Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE

Márcio André Lopes Cavalcante

Todos os julgados foram comentados.

ÍNDICE

DIREITO CIVIL

CONTRATO DE SEGURO

 O atraso do segurado em comunicar o seguro que houve um sinistro com o veículo nem sempre irá gerar a perda da indenização securitária.

DPVAT

 Súmula 580-STJ.

AÇÕES POSSESSÓRIAS

 Particular pode ajuizar ação possessória tendo como objeto bem público de uso comum do povo.

ALIMENTOS

 A genitora possui legitimidade para prosseguir na execução de alimentos proposta na época em que tinha a guarda do filho com o objetivo de ser ressarcida pelas prestações pretéritas.

DIREITO DO CONSUMIDOR PLANO DE SAÚDE

 Quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor a restrição existente, sob pena de estarem todas incluídas.

 Prazo prescricional da pretensão condenatória decorrente de nulidade de cláusula de reajuste de plano ou seguro de assistência à saúde.

DIREITO EMPRESARIAL RECUPERAÇÃO JUDICIAL

 Súmula 581-STJ.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL JUSTIÇA GRATUITA

 Possibilidade de concessão de assistência judiciária gratuita ao contratante de serviços advocatícios ad exitum.

RECURSOS

 Possibilidade de aplicação da teoria da causa madura em julgamento de agravo de instrumento.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

 É possível a utilização de deduções e presunções na apuração de lucros cessantes.

DIREITO PENAL

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

 Não se aplica o arrependimento posterior em homicídio culposo na direção de veículo.

LESÃO CORPORAL

 Perda de dois dentes configura lesão grave (e não gravíssima).

ROUBO

 Súmula 582-STJ.

EXTORSÃO

 Incide a majorante do § 1º do art. 158 do CP no caso da extorsão do § 3º.

ART. 273 DO CP

 Venda de substâncias que estão na Portaria SVS/MS 344/98 e princípio da consunção.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL

 O MP, no exercício do controle externo da atividade policial, pode ter acesso às OMPs.

PROVAS

 É lícito o acesso aos dados armazenados em celular apreendido com base em autorização judicial.

INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO

 Indenização em razão de equívoco no reconhecimento de reincidência.

SAÍDA TEMPORÁRIA

 Possibilidade de concessão de mais de cinco saídas temporárias por ano

 Prazo mínimo entre saídas temporárias

 Possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único

 Competência do juiz da execução para fixação do calendário prévio de saídas temporárias

DIREITO TRIBUTÁRIO SIMPLES

 Inexistência de alvará de localização e funcionamento não impede empresa de aderir ao Simples.

DIREITO ADUANEIRO

 Não se deve conceder o drawback suspensão se não houver beneficiamento/agregação de valor à mercadoria a ser exportada.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO PREVIDÊNCIA PRIVADA

 A súmula 340 do STJ é aplicável para os planos de previdência privada.

DIREITO CIVIL

CONTRATO DE SEGURO

O atraso do segurado em comunicar o seguro que houve um sinistro com o veículo nem sempre irá gerar a perda da indenização securitária

O art. 771 do CC determina que o segurado deverá comunicar imediatamente à seguradora quando ocorrer algum sinistro envolvendo o veículo, já que isso possibilita que esta tome medidas que possam amenizar os prejuízos da realização do risco, bem como a sua propagação.

Esse dispositivo legal prevê que, se não houver esta comunicação imediata, o segurado perderá o direito à indenização.

Vale ressaltar, no entanto, que, para que ocorra a sanção prevista no art. 771 do CC, é necessário que fique demonstrada a ocorrência de uma omissão dolosa do segurado, que beire a má-fé, ou culpa grave e que, com isso, prejudique, de forma desproporcional, a atuação da seguradora.

Assim, se o segurado demorou três dias para comunicar à seguradora que o veículo foi roubado porque foi ameaçado pelo criminoso, ele não perderá o direito de ser indenizado já que, neste caso, não poderia ser dele exigido comportamento diverso.

Resumindo: o segurado que, devido às ameaças de morte feitas pelo criminoso a ele e à sua família, deixou de comunicar prontamente o roubo do seu veículo à seguradora não perde o direito à indenização securitária (art. 771 do CC).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.404.908-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 2/8/2016 (Info 590).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João fez um contrato de seguro de veículos com a “Seguradora X”.

No dia 02/02, João foi roubado por um assaltante armado na porta de sua casa, que levou o carro, o agrediu e ainda ameaçou que se este contasse o ocorrido à Polícia em menos de uma semana iria voltar para matar a sua família.

Três dias depois, João procurou a seguradora e comunicou o roubo.

A seguradora, no entanto, negou o pagamento da indenização afirmando que o segurado demorou a comunicar o ocorrido, descumprindo, portanto, o art. 771 do Código Civil:

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.

Ainda de acordo com a seguradora, o aviso tardio propiciou ao criminoso tempo suficiente para vender o veículo a terceiro. Se a comunicação tivesse sido imediata, como diz a lei, o veículo tinha grandes chances de recuperação pela Polícia.

João propôs, então, ação contra a seguradora pedindo o pagamento da indenização e alegando que demorou a comunicar o ocorrido porque estava com medo diante das ameaças feitas pelo assaltante.

A tese defendida por João foi aceita? Ele terá direito à indenização securitária?

SIM.

O segurado que, devido às ameaças de morte feitas pelo criminoso a ele e à sua família, deixou de comunicar prontamente o roubo do seu veículo à seguradora não perde o direito à indenização securitária (art. 771 do CC).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.404.908-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 2/8/2016 (Info 590).

Realmente, é ônus do segurado comunicar imediatamente à seguradora quando ocorrer algum sinistro envolvendo o veículo, já que isso possibilita que esta tome medidas que possam amenizar os prejuízos da realização do risco bem como a sua propagação.

Todavia, não é em qualquer hipótese que a ausência da pronta notificação do sinistro acarretará a perda da indenização securitária. Em outras palavras, esta sanção não incide de forma automática.

Para que ocorra a sanção prevista na parte inicial do art. 771 do CC é necessário que fique demonstrada a ocorrência de uma omissão dolosa do segurado, que beire a má-fé, ou culpa grave e que, com isso, prejudique, de forma desproporcional, a atuação da seguradora.

Assim, não haverá a sanção do art. 771 do CC se:

 ficar demonstrado que não havia medidas a serem tomadas de imediato pela seguradora e que poderiam minorar os efeitos do sinistro. Ex: o veículo foi completamente incendiado no momento do acidente.

 ou se existirem fatos relevantes que impeçam o segurado de fazer a imediata comunicação do sinistro.

Nestes dois casos, não há como punir o segurado com a drástica sanção da perda do direito à indenização, especialmente considerando a presença da boa-fé objetiva, princípio-chave que permeia todas as relações contratuais, incluídas as de natureza securitária.

Na situação concreta, não houve má-fé ou omissão injustificada do segurado quanto ao atraso na comunicação do aviso de sinistro, de modo que não merece ser sancionado com a perda do direito à indenização securitária. O atraso de 3 dias para informar o roubo do automóvel se deu em razão de ameaças de morte feitas pelo criminoso quando da subtração do bem à mão armada no interior da residência da própria vítima. Na ocasião, o meliante havia prometido ao segurado retornar para matar seus familiares, ordenando que não comunicasse à polícia por pelo menos uma semana.

Assim, o temor de represálias era real e não era razoável exigir do segurado comportamento diverso, que poderia colocar em risco não só sua segurança, mas também de sua família.

Não houve nenhum conluio entre o segurado e o criminoso, tampouco vontade deliberada de fraudar o contrato de seguro ou de piorar os efeitos decorrentes do sinistro em detrimento dos interesses da seguradora.

DPVAT Súmula 58-STJ

Súmula 580-STJ: A correção monetária nas indenizações do seguro DPVAT por morte ou invalidez, prevista no § 7º do art. 5º da Lei nº 6.194/1974, redação dada pela Lei nº 11.482/2007, incide desde a data do evento danoso.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/09/2016, DJe 19/09/2016 (Info 590).

O que é o DPVAT?

O DPVAT (Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre) é um seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas, transportadas ou não.

Em outras palavras, qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um veículo automotor, ou por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenização do DPVAT. Isso abrange os motoristas, os passageiros, os pedestres ou, em caso de morte, os seus respectivos herdeiros.

Ex: dois carros batem e, em decorrência da batida, acertam também um pedestre que passava no local. No carro 1, havia apenas o motorista. No carro 2, havia o motorista e mais um passageiro. Os dois motoristas morreram. O passageiro do carro 2 e o pedestre ficaram inválidos. Os herdeiros dos motoristas receberão indenização de DPVAT no valor correspondente à morte. O passageiro do carro 2 e o pedestre receberão indenização de DPVAT por invalidez.

Para receber indenização, não importa quem foi o culpado. Ainda que o carro 2 tenha sido o culpado, os herdeiros dos motoristas, o passageiro e o pedestre sobreviventes receberão a indenização normalmente.

O DPVAT não paga indenização por prejuízos decorrentes de danos patrimoniais, somente danos pessoais.

Quem custeia as indenizações pagas pelo DPVAT?

Os proprietários de veículos automotores. Trata-se de um seguro obrigatório. Assim, sempre que o proprietário do veículo paga o IPVA, está pagando também, na mesma guia, um valor cobrado a título de DPVAT.

O STJ afirma que a natureza jurídica do DPVAT é a de um contrato legal, de cunho social.

O DPVAT é regulamentado pela Lei nº 6.194/74.

Como a pessoa obtém a indenização do DPVAT?

A pessoa deverá procurar uma das empresas seguradoras que seja consorciada ao DPVAT e apresentar a documentação necessária. Para requerer o seguro DPVAT não é necessário advogado, despachante ou qualquer outra ajuda de terceiros.

Existe um prazo para pagamento?

SIM. A Lei prevê que a indenização deve ser paga, em cheque nominal aos beneficiários, no prazo de 30 dias da entrega dos documentos que comprovem o acidente, o óbito, a invalidez etc. (art. 5º, § 1º).

Qual é o valor da indenização de DPVAT prevista na Lei?

• no caso de morte: R$ 13.500,00 (por vítima)

• no caso de invalidez permanente: até R$ 13.500,00 (por vítima)

• no caso de despesas de assistência médica e suplementares: até R$ 2.700,00 como reembolso a cada vítima.

Esses valores estão previstos textualmente no art. 3º da Lei n. 6.194/74 e foram previstos nesta Lei por força da MP340/2006. Confira:

Art. 3º Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2º desta Lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada:

I - R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de morte;

II - até R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de invalidez permanente; e

III - até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) - como reembolso à vítima - no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas.

Obs: os três incisos acima foram incluídos pela Medida Provisória 340/2006, convertida na Lei n.

11.482/2007. Antes, tais valores eram previstos em salários-mínimos.

Pois bem. Imagine agora a seguinte situação hipotética:

A esposa de João faleceu em um acidente de trânsito. João pleiteou, então, o pagamento da indenização de R$ 13.500,00 prevista no inciso I do art. 3º da Lei n. 6.194/74. No entanto, João defendeu a seguinte tese: ora, esse valor é o mesmo desde 2006 (quando a MP 340/2006 foi editada). Isso não é justo porque em todos os pagamentos de valores deverá haver correção monetária.

Desse modo, João sustentou que o valor que seria pago a ele, ou seja, os R$ 13.500,00, deveria ser corrigido monetariamente desde 2006 até o momento do seu pagamento.

A tese de João foi aceita pela jurisprudência? Os valores da indenização do DPVAT deverão ser atualizados (corrigidos monetariamente) desde 2006, ou seja, quando tais quantias foram previstas na lei em quantias fixas?

NÃO. A MP 340/2006 (convertida na Lei 11.482/2007) não previu que os valores deveriam ser corrigidos desde 2006. Isso não foi determinado pela MP. Assim, infelizmente, tais indenizações foram, ao longo dos anos, perdendo valor real diante da inflação.

Mas a Lei do DPVAT (Lei n. 6.194/74) não prevê nenhum tipo de correção monetária? Ela não fala disso em nenhum dispositivo?

Prevê sim. O § 7º do art. 5º da Lei n. 6.194/74 (Incluído pela Lei nº 11.482/2007) estabelece o seguinte:

Art. 5º (...) § 7º Os valores correspondentes às indenizações, na hipótese de não cumprimento do prazo para o pagamento da respectiva obrigação pecuniária, sujeitam-se à correção monetária segundo índice oficial regularmente estabelecido e juros moratórios com base em critérios fixados na regulamentação específica de seguro privado.

Desse modo, a única correção monetária que a Lei do DPVAT previu foi para o caso de a indenização não ser quitada no prazo de 30 dias, que é o tempo previsto na Lei para que a seguradora pague o beneficiário (art. 5º, § 1º). Assim, demorando mais de 30 dias para ser paga a indenização, deverá incidir correção monetária, que será contada, no entanto, desde a data do evento danoso.

Resumindo:

 Existe correção monetária dos valores do DPVAT desde 2006? NÃO. Tais valores foram previstos em quantias fixas e a MP e a Lei não previram formas de corrigir essas quantias (infeliz opção do legislador, que não pode ser consertada pelo Poder Judiciário);

 Existe alguma forma de correção monetária dos valores do DPVAT? SIM. A Lei prevê que, se a seguradora demorar mais que 30 dias para pagar a indenização após o recebimento dos documentos, o beneficiário deverá receber os valores com correção monetária, mas o termo inicial desta correção não é 2006 e sim a data do evento danoso.

O tema já estava pacificado no STJ por meio do REsp 1.483.620-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 27/5/2015 (recurso repetitivo) (Info 563).

AÇÕES POSSESSÓRIAS

Particular pode ajuizar ação possessória tendo como objeto bem público de uso comum do povo

Particulares podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de passagem.

Ex: a empresa começou a construir uma indústria e a obra está invadindo a via de acesso (rua) que liga a avenida principal à uma comunidade de moradores locais. Os moradores possuem legitimidade para ajuizar ação de reintegração de posse contra a empresa alegando que a rua que está sendo invadida representa uma servidão de passagem.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/9/2016 (Info 590).

Imagine a seguinte situação hipotética:

A empresa "XX" começou a construir uma indústria em um terreno localizado na área rural do Município.

Ocorre que a obra avançou sobre uma rua que liga uma comunidade de 12 casas com a avenida principal.

Em outras palavras, parte da indústria em construção está invadindo a via de acesso para as casas dos moradores locais.

Diante disso, os moradores ajuizaram ação de reintegração de posse contra a empresa alegando que a rua que está sendo invadida representa uma servidão de passagem que dá acesso aos loteamentos há mais de 20 anos.

A ré alegou, dentre outros argumentos, que a estrada objeto da controvérsia é bem público municipal de uso comum, não podendo sua proteção possessória ser requerida por particulares. Isso porque os particulares não detêm a posse dos bens públicos, mas sim a mera detenção, que não pode ser tutelada por ações possessórias.

A tese da empresa foi acolhida pelo STJ?

NÃO.

Particulares podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de passagem.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.176-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/9/2016 (Info 590).

Bem de uso comum do povo

O art. 99 do Código Civil classifica os bens públicos de acordo com a sua destinação (ou afetação):

a) bens de uso comum do povo b) bens de uso especial c) bens dominicais São aqueles destinados à

utilização geral pelos indivíduos, podendo ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do Poder Público (uso coletivo).

Exs: ruas, praças, rios, praias etc.

São aqueles utilizados pela Administração para a prestação dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral, ou seja, utilizados pela Administração para a satisfação de seus objetivos.

Exs: prédio onde funciona um órgão público.

São aqueles que não estão sendo utilizados para nenhuma destinação pública, abrangendo o denominado domínio privado do Estado.

Exs: terras devolutas, terrenos de marinha, prédios públicos desativados, móveis inservíveis, dívida ativa etc.

Desse modo, quando se fala em bem de uso comum do povo, o particular é o usuário concreto do bem e, como tal, pode ser considerado como titular de direito subjetivo público. Em outras palavras, se o seu direito de utilizar o bem de uso comum for violado, seja por terceiro, seja pela própria Administração Pública, ele poderá defender o seu direito de usar o bem, seja na via administrativa ou judicial.

Exemplo: se um rico empresário resolve construir uma casa na beira da praia e fechá-la, tornando-a privativa, qualquer outra pessoa poderá questionar judicialmente esta medida. Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014. p. 763-764.

Possibilidade jurídica de o particular requerer a proteção possessória de bem público de uso comum Realmente, o STJ possui inúmeros julgados afirmando que a ocupação irregular de bem público dominical não caracteriza posse, mas mera detenção, hipótese que afasta o reconhecimento de direitos em favor do particular com base em alegada boa-fé.

Assim, por exemplo, se o particular invade um bem público que não é utilizado para nada (ex: um terreno baldio), a jurisprudência entende que ele não é considerado possuidor, mas mero detentor. Logo, não poderá invocar a proteção possessória contra o Poder Público.

Esse entendimento, porém, não se aplica para o caso de um particular que está defendendo seu direito de usar um bem público de uso comum do povo. Aqui a situação é diferente.

No caso de bens públicos de uso comum do povo, podemos sim falar em posse e o particular poderá defendê-la em juízo. Nesse sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.122).

Desse modo, podemos concluir que:

 o ordenamento jurídico não permite a proteção possessória em caso de particular que ocupe bens públicos dominicais, sendo esta situação caracterizada como mera detenção;

 é possível, no entanto, que particulares exerçam proteção possessória para garantir seu direito de utilizar bens de uso comum do povo, como é o caso, por exemplo, da tutela possessória para assegurar o direito de uso de uma via pública.

ALIMENTOS

A genitora possui legitimidade para prosseguir na execução de alimentos proposta na época em

que tinha a guarda do filho com o objetivo de ser ressarcida pelas prestações pretéritas

Ex: João e Maria foram casados e são pais de Lucas. Depois que se separaram, iniciou-se uma disputa pela guarda do filho. Enquanto não se definia a questão, a guarda foi provisoriamente deferida para Maria. O juiz determinou que João pagasse pensão alimentícia em favor do filho.

O pai ficou devendo 4 meses de pensão (abril a julho/2015). Em razão disso, Lucas, representado por Maria, ajuizou execução de alimentos cobrando a quantia. Em novembro de 2015, o juiz, na sentença, determinou que a guarda de Lucas deveria ficar com o pai, revogando a decisão interlocutória anterior que havia deferido a guarda em favor de Maria.

Mesmo assim, a genitora possui legitimidade para prosseguir na execução dos débitos alimentares relacionados com a época em que ela era guardiã do filho. Isso porque ela teve que assumir as despesas com o filho no período em que o pai não pagou a pensão alimentícia e precisa ser ressarcida.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.410.815-SC, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 9/8/2016 (Info 590).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João e Maria foram casados e são pais de Lucas.

Depois que se separaram, iniciou-se uma disputa pela guarda do filho.

Enquanto não se definia a questão, a guarda foi provisoriamente deferida para Maria.

O juiz determinou que João pagasse pensão alimentícia em favor do filho.

O pai ficou devendo 4 meses de pensão (abril a julho/2015).

Em razão disso, Lucas, representado por Maria, ajuizou execução de alimentos cobrando a quantia.

Em agosto de 2015, João voltou a pagar regularmente todos os meses a pensão.

A execução continuava tramitando normalmente, mas aí, em novembro de 2015, houve uma reviravolta:

no processo da guarda, o juiz, na sentença, determinou que a guarda de Lucas deveria ficar com o pai.

Com isso, foi revogada a decisão interlocutória anterior que havia deferido liminarmente a guarda da criança para Maria.

Diante da sentença proferida, João peticionou no processo de execução afirmando que não deveria mais pagar os 4 meses atrasados porque ao final a guarda do filho ficou com ele.

O juiz concordou com o pedido e extinguiu a execução sem resolução do mérito, ao fundamento de que a transferência da guarda do menor para o genitor acarretou a ilegitimidade da mãe para a execução e a perda superveniente do interesse de agir, considerando que se João pagasse o valor dos 4 meses, estes reverteriam em favor da criança e esta já está sob a guarda do "devedor". Logo, como João é quem administra o dinheiro do filho menor, eventual pagamento seria dado para ele mesmo.

Agiu corretamente o juiz?

NÃO. O pai, mesmo estando atualmente com o filho, continua obrigado a pagar os meses de pensão alimentícia atrasados nos quais a guarda da criança estava com a mãe. Isso porque, neste período, enquanto não recebia o dinheiro da pensão, ela teve que assumir os gastos com a criação e sustento do filho e tais despesas devem ser ressarcidas. Assim, decidiu o STJ que:

A genitora que, ao tempo em que exercia a guarda judicial dos filhos, representou-os em ação de execução de débitos alimentares possui legitimidade para prosseguir no processo executivo com intuito de ser ressarcida, ainda que, no curso da cobrança judicial, a guarda tenha sido transferida ao genitor (executado).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.410.815-SC, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 9/8/2016 (Info 590).

Realmente a partir do momento em que houve a alteração da guarda para o pai, cessou a obrigação do genitor de pagar a pensão alimentícia. No entanto, tal fato não o exime da dívida alimentar pretérita, contraída nos meses em que a guarda da criança estava com a mãe.

Assim, o débito alimentar no período em que Lucas estava sob a guarda materna permanece inalterado e a genitora tem legitimidade para continuar executando tal quantia.

Maria Berenice Dias já se debruçou sobre este tema e ensina:

"Para evitar prejuízo enorme, como o genitor que detém a guarda é quem acaba sozinho provendo ao sustento da prole, indispensável reconhecer a ocorrência de sub-rogação. Ou seja, resta ele como titular do crédito vencido e não pago enquanto o filho era menor, ainda que relativamente capaz. Se ele está sob sua guarda, como o dever de lhe prover o sustento é de ambos os genitores, quando tal encargo é desempenhado somente por um deles, pode reembolsar-se com relação ao omisso. (...)

O mesmo ocorre quando o filho passa para a guarda do outro genitor. Se existe um crédito alimentar, quem arcou sozinho com o sustento do filho pode reembolsar-se do que despendeu. Dispõe ele de legitimidade para cobrar os alimentos. Age em nome próprio, como credor sub-rogado." (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª ed. São Paulo: RT, 2013. p. 582.)

Mas na execução agora constará como exequente a mãe ou permanecerá sendo o filho?

A mãe. O STJ entende que há neste caso sub-rogação. A mãe, como arcou com a dívida que era do pai da criança, sub-rogou-se no direito de cobrar o pai como se fosse o filho.

O CPC permite que o sub-rogado que não receber o crédito do devedor possa prosseguir na execução já iniciada pelo credor originário. Veja:

Art. 857 (...) § 2º A sub-rogação não impede o sub-rogado, se não receber o crédito do executado, de prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens.

No processo de execução, a mãe poderá pedir a prisão civil do devedor?

NÃO. O STJ entendeu que, como houve a alteração da guarda e a execução atualmente está correndo no interesse da mãe, não é mais possível pedir a prisão civil do devedor, razão pela qual o prosseguimento do feito deve seguir o rito previsto no art. 913 do CPC/2015.

DIREITO DO CONSUMIDOR

PLANO DE SAÚDE

Quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor a restrição existente, sob pena de estarem todos incluídos

No caso em que, nas informações divulgadas por plano de saúde aos seus usuários, determinado hospital particular figure como instituição credenciada sem ressalvas, se o usuário optar pela realização de tratamento contratado e disponibilizado pelo aludido hospital, a operadora do plano será obrigada a custeá-lo, ainda que o serviço seja prestado em parceria com instituição não credenciada, cuja unidade de atendimento funcione nas dependências do hospital, sendo irrelevante o fato de haver, na mesma localidade, outras instituições credenciadas para o mesmo tipo de tratamento de saúde.

Ex: João, cliente do plano de saúde, precisava fazer quimioterapia. Na página do plano na internet consta que o Hospital São Carlos integra a rede credenciada. Dentro deste hospital, no setor de oncologia, funciona o Instituto Santa Marta. Diante disso, ele pediu as guias de serviço para fazer a quimioterapia lá. O plano de saúde não autorizou alegando que o Instituto Santa Marta, apesar de funcionar dentro do Hospital São Carlos, é uma instituição diferente e que apenas o Hospital é credenciado. João terá direito de fazer o tratamento lá. Quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor, de forma clara, qual é a restrição existente e quais as especialidades oferecidas pela entidade que não estão cobertas, sob pena de todas elas estarem incluídas no credenciamento.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.613.644-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/9/2016 (Info 590).

Imagine a seguinte situação adaptada:

João, cliente do plano de saúde Unimed, descobriu que estava com câncer e que precisava fazer quimioterapia.

Ele pesquisou na página do plano na internet e descobriu que o Hospital São Carlos integra a rede credenciada da Unimed. Dentro deste hospital, no setor de oncologia, funciona o Instituto Oncológico Santa Marta, uma referência no tratamento do câncer.

Diante disso, ele pediu as guias de serviço para fazer a quimioterapia no Instituto Oncológico Santa Marta.

O plano de saúde não autorizou o procedimento alegando que o Instituto Santa Marta, apesar de funcionar dentro do Hospital São Carlos, é uma instituição diferente e que apenas o Hospital é credenciado. O plano alegou, ainda, que na cidade existem outras instituições credenciadas para realizar tratamento quimioterápico, de forma que o consumidor não seria prejudicado.

Inconformado com a justificativa, João propôs ação de obrigação de fazer contra a Unimed pedindo que ela fosse condenada a custear o tratamento. Argumentou que, se o Hospital São Carlos é credenciado pela operadora ré, o seu serviço de oncologia, ainda que realizado em parceria com outra instituição, também deve ser disponibilizado aos usuários do plano de saúde.

A tese de João foi aceita pelo STJ?

SIM.

No caso em que, nas informações divulgadas por plano de saúde aos seus usuários, determinado hospital particular figure como instituição credenciada sem ressalvas, se o usuário optar pela realização de tratamento contratado e disponibilizado pelo aludido hospital, a operadora do plano será obrigada a custeá-lo, ainda que o serviço seja prestado em parceria com instituição não credenciada, cuja unidade de atendimento funcione nas dependências do hospital, sendo irrelevante o fato de haver, na mesma localidade, outras instituições credenciadas para o mesmo tipo de tratamento de saúde.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.613.644-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/9/2016 (Info 590).

Os planos de saúde são regidos pela Lei nº 9.656/98. Esta lei determina que as operadoras de planos de saúde deverão ajustar com as entidades conveniadas, contratadas, referenciadas ou credenciadas, mediante instrumentos formais, as condições de prestação de serviços de assistência à saúde.

Em outras palavras, quando a operadora de saúde contratar um hospital, laboratório ou profissional para que estes prestem serviços para os usuários do plano, deverá ser celebrado um contrato escrito, no qual as obrigações de cada uma das partes fiquem bem definidas. Isso está previsto nos arts. 16, VI, 17-A, § 2º, e 18, I, da Lei nº 9.656/98.

Desse modo, quando a operadora do plano de saúde divulga para os seus usuários a lista dos prestadores credenciados (ex: hospitais), ela deverá também descrever, de forma bem clara, os serviços que cada um está apto a executar, pessoalmente ou por meio de terceiros, segundo o contrato de credenciamento que foi assinado.

Assim, por exemplo, quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor qual é a restrição existente e quais as especialidades oferecidas pela entidade que não estão cobertas, sob pena de o usuário considerar, com razão, que todas estão incluídas no credenciamento.

No caso concreto, na página do plano de saúde na internet constava o Hospital São Carlos como uma das instituições credenciadas pela Unimed. Não havia, na informação divulgada aos usuários, nenhuma ressalva quanto aos serviços oferecidos pela entidade, ou seja, não havia indicação de nenhuma restrição.

Somente ao tentar realizar a quimioterapia foi que o consumidor descobriu que os serviços de oncologia do hospital são prestados, em sistema de parceria, com o Instituto de Oncologia Santa Marta, outra instituição, mas que funciona dentro do hospital.

O fato de o plano de saúde ter credenciado o hospital, sem restrições, faz com que seus serviços abranjam, para fins de cobertura, todas as especialidades médicas oferecidas pela instituição, ainda que prestadas sob o sistema de parceria com instituição não credenciada.

Divergências de índole administrativa entre a operadora e o prestador (hospital) sobre quais serviços estariam efetivamente cobertos no contrato de credenciamento não podem servir de pretexto para prejudicar o consumidor de boa-fé, que confiou na rede conveniada e nas informações divulgadas pelo plano de saúde.

As partes, nas relações contratuais, devem manter posturas de cooperação, transparência e lealdade recíprocas, de modo a respeitar as legítimas expectativas geradas no outro, sobretudo em contratos de longa duração, em que a confiança é elemento essencial e fonte de responsabilização civil.

PLANO DE SAÚDE

Prazo prescricional da pretensão condenatória decorrente de nulidade de cláusula de reajuste de plano ou seguro de assistência à saúde

Em caso de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é trienal, nos termos do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.

Em outras palavras, se o usuário do plano de saúde (ou do seguro-saúde), ainda com o contrato em vigor, pretende declarar a nulidade da cláusula de reajuste e obter a devolução dos valores pagos a mais, o prazo prescricional para isso é de 3 anos.

No Código Civil passado, não havia uma previsão como a do art. 206, § 3º, IV, do CC/2002. O art.

177 do CC/1916 afirmava que, se para a situação concreta não houvesse prazo prescricional expressamente previsto na lei, deveria ser aplicado o prazo de 20 anos caso a ação versasse sobre direitos pessoais. Logo, se o fato ocorreu na vigência do CC/1916, o prazo prescricional aplicável é de 20 anos.

Resumindo, foi fixada a seguinte tese:

Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.361.182-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 10/8/2016 (recurso repetitivo) (Info 590).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João mantinha um contrato de seguro-saúde. Quando completou 60 anos de idade, a mensalidade por ele paga aumentou significativamente.

Inconformado, João procurou a companhia de seguro, que lhe explicou que existe uma cláusula no seu contrato que autoriza o aumento do valor da mensalidade quando o usuário completa 60 anos.

O usuário procurou a Defensoria Pública, que ajuizou ação contra a seguradora pedindo que:

1) essa cláusula seja declarada inválida, por violar o art. 15, § 3º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) Art. 15 (...) § 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

2) a ré seja condenada a devolver os valores cobrados a mais decorrentes do aumento abusivo (repetição de indébito).

Prazo prescricional

Surgiu, no entanto, uma discussão quanto ao prazo prescricional dessa ação:

1ª) a Defensoria Pública sustentou que a pretensão seria imprescritível porque se trata de ação declaratória de nulidade. Subsidiariamente, caso assim não se entendesse, requereu o reconhecimento de que o prazo é de 5 anos, nos termos do art. 27 do CDC:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

2ª) A empresa de seguro saúde, por sua vez, argumentou que o prazo prescricional deveria ser de 1 ano, nos termos do art. 206, § 1º, II, “b”, do CC:

Art. 206. Prescreve:

§ 1º Em um ano:

(...)

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

(...)

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

Qual das duas correntes foi acolhida pelo STJ?

Nenhuma das duas.

1ª) Não se pode falar que a ação é meramente declaratória, considerando que o autor, partindo da premissa de que a cláusula é abusiva, deseja, na verdade, o ressarcimento pelos pagamentos supostamente indevidos que realizou.

Desse modo, se a ação não se restringe à declaração de nulidade da cláusula contratual, havendo pedido de obtenção de efeitos patrimoniais decorrente desta declaração, não temos no caso concreto uma ação puramente declaratória, mas sim condenatória, estando sujeita, portanto, ao prazo prescricional.

Não se pode utilizar o art. 27 do CDC, por sua vez, porque, pela simples leitura do dispositivo, percebe-se que ele se aplica apenas para as ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço (acidente de consumo / defeito de segurança), não incidindo, portanto, nos casos em que se discute abusividade de cláusula contratual.

2ª) Não se pode aplicar o art. 206, § 1º, II, “b”, do CC ao presente caso. Isso porque o seguro-saúde, apesar de ter esse nome, é considerado, por força de lei, como “plano privado de assistência à saúde” (art. 2º da Lei 10.185/2001).

Segundo a doutrina e a jurisprudência, os planos privados de assistência à saúde executam uma obrigação de fazer consistente na prestação de serviços voltados a garantir a preservação da saúde do usuário/segurado. Desse modo, o serviço que prestam não pode ser considerado como “contrato de seguro”, já que tais empresas não se limitam ao pagamento de indenização securitária.

Vale ressaltar, ainda, que o prazo de 1 ano do art. 206, § 1º, II, “b”, do CC aplica-se para os casos em que a parte requer judicialmente o pagamento da indenização securitária contratada. No caso, a parte quer a nulidade de cláusula do contrato e o ressarcimento dos valores pagos.

Qual foi, então, o prazo prescricional firmado pelo STJ para este tipo de pretensão?

3 anos, com base no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3º Em três anos:

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

Em caso de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é trienal, nos termos do art. 206,

§ 3º, IV, do Código Civil.

Em outras palavras, se o usuário do plano de saúde (ou do seguro-saúde), ainda com o contrato em vigor, pretende declarar a nulidade da cláusula de reajuste e obter a devolução dos valores pagos a mais, o prazo prescricional para isso é de 3 anos.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.361.182-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 10/8/2016 (Info 590).

Por que se fala aí em “enriquecimento sem causa”?

O argumento utilizado pelo autor para obter a restituição dos valores pagos a maior é o de que a cláusula contratual de reajuste é inválida. Ao reconhecer que esta cláusula é ilegal ou abusiva, a consequência lógica é a “perda da causa que legitimava o pagamento efetuado”. Em outras palavras, se a cláusula é abusiva, a causa que justificava o recebimento das quantias pelo plano de saúde deixa de existir. Logo, o plano de saúde enriqueceu sem causa, devendo, portanto, fazer a repetição do indébito, ou seja, a restituição dos valores cobrados, nos termos dos arts. 182, 876 e 884 do CC:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

(...)

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

(...)

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí- la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

No Código Civil de 1916 havia previsão de prazo prescricional para as pretensões de enriquecimento sem causa?

NÃO. No Código Civil passado, não havia uma previsão como a do art. 206, § 3º, IV, do CC/2002.

O CC/1916 afirmava que, se para a situação concreta não houvesse prazo prescricional expressamente previsto na lei, deveria ser aplicado o prazo de 20 anos caso a ação versasse sobre direitos pessoais. Isso estava no art. 177 do CC/1916:

Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas.

Logo, se o fato ocorreu na vigência do CC/1916, o prazo prescricional aplicável é de 20 anos, nos termos do art. 177 em razão de não haver prazo expresso no Código revogado regulando a matéria.

Resumindo. Qual é o prazo prescricional para o usuário de plano de saúde questionar a nulidade da cláusula que impôs o reajuste das parcelas e cobrar os valores pagos indevidamente a maior?

 Se o fato ocorreu sob a vigência do CC/1916: 20 anos.

 Se o fato ocorreu sob a vigência do CC/2002: 3 anos.

E se o fato começou na época do CC/1916 e continuou durante o CC/2002, neste caso, qual dos dois prazos será aplicado?

Neste caso, deverá ser observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Resumindo:

Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art.

177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art.

2.028 do CC/2002.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.361.182-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 10/8/2016 (Info 590).

E quanto ao mérito? É abusiva a cláusula que determina o aumento de preço da mensalidade do plano de saúde pelo fato de o usuário ter passado para uma nova faixa de idade?

Em regra, NÃO.

A previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência da mudança de faixa etária de segurado idoso não configura, por si só, cláusula abusiva, devendo sua compatibilidade com a boa-fé objetiva e a equidade ser aferida em cada caso concreto.

STJ. 2ª Seção. REsp 1280211/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/04/2014.

Em regra, é válida a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades do seguro quando o usuário completar 60 anos de idade.

Exceções. Essa cláusula será abusiva quando:

a) não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na Lei nº 9.656/98; ou

b) aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.381.606-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/10/2014 (Info 551).

DIREITO EMPRESARIAL

RECUPERAÇÃO JUDICIAL Súmula 581-STJ

Súmula 581-STJ: A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/09/2016, DJe 19/09/2016 (Info 590).

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores.

A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial, no qual será construído e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir à falência.

FASES DA RECUPERAÇÃO

De forma resumida, a recuperação judicial possui três fases:

a) postulação: inicia-se com o pedido de recuperação e vai até o despacho de processamento;

b) processamento: vai do despacho de processamento até a decisão concessiva;

c) execução: da decisão concessiva até o encerramento da recuperação judicial.

JUÍZO FALIMENTAR

A Lei nº 11.101/2005, em seu art. 3º, prevê que é competente para deferir a recuperação judicial o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

A falência e a recuperação judicial são sempre processadas e julgadas na Justiça estadual.

PLANO DE RECUPERAÇÃO

Em até 60 dias após o despacho de processamento da recuperação judicial, o devedor deverá apresentar em juízo um plano de recuperação da empresa, sob pena de convolação (conversão) do processo de recuperação em falência.

Este plano deverá conter:

 discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados (art. 50);

 demonstração de sua viabilidade econômica; e

 laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou não pela assembleia geral de credores.

Credores são avisados sobre o plano, podendo apresentar objeções

Após o devedor apresentar o plano de recuperação, o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixando prazo para a manifestação de eventuais objeções.

Desse modo, os credores serão chamados a analisar esse plano e, se não concordarem com algo, poderão apresentar objeção.

O prazo para os credores apresentarem objeções é de 30 dias.

Se não houver objeção dos credores

Caso nenhum credor apresente objeção ao plano no prazo fixado, considera-se que houve aprovação tácita.

Nessa hipótese, não será necessária a convocação de assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano.

Se houver objeção por parte dos credores

Havendo objeção de algum credor, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para que ela decida sobre o plano de recuperação apresentado.

A assembleia-geral, após as discussões e esclarecimentos pertinentes, poderá:

a) aprovar o plano sem ressalvas;

b) aprovar o plano com alterações;

c) não aprovar o plano.

Se o plano não for aprovado: o juiz decreta a falência (salvo na hipótese do art. 58, § 1º).

Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovação e concede a recuperação judicial, iniciando-se a fase de execução. Atenção: no regime atual, o plano de recuperação é aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.

APROVADO O PLANO, OCORRE A NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO

A homologação do plano de recuperação judicial autoriza a retirada do nome da empresa recuperanda e dos seus respectivos sócios dos cadastros de inadimplentes, bem como a baixa de eventuais protestos existentes em nome destes?

SIM. A atual Lei de Falências e Recuperação Judicial estabelece que o plano de recuperação judicial acarreta a novação dos créditos anteriores ao pedido:

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.

Qual é a consequência jurídica de haver a novação dos créditos?

A novação ocorre, dentre outras hipóteses, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (art. 360, I, do CC).

Desse modo, o que o art. 59 está afirmando é que, quando o plano de recuperação judicial é homologado, as dívidas que o devedor (recuperando) possuía com os credores são extintas e substituídas por outras novas obrigações.

Como a novação induz a extinção da relação jurídica anterior, substituída por uma nova, não será mais possível falar em inadimplência do devedor com base na dívida extinta (Min. Nancy Andrighi).

Diante disso, não se justifica a manutenção do nome da recuperanda ou de seus sócios em cadastros de inadimplentes em virtude da dívida novada.

Assim, “a novação extingue a dívida anterior; estando o autor adimplente quanto ao novo débito, é ilícita a inscrição em órgãos de proteção ao crédito fundamentada em inadimplemento de parcela vencida anteriormente à novação” (AgRg no Ag 948.785/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 05.08.2008).

Essa regra do art. 59 tem como norte a preocupação de recuperar a empresa em dificuldade financeira, atendendo ao chamado “princípio da preservação da empresa”.

A novação decorrente da recuperação judicial implica a extinção de garantias que haviam sido prestadas aos credores?

NÃO. A novação prevista no Código Civil extingue sim os acessórios e as garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364).

No entanto, na novação prevista no art. 59 da Lei nº 11.101/2005 ocorre justamente o contrário, ou seja, as garantias são mantidas, sobretudo as garantias reais, as quais só serão suprimidas ou substituídas “mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”, por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º).

 Novação do CC: em regra, extingue as garantias prestadas.

 Novação da recuperação judicial: em regra, não extingue as garantias prestadas.

Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias, de regra, são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.326.888-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/4/2014 (Info 540).

Exemplo:

A sociedade GW Ltda. emitiu uma nota promissória em favor da empresa X. Gabriel (sócio da GW) figurou como avalista na nota promissória, ou seja, ele ofereceu uma garantia pessoal de pagamento da dívida.

Ocorre que a sociedade GW Ltda. requereu recuperação judicial e o plano foi aprovado. A empresa X ajuizou, então, execução de título extrajudicial cobrando de Gabriel o valor da nota promissória vencida.

Gabriel defendeu-se alegando que, como foi aprovado o plano de recuperação judicial, houve novação e a execução deveria ser extinta.

O STJ não concordou com a tese. Para a Corte, a homologação do plano de recuperação judicial da devedora principal não implica a extinção de execução de título extrajudicial ajuizada em face de sócio coobrigado.

Conforme já explicado, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas anteriores, as garantias (reais ou fidejussórias), como regra, são preservadas. Logo, o aval (garantia) prestado por Gabriel não foi extinto com a aprovação do plano.

Diante disso, o credor poderá exercer seus direitos contra Gabriel (terceiro garantidor), devendo, portanto, ser mantida a execução proposta contra ele.

Qual é o fundamento legal para essa conclusão?

O § 1º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005:

§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

O STJ reafirmou esse entendimento em recurso especial repetitivo, fixando a seguinte tese:

A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts.

6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49,

§ 1º, todos da Lei n. 11.101/2005.

(STJ. 2ª Seção. REsp 1333349/SP, Rel. Min.Luis Felipe Salomão, julgado em 26/11/2014)

Na I Jornada de Direito Comercial do CJF⁄STJ já havia sido aprovado enunciado espelhando a posição:

Enunciado 43: A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101⁄2005 não se estende aos coobrigados do devedor.

Agora o tema foi sumulado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JUSTIÇA GRATUITA

Possibilidade de concessão de assistência judiciária gratuita ao contratante de serviços advocatícios ad exitum

É possível o deferimento de assistência judiciária gratuita a jurisdicionado que tenha firmado com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum.

Obs: cláusula ad exitum (ou quota litis) é aquela na qual fica previsto que o advogado somente irá receber de seu cliente os honorários advocatícios contratuais ao final da causa, se esta for exitosa.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.504.432-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/9/2016 (Info 590).

Imagine a seguinte situação hipotética:

João propôs ação contra Pedro.

Na petição inicial, o autor requereu os benefícios da justiça gratuita, ou seja, pediu para não pagar as custas judiciais e as despesas processuais, conforme previsto no art. 98 do CPC/2015:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

O juiz proferiu o seguinte despacho:

"Segundo o art. 98 do CPC/2015, os benefícios da justiça gratuita somente poderão ser deferidos para o jurisdicionado que não tenha condições de pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Constato que o autor está sendo assistido juridicamente por advogado particular. Logo, presume-se que ele está pagando os honorários deste profissional ou que ele está trabalhando pro bono.

Diante do exposto, como condição para o deferimento do benefício, intime-se o autor para que apresente declaração do advogado de que não está cobrando honorários advocatícios do requerente, havendo patrocínio gratuito incondicional."

O autor respondeu ao despacho afirmando que celebrou com o advogado contrato ad exitum, ou seja, ele não pagou nada ainda e o profissional só receberá caso a ação seja julgada procedente, hipótese na qual o requerente entregará um percentual de 30% sobre o que vier a receber do réu.

O que acontecerá neste caso? O autor terá direito ao benefício da justiça gratuita?

SIM.

É possível o deferimento de assistência judiciária gratuita a jurisdicionado que tenha firmado com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.504.432-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/9/2016 (Info 590).

O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a parte que celebrou com seu advogado contrato de honorários com cláusula ad exitum possui direito de receber os benefícios da justiça gratuita.

Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.404.556/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/6/2014.

Essa solução é consentânea com o propósito da Lei, pois garante ao cidadão de poucos recursos o direito de escolher o advogado que, aceitando o risco de não auferir remuneração no caso de indeferimento do pedido, melhor represente seus interesses em juízo.

Além disso, esta exigência feita pelo magistrado de que o advogado deverá apresentar declaração de patrocínio gratuito incondicional não encontra previsão na lei, tendo sido, portanto, criado um novo requisito em afronta ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF/88).

RECURSOS

Possibilidade de aplicação da teoria da causa madura em julgamento de agravo de instrumento

Admite-se a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973 / art. 1.013, § 3º do CPC/2015) em julgamento de agravo de instrumento.

Ex: o MP ingressou com ação de improbidade contra João, Paulo e Pedro pedindo a indisponibilidade dos bens dos requeridos. O juiz deferiu a medida em relação a todos eles, no entanto, na decisão não houve fundamentação quanto à autoria de Pedro. Diante disso, ele

interpôs agravo de instrumento. O Tribunal, analisando o agravo, entendeu que a decisão realmente é nula quanto a Pedro por ausência de fundamentação. No entanto, em vez de mandar o juiz exarar nova decisão, o Tribunal decidiu desde lodo o mérito do pedido e deferiu a medida cautelar de indisponibilidade dos bens de Pedro, apontando os argumentos pelos quais este requerido também praticou, em tese, ato de improbidade.

STJ. Corte Especial. REsp 1.215.368-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/6/2016 (Info 590).

Julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal ("teoria da causa madura")

O CPC/1973, em seu art. 515, § 3º, permitia que o TJ ou o TRF, ao decidir a apelação interposta contra sentença terminativa, julgasse ele próprio (o Tribunal) o mérito da ação caso entendesse que o juiz não deveria ter extinguido o processo sem resolução do mérito.

Ex: João ajuíza ação contra Pedro e o magistrado profere sentença extinguindo o processo sem resolução do mérito por entender que o autor seria parte ilegítima. João interpõe apelação ao TJ. O Tribunal analisa o recurso e entende que ele é sim parte legítima, ou seja, não havia razão jurídica para o magistrado ter extinguido o processo sem examinar o mérito. Em vez de mandar o processo de volta à 1ª instância, o próprio TJ poderá julgar o mérito da demanda. Para isso, no entanto, a causa tem que estar em condições de imediato julgamento (ex: se a sentença indeferiu a petição inicial, não há condições de o Tribunal julgar o mérito; ao contrário, se a sentença foi proferida após a fase instrutória, em tese, já haveria essa possibilidade).

O CPC/2015 repetiu essa regra do Código revogado e foi além, trazendo mais três hipóteses em que o Tribunal, ao dar provimento à apelação, poderá julgar diretamente o mérito, sem ter que devolver a questão ao juiz.

Nomenclatura

Esse julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal ficou conhecido na prática como "teoria da causa madura", ou seja, estando a causa "em condições de imediato julgamento" (leia-se: madura), o Tribunal já deverá decidir desde logo o mérito.

Comparativo

Com uma melhor redação, o CPC/2015 repetiu a regra do § 3º do art. 515 do Código passado. Além disso, acrescentou três novas hipóteses (incisos II, III e IV). Algumas delas já eram admitidas pela jurisprudência, mas agora constam expressamente na legislação. Compare:

CPC/1973 CPC/2015

Art. 515 (...)

§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Art. 1.013. (...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Em provas de concurso, fiquem atentos para a redação dos incisos II a IV do § do art. 1.013 porque eles serão exaustivamente cobrados.

Feitas estas considerações, imagine agora a seguinte situação hipotética:

O Ministério Público ingressou com ação de improbidade contra João, Paulo e Pedro pedindo a indisponibilidade dos bens dos requeridos.

O juiz, por meio de decisão interlocutória, deferiu a indisponibilidade em relação a todos eles, no entanto, na decisão não houve qualquer fundamentação quanto ao réu Pedro.

Diante disso, ele interpôs agravo de instrumento contra a decisão.

O Tribunal, analisando o agravo, decidiu que a decisão realmente é nula quanto a Pedro por ausência de fundamentação. No entanto, em vez de mandar o juiz exarar nova decisão, o Tribunal decidiu desde lodo o mérito do pedido e deferiu a medida cautelar de indisponibilidade dos bens de Pedro, apontando os argumentos pelos quais este requerido também praticou, em tese, ato de improbidade.

Pedro interpôs recurso especial contra a decisão do Tribunal argumentando que o CPC, ao tratar sobre a teoria da causa madura, é expresso ao falar em "sentença". Além disso, o parágrafo que trata sobre esse assunto está inserido dentro do artigo que cuida da apelação. Assim, não seria possível a aplicação da teoria da causa madura para agravos de instrumento.

Agiu corretamente o Tribunal neste caso? É possível que o Tribunal, ao julgar agravo de instrumento, aplique a teoria da causa madura e aprecie desde logo o mérito?

SIM.

Admite-se a aplicação da teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973 / art. 1.013, § 3º do CPC/2015) em julgamento de agravo de instrumento.

STJ. Corte Especial. REsp 1.215.368-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1/6/2016 (Info 590).

O entendimento adotado pelo STJ é amplamente aceito pela doutrina:

"(...) Está aí, portanto, a questão da dimensão do disposto pelo novo parágrafo do art. 515 - se ele abrange apenas o recurso de apelação, ou também outros. Figure-se a hipótese da decisão interlocutória com que o juiz determina a realização de uma prova e a parte manifesta agravo de instrumento com o pedido de que essa prova não seja realizada: se o tribunal aceitar os fundamentos do recurso interposto, para que a prova não se realize, e entender também que nenhuma outra existe a ser realizada, é de rigor que passe desde logo ao julgamento do meritum causae, porque assim é o espírito da Reforma - acelerar a oferta da tutela jurisdicional, renegando mitos seculares, sempre que isso não importe prejuízo à efetividade das garantias constitucionais do processo nem prejuízo ilegítimo às partes (...)" (DINAMARCO, Cândido Rangel.

A reforma da reforma. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 162-163).

"Inclinamo-nos pela admissibilidade de aplicação do art. 515, §3º também ao agravo de instrumento. (...)"

(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 350).

"Cumpre esclarecer que o §3º do art. 515 não se restringe ao âmbito do recurso de apelação, sendo comum a todos os meios de impugnação, tendo em vista que, salvo exceções, a modificação legislativa não é restritiva, mas sim extensiva a todo o sistema recursal." (ROGRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5ª ed., São Paulo, RT, p. 644).

Já sob a égide do novo CPC, Daniel Assumpção Neves também defende o mesmo entendimento:

"Conforme se nota da expressa previsão do art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, a norma diz respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende ser a regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de instrumento (...)" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 1.680).