao administrador de companhia aberta, tem ele o dever
de informar, ao tomar posse em seu cargo, o número de ações e demais valores mobiliários de
emissão da companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo.
33O autor explica
ainda:
Ainda em se tratando de companhia aberta, é obrigação do administrador comunicar imediatamente à bolsa de valores e à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia (disclousure).34
Veja-se que, nos moldes do artigo 157 da Lei Federal nº 6.604/1976, o dever de informar,
pelo administrador da companhia se dá em relação a duas partes distintas. Para com os
acionistas, nos termos dos §§1º ao 3º:
Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social:
a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior;
b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior;
c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo;
d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível;
32 FRANZONI, Diego. Arbitragem societária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 171-172
33 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 328.
34 BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. São
216
e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.
§ 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembléia, e fornecidos por cópia aos solicitantes. § 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem.
E observa-se o mesmo dever, também para com o mercado, à luz do mesmo dispositivo, nos
termos dos §4º e seguintes:
§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.
§ 6o Os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na
forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia.
O que se extrai é que, a divulgação de informações pelos administradores, seja por imposição
legal ou não, vai ao encontro à transparência imposta pelo próprio mercado. E como elucida
Calixto Salomão, não parece exagerado afirmar que o princípio da informação plena é central
para o funcionamento e a própria existência do mercado de capitais.
35Prova cabal disso é que recentes estudos comparatísticos têm revelado uma correlação positiva entre a importância e desenvolvimento do mercado de capitais em cada pais e o grau de proteção do princípio da informação completa.36
35 FILHO, Calixto Salomão. O novo direito societário.São Paulo: Malheiros, 2006, p. 154. 36 FILHO, Calixto Salomão. O novo direito societário.São Paulo: Malheiros, 2006, p. 154.
217
A transparência exigida pelas boas práticas de governança corporativa, por sua vez,
recomenda que o executivo principal (CEO) preste informações aos stakeholders de modo
claro e objetivo, abordando tanto os aspectos positivos quanto os negativos. Devendo a
informação capaz de influenciar decisões de investimento, ser imediata e simultaneamente
divulga a todos.
37O que se pretende demonstrar é que as recomendações de transparência pelas boas práticas de
governança corporativa e o dever de informação imposto pela legislação, não são conflitantes
com o sigilo possibilitado pela arbitragem. O que se extrai é que a arbitragem, prioriza as
necessidades impostas pelo mercado resguardando a intimidade da sociedade, protegendo o
sistema de divulgação de informações que poderiam ser levianamente aproveitadas pela
concorrência ou comprometendo o valor da companhia causando insegurança desnecessária.
O entendimento, porém, não é pacífico. Leonardo Dias e Sabrina Becue ao dissertarem sobre
as desvantagens da arbitragem
38ressaltam possíveis entraves causados pelo sigilo:
O sigilo do procedimento arbitral dificulta a produção de precedentes e impede evolução da lei, especialmente porque aqueles existentes tornam-se obsoletos conforme surgem novos problemas. No Brasil, algumas câmaras arbitrais preveem a criação de um repertório jurisprudencial, mas ainda baixo uso da arbitragem dificulta sua criação. Alguns defendem que as decisões arbitrais de conflitos envolvendo companhias abertas deveriam ser publicas, para informar os acionistas das razões da decisão e criar precedentes nessa matéria.
Vale destacar as considerações exaradas no Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/0713
(Reg. Col. nº 6517/2009), oportunidade em que o interessado apresentou recurso contra
entendimento de suposta ilegalidade do dever de sigilo exigido para procedimentos em curso
na Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), ligada à Bovespa.
37 SILVA, André Luiz Carvalhal da, Governança corporativa e sucesso empresarial: melhores práticas para aumentar o valor da firma. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 74.
38 DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro e BECUE, Sabrina Maria Fadel. Conflitos societários e arbitragem: considerações sobre a reforma do regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado. In: Mercado de Capitais
Brasileiro. Coord. PENTEADO, Mauro Rodrigues e MUNHOZ, Eduardo Secchi. São Paulo: Quartier, 2012. 195-223.
218
O então Recorrente, identificando-se como pequeno investidor de companhias listadas no
Novo Mercado, encaminhou reclamação em que alegava que o sigilo dos procedimentos
arbitrais, constante do Regimento e do Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado,
representaria violação do direito essencial dos acionistas de fiscalização dos negócios sociais.
Requereu, nesse sentido, que fosse determinado à BM&FBovespa: i) a supressão, tanto no
Regulamento como no Regimento, da previsão de sigilo nas arbitragens perante a CAM; e ii)
a disponibilização de meios para obtenção de informações sobre as arbitragens em curso e já
extintas, com a ressalva de que, em casos excepcionais, a requerimento das partes e em
decisão fundamentada, o sigilo dos procedimentos possa ser deferido pela CVM.
A CVM, contudo, posicionou-se contrariamente, reconhecendo, no julgamento colegiado, em
voto relatado pelo Diretor Otávio Yasbek, a compatibilidade entre o sigilo arbitral, a
transparência o direito à informação. Para o relator, o caso apresenta-se, a uma primeira vista,
como um típico caso de colidência entre dois interesses em princípio legítimos: de um lado,
postar-se-ia o interesse do acionista de obter informações que lhe podem ser importantes; do
outro, o interesse da sociedade de, tendo em vista a natureza daquelas informações ou a
exposição que elas poderiam lhe trazer, mantê-las sob algum sigilo.
3. Em uma análise mais aprofundada do pleito, porém, verifica-se que, apesar das aparências, há uma questão que deve ainda anteceder a análise daquela primeira, que é a do próprio conteúdo do direito à informação. O inciso III do art. 109 da Lei nº 6.404/76 fala em um direito de fiscalização, "na forma prevista nesta lei". Assim, em mais de um ponto, o diploma trata das hipóteses em que o acionista terá acesso a informações específicas, por vezes condicionando tal acesso à detenção de determinados níveis de participação no capital social. Da mesma maneira, ele trata do dever de informar dos administradores, como ocorre, por exemplo, em caso de fato relevante (art. 157, § 4º). A CVM, por sua vez e no exercício da sua competência, regulamentou os regimes criados pela Lei.
4. Ao tratar daquela maneira do direito à informação ou mesmo do dever de informar, a Lei nº 6.404/76 determina as feições daquele direito, determina seu conteúdo. [3] Em conformidade com a terminologia do autor acima citado, esses seriam os "limites intrínsecos" do direito à informação. 5. No presente caso, para a defesa de sua posição, o Recorrente sustenta existir um direito, amplo e irrestrito, às informações da sociedade, direito este reforçado nas companhias abertas. Todos os dispositivos legais citados, porém, trazem qualificações que são desconsideradas na argumentação apresentada à autarquia. Assim, se o inciso III do art. 109 faz referência, como acima esclarecido, à forma prevista em lei, o § 2º do mesmo artigo busca proteger "aqueles meios processos ou ações
219
que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos". Aquele direito genérico, de conteúdo indefinido, não existe.
O relator assevera que, “ignorar os limites próprios (ou intrínsecos) do regime de informações
aos acionistas acaba, em última instância, levando a uma fetichização do princípio do full
disclosure – o direito à informação e o princípio da transparência na condução dos negócios
sociais podem até ser aparentemente valorizados, mas eles acabam por ser esvaziados de
qualquer sentido mais concreto”.
7. É daí que decorre, por exemplo, a interpretação equivocada acerca do art. 4º, inciso IV, "b" e "c", e inciso VI, da Lei nº 6.385/76, como se estes dispositivos, por si e isolados do sistema que integram, pudessem suportar o quanto foi postulado. Daí decorre, também, a equivocada assertiva de que as informações pretendidas, derivadas dos procedimentos arbitrais, nada teriam a ver com a divulgação de fato relevante (quando esta categoria seria, a bem da verdade, a única capaz de suportar os interesses do Recorrente – um caso merece divulgação justamente por produzir os efeitos que caracterizam os chamados fatos relevantes).
Por fim, argumenta que não existe um direito à informação in abstracto, motivo pelo não
vislumbra irregularidade nas disposições do Regimento e do Regulamento da CAM. E mais,
“irregularidade haveria se o sigilo neles previsto fosse impeditivo da prestação de
informações obrigatórias ao mercado. Não é o que ocorre, porém: a rigor, o dever de sigilo
não vigora – e nem poderia vigorar – se houver obrigação de efetuar comunicação ao
mercado”.
39As considerações delimitam, com lucidez, o direito à informação e o princípio da
transparência na condução dos negócios sociais que, como visto, não podem ser abstratos nem
absolutos.
O que realmente importa é se o fato constante do procedimento arbitral é capaz de influenciar
o mercado (e os acionistas/investidores) a alterarem suas posições, isto é, a decidir comprar,
39 Na oportunidade, negou provimento ao recurso, acompanhando a posição da PFE, posteriormente acatada pela
220
vender ou permanecer como estão. A restrição de acesso aos autos ou a plena publicidade dos
atos processuais-arbitrais por si só não configuram lesão a qualquer direito de acionista.
Com efeito, independentemente do objeto da arbitragem, seja ela de cunho corporativo
propriamente dito (hipótese de cláusula arbitral no Estatuto Social, para solução de conflitos
entre sócios, administradores, investidores, etc.) ou opção gerencial (opção pela solução
arbitral em contratos relevantes, complexos, que contenham segredos industriais/comerciais,
vultosos financeiramente, estratégicos, entre outras hipóteses), o acionista não tem direito
absoluto e abstrato a obter toda e qualquer informação da administração relativamente à
processo arbitral específico.
Como dito, o que é relevante é observar se o objeto da controvérsia arbitral se insere entre
aquelas situações exemplificativamente elencadas pela Instrução Normativa nº 358, de 2002,
da CVM, e se enquadra no conceito genérico do fato relevante; isto é, fato ocorrido nos seus
negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de
vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia (§ 4º do art. 157, Lei n.
6.404/76).
A referida Instrução Normativa nº 358, de 03 de janeiro de 2002, dispõe sobre a divulgação e
uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas, atribuindo ao
Diretor de Relações com Investidores (cargo imprescindível nas companhias abertas,
conforme Instrução Normativa CVM nº 480/2009, artigos 44 e 45) a responsabilidade pela
prestação de informações ao mercado:
IN CVM 400/2009
Art. 44. O emissor deve atribuir a um diretor estatutário a função de relações com investidores.
§ 1º O diretor de relações com investidores pode exercer outras funções executivas.
Art. 45. O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de todas as informações exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários.
221
Art. 3º Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores enviar à CVM, por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.
(...)
§3º Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores fazer com que a divulgação de ato ou fato relevante na forma prevista no caput e no §4º preceda ou seja feita simultaneamente à veiculação da informação por qualquer meio de comunicação, inclusive informação à imprensa, ou em reuniões de entidades de classe, investidores, analistas ou com público selecionado, no país ou no exterior.
Ressalta-se ainda que, a própria Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) prevê as
hipóteses em que o administrador pode recusar-se a prestar informações:
Art. 157. (...).
§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.
Veja-se, assim, que a intenção do legislador e da CVM é, simultaneamente, resguardar o
direito dos investidores de informações relevantes e, garantir que dados extremamente
importantes para a companhia, não sejam divulgados de forma desnecessária. Obrigando
acionistas, controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho
fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição
estatutária, e empregados da companhia, guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato
relevante às quais tenham acesso privilegiado.
222
Assim sendo, observa-se que não há conflito entre o sigilo que pode ser garantido pela
arbitragem e o dever de informação exigido pelas normas do mercado e a transparência
recomendada pelas boas práticas de governança, já que os acionistas não têm direito genérico
a toda e qualquer informação da companhia.
Em que pese o sigilo não ser uma característica “legal” da arbitragem, Marco Aurélio Gastaldi
Buzzi, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, destaca que sua relativização pode levar à
fragilização do próprio instituto arbitral:
Contudo, não é possível afastar a reflexão de que o “tesouro escondido” nos precedentes não divulgados, caso publicados, ensejariam o esvaziamento da arbitragem (Min. Sidnei Beneti, do STJ)37.
Portanto, filiando-se a essa linha de pensamento, não haveria como afastar o fato de que a publicação das respectivas sentenças além de significar uma profunda modificação do sistema, não importaria em consequente aperfeiçoamento, mas, ao contrário, estaria exposto a um revés, ou seja, o enfraquecimento do atual modelo construído para a arbitragem.
Segredos, técnicas empresariais, informações confidenciais, verdadeiras joias do sucesso empresarial alcançado seriam reveladas, provocando incalculáveis prejuízos, expondo os optantes da arbitragem a verdadeira devassa propiciada pela publicação das decisões arbitrais, como ocorre no caso das sentenças judiciais.
Nessa hipótese, acredita-se ausentar irremediavelmente as vantagens e os benefícios, enfim, os atrativos, que exatamente emprestam a este modelo a adversarial, quanto a este aspecto, a sua razão de ser. Tudo isso redundaria em negligenciar a arbitragem, rendendo ensejo a que eventuais interessados preferissem ingressar diretamente com suas demandas no Poder Judiciário, podendo dar causa ao letal ferimento, posto que, ausentando-se a preservação do sigilo, presencia-se o desinteresse do particular de acionar este método alternativo de solução de conflitos.40
Quanto ao próprio comprometimento da arbitragem, vale, ainda, a reflexão sobre o §3º, do
artigo 2º da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), que excetua o sigilo quando a arbitragem
envolver a administração pública.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. (...)
40 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. A Arbitragem na União Européia, nos Estados Unidos da América e no Mercosul. Pode ser encontrado em: http://ipeja.com.br/content/uploads/2015/05/A-Arbitragem-na-
223
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o
princípio da publicidade.
No caso, ressalta-se que não é razoável a aplicação do artigo em destaque, às Sociedades de
Economia Mista
41que, como assevera Hely Lopes Meirelles, embora pertencendo à
Administração indireta, ostenta estrutura e funcionamento da empresa particular, porque isto
constitui, precisamente, sua própria razão de ser
42,
Destaca-se que, a Lei Federal nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, dispõe
sobre a solução de divergências mediante arbitragem, nos termos previstos em seu estatuto:
Art. 12. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão: I - divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores;
II - adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma estabelecida na regulamentação desta Lei. Parágrafo único. A sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.
A mesma norma prevê responsabilização ao servidor por divulgação de informações sigilosas
e relevantes referentes a licitações e contratos firmados pela sociedade:
Art. 86. As informações das empresas públicas e das sociedades de economia mista relativas a licitações e contratos, inclusive aqueles referentes a bases de preços, constarão de bancos de dados eletrônicos atualizados e com acesso em tempo real aos órgãos de controle competentes.
(...)
§ 4o As informações que sejam revestidas de sigilo bancário, estratégico, comercial ou industrial
serão assim identificadas, respondendo o servidor administrativa, civil e penalmente pelos danos causados à empresa pública ou à sociedade de economia mista e a seus acionistas em razão de eventual divulgação indevida.
41 As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público
e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Revestem a forma de empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas de sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua crianção e funcionament. São entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumentos de descentralização de suus seviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo; Malheiros, 2016, p.469.
224
§ 5o Os critérios para a definição do que deve ser considerado sigilo estratégico, comercial ou
industrial serão estabelecidos em regulamento.
A reflexão é relevante, haja vista que, hoje, são 30 estatais
43listadas na BM&FBovespa,
considerando tanto aquelas 100% controladas pelo Estado como também as de economia
mista, Elas giram um quarto do volume médio diário negociado na Bolsa (25,1%), segundo
dados coletados de março de 2014 a fevereiro de 2015
44. Assim, a aplicabilidade do §3º, do
artigo 2º da Lei de Arbitragem
45às estatais, seria desarrazoada e significaria o
comprometimento da própria Arbitragem que tem, como elemento de sua própria essência, o
sigilo como atrativo de importância inquestionável.
CONCLUSÃO
O procedimento arbitral atua como verdadeira jurisdição estatal, superando a tese do Estado
como sendo único detentor do feito. A forma como se manifesta, especialmente sobre o sigilo,
quando pactuado entre as partes, constitui inquestionável razão para o status que vem
alcançando, inclusive no ordenamento jurídico pátrio.
A adesão às boas práticas da governança corporativa apresenta-se como importante
ingrediente de valorização da companhia e busca por novos investimentos. E o dever de
informação, bem como a recomendação do mercado pela adesão à arbitragem, podem
significar aparente conflito entre os deveres de transparência e informação e o de
confidencialidade, pactuado na arbitragem.
43 Na denominação genérica de empresas estatais ou governamentais incluem-se as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e as empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle do Governo. Estas últimas, na verdade, surgiram nomundo jurídico nacional em momento expansionista do Estado Brasileiro, em que as empresas estatais foram adquirindo outras, cujos objetos sociais eram depois adaptados aos interesses do Poder Executivo. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo; Malheiros, 2016, p.459.
44 Segundo a revista InfoMoney, Pode ser conferido em:
http://www.infomoney.com.br/bmfbovespa/noticia/3958254/bovespa-compra-briga-com-estatais-listadas-entenda-motivo. Consultado em: 24/08/2016.
45 Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
(...)
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da