JURÍDICO BRASILEIRO
Da yara Nepomuceno de LIM A1
RESUMO : C ada vez mai s o convívio social se fort alece e ocasiona sit uações que merecem um a análise especi al, est e é o caso da aplicação do Est ado de Neces sidade , que gan hou grande importância nos di as atuais.
Assim , o presente t rabalho vi sa t rat ar do referi do Institut o desde as suas ori gens at é a atualidade, suas caract erí sti cas e as discuss ões acerca do tem a.
PAL AVRAS -CHAVE:Teori a do Di rei to.
Tipi cidade. Il ici tude. Cul pabilidade. Estado de Neces sidade Causas J ustificant es.
Caus as Exculpant es .
INTRODUÇÃO
O int uito do presente t rabalho é t ratar de um a das espécies de Excludent e de Ili ci tude no ordenament o jurí dico brasi lei ro, qual s eja: o Est ado de Necessi dade.
O ref erido Inst ituto foi ins erido no rol do art. 23, do C P e especi ficam ent e trat ado no art. 24.
1 Discente do 4º ano do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente. dayaralima@unitoledo.br
Est e trabalho trat a especi ficam ent e do Est ado de Necessi dade, desde as s uas ori gens, evolução e apl icação no Di rei to P enal Brasil ei ro, com embas am ent o nas vertent e s doutri nári as que trat am do ass unt o.
Ini ci a-se o t rabalho com a expl anação da Teori a do Delito, que serve de bas e para que o referido Inst itut o vi es se a s urgir e evolui r. Assim, é através dest a t eoria que s e veri fi ca que o hom em t em como instint o a sobrevivênci a, e a parti r de seu estudo pode -s e es tabel ecer quando o s er hum ano poderá al egar est e ti po de defes a.
Pass a-s e ent ão a analis ar o Inst ituto do Est ado de Neces sidade mais a fundo, começando pel a sua ori gem e evolução, para trat ar depois de seu conceito e defi nição sob os divers os enfoques dado s pel a dout rina. O próximo pas so é es tabel ecer qual a nat ureza jurí dica do Institut o e ent ão verificar quais os fundamentos para sua ades ão ao ordenam ento.
Tecidas tais considerações , pas sa -s e a examinar as Teori as que surgiram sobre o ass unto, ponderando os pontos fort es e fracos de cada um a.
E por fim , est abel ecendo qual foi a adot ada pel o l egis lador brasilei ro.
Ao fim do trabalho ini ci am -s e as considerações acerca da s modalidades do Est ado de Necessi dade e dos requi sitos necessários para sua confi guração e quais as co nsequênci as no caso do exces so n a referida caus a justi ficante.
1. TEORIA GERAL DO DELITO
A Teori a Geral do Del ito vi sa es tudar quais as caract erísti cas necess ári as para que um a condut a sej a penalm en te rel evante, i sto é, bus ca estudar os el em ent os necessários para a confi guração do delit o , apli cando -se a máxima, “Nullum crime, nulla poena, sine lege previa ”. Assim , busca -s e encontrar o mel hor método para se chegar à paci fi cação soci al e a um Di rei t o Penal j usto.
O int uito maior da Teori a Geral do Del ito é est abel ecer quais os requisitos necess ários para que quando um fato acarrete um dano ou ocas ion e peri go a al gum bem jurí dico tutel ado s ej a necess ária a at uação estatal para se restabelecer a s egurança as segurada aos cidadãos at ravés do Pacto Soci al est abel ecido pelo Est ado Democráti co de Direit o.
A parti r dest a Teoria passa -s e a analisar a pena s ob doi s enfoques, com o m ei o de prevenção geral e com o m eio de prevenção es peci al , visando -s e exat am ente os i deais de j usti ça e de segurança soci al .
Não obst ant e, para se chegar a est as conclusões faz -se mi ster analis ar o conceito de delit o, o que far -s e-á a s e guir.
1.1 Con cei to de Deli to
O conceito de delit o pode ser dividido sob t rês aspectos, que, ent retanto, s e com pl em ent am.
Sob o as pecto form al crim e é toda condut a que é penalm ent e rel evante, is to é, toda condut a contrári a a um ti po penal .
Sob o as pecto m at erial crim e é conceituado com o toda conduta que l es a ou expõe a peri go al gum bem j urídi co tut el ado.
E por fim, é possível veri fi car que sob o as pecto analíti co crime pode ser conceituado com o toda conduta (ação ou omi ss ão) que constitua um fat o tí pi co, antijurídi co e culpável .
Assim , percebe -se que o delit o é constit uído por t rês el em entos , quais s ej am: a tipi ci dade, antij uri dicidade ou ili cit ude e a cul pabilidade.
1.2 Tipicidad e
A tipi cidade nada m ais é do que a adequação do fato a norma.
Nos dizeres de Francisco Muñoz Conde (1988, p. 4):
A e s t e p r o c e s s o d e s e l e ç ã o n a l e i d e a ç õ e s q ue o l e gi s l a d o r q u e r s a nc i o n a r p e na l me nt e c ha ma - s e t i p i c i d a d e. A t i p i c i d a d e é , p o i s , a a d e q ua ç ã o d e u m fa t o c o nc r e t o à d e s c r i ç ã o q ue d e s s e f a t o s e f a z na l e i . A t i p i c i d a d e é u ma c o n s e q u ê nc i a d o p r i nc í p i o d a l e ga l i d a d e , j á q ue s ó a t r a vé s d a d e s c r i ç ã o d a s c o nd ut a s p r o i b i d a s no s t i p o s p e n a i s s e c u mp r e o p r i nc í p i o d o n u l l u m c r i m e s i n e l e g e.
A tipi cidade é formada pelos s eguint es el em ent os, conduta, result ado, nexo de caus ali dade e ti po penal . A condut a pode ser tanto dol os a quanto culposa, prat icada sob a form a comissi va ou omis siva. O r esult ado deve s er danoso ao bem jurídi co tutelado. O nexo de caus ali dade é o ví nculo ent re a conduta e o resul tado. E por fim , o tipo é a adequação perfeit a ent re o fat o narrado na norma e o fat o concret o, isto é, o amoldament o da condut a, result ado e nexo de caus ali dade a um a regra positiva.
Assim ass evera Gabriel C ésar Zaccari a de Inell as (2001, p.X I) :
[ . . . ] t o d a c o nd u t a h u ma na , p o s i t i va o u ne ga t i v a ( a ç ã o o u o mi s s ã o ) , p o r t a nt o , u m f a t o , q u e s e e nq ua d r e e m a l g u ma no r ma p e n a l i n c r i mi na d o r a , d e no mi n a - s e f a t o t í p i c o. [ . . . ] P o r t a nt o , p o d e mo s a f i r ma r q ue : f a t o t í p i c o é o c o mp o r t a me n t o h u ma no , q ue p r o vo c a u m r e s ul t a d o , p r e vi s t o n a Le i P e na l c o mo i n fr a ç ã o .
É com a anál ise da tipici dade que s e inici a o estudo para se concl uir se de fat o uma conduta deve ou não se r penal mente puni da , is to si gni fi ca, que verifi cada a tipici dade de um fato presume -s e que a condut a será ilí cit a.
1.3 Anti ju ridicidad e ou Ili citud e
A ilicitude t rat a das condut as que s ão contrári as ao Di reito, ou sej a, daquel es comportam entos que são adver sos ao que estipula o ordenam ent o jurídico. Assim conform e ens ina Gabri el C ésar Zaccari a de Inell as (2001, p. X I) :
A n t i j u r i d i c i d a d e é a r e l a ç ã o d e c o nt r a r i e d a d e e nt r e o fa t o t í p i c o e a N o r ma P e na l . I mp o r t a nt e no t a r q ue u ma c o nd ut a d e s c r i t a na N o r m a P e na l i n c r i mi n a d o r a , s e r á i l í c i t a o u a nt i j ur í d i c a , q u a nd o nã o fo r e xp r e s s a me n t e d e c l a r a d a l í c i t a . A s s i m, o c o n c e i t o d e i l i c i t ud e d e u m f a t o t í p i c o s e r á e nc o n t r a d o p o r e xc l u s ã o : s e r á a nt i j ur í d i c o , q ua nd o n ã o d e c l a r a d o l í c i t o p o r q u a l q u e r c a u s a d e e xc l us ã o d a i l i c i t ud e .
Deste modo , conforme se veri fi ca na dout rina supraci tada o estudo da ilici tude est á intim am ent e li gado as suas causas de exclus ão, e, port anto, há apenas uma pres unção relat i va de que um fato tí pico s erá tam bém ilícit o. Nest e m esm o sentido t ambém Fr ancis co Muñoz C onde (1988, p. 43):
A t i p i c i d a d e d e u m c o mp o r t a me nt o n ã o i m p l i c a , p o i s , a s u a a n t i j ur i d i c i d a d e , s e nã o a p e na s u m i nd í c i o d e q ue o c o mp o r t a me n t o p o d e s e r a n t i j ur í d i c o ( f u nç ã o i nd i c i á r i a d o t i p o ) . [ . . . ]
D i s s o s e d e p r e e nd e q ue t i p o e a nt i j ur i d i c i d a d e s ã o d ua s c a r a c t e r í s t i c a s d i s t i nt a s d a t e o r i a ge r a l d o d e l i t o . O t i p o p o d e d e s e mp e n ha r u ma f u nç ã o i nd i c i á r i a d a a n t i j ur i d i c i d a d e (r a t i o c o g n o s c e n d i) , ma s nã o p o d e s e i d e nt i fi c a r c o m e l a (r a t i o e s s e n d i) .
A i d e nt i f i c a ç ã o e nt r e t i p o e a nt i j u r i d i c i d a d e c o nd uz à t e o r i a d o s e l e m e n t o s n e g a t i v o s d o t i p o. S e g u nd o e s t a t e o r i a , a s c a u s a s d e j us t i f i c a ç ã o e xc l ud e n t e s d a a nt i j ur i d i c i d a d e ( l e g í t i ma d e fe s a , e s t a d o d e ne c e s s i d a d e e t c . ) d e v e m s e r c o n s i d e r a d a s c o mo e l e me nt o s ne g a t i vo s d o t i p o , d e t a l fo r ma q u e q ue m ma t a e m l e g i t i ma d e f e s a ne m s e q ue r r e a l i z a o t i p o d e d e l i t o d e ho mi c í d i o , ma s a p e na s u m na d a j ur í d i c o - p e na l o u, c o mo d i z W e l z e l , s ua a ç ã o s e r i a , d o p o n t o d e v i s t a d o D i r e i t o P e n a l , t ã o i r r e l e va nt e c o m o s e t i ve s s e ma t a d o u ma mo s c a . N a ve r d a d e , d i f i c i l me n t e p o d e - s e e q ui p a r a r u ma c o nd u t a a t í p i c a ( ma t a r u ma mo s c a ) c o m u ma c o nd u t a t í p i c a , ma s a mp a r a d a p o r u ma c a u s a d e j us t i f i c a ç ã o ( ma t a r o ut r a p e s s o a e m l e gí t i ma d e f e s a ) . P o r o u t r o l a d o , a i nd a g a ç ã o a c e r c a d a a n t i j ur i d i c i d a d e s ó t e m s e n t i d o , s e , p r e vi a me nt e , j á s e e s t a b e l e c e u a t i p i c i d a d e d o c o mp o r t a me n t o . ( c fr . C e r e z o , p á g s . 3 7 5 e s e g s . )
As caus as de justi fi cação que excl uem a anti juridi cidade estão enumeradas no art. 23, do CP:
A r t . 2 3 . N ã o há c r i me q ua nd o o a ge n t e p r a t i c a o f a t o : I – e m e s t a d o d e ne c e s s i d a d e ;
I I – e m l e gí t i ma d e f e s a ;
I I I – e m e s t r i t o c u mp r i me n t o d e d e v e r l e ga l o u no e xe r c í c i o r e g ul a r d o d i r e i t o .
Assim , percebe -se que o Códi go Penal Brasil eiro se preocupou em est abel ecer os critérios util izados para a definição dos at os ilí cit os, pois conform e j á v i sto, a ilicit ude é encont rada por excl us ão, sendo que só são ilícit as as condut as que não forem declaradas lí cit as por meio dest es institutos de exclus ão .
O pres ente t rabalho trat ará m ais adi ant e especifi cam ent e do Est ado de Necessi dade e de suas caract e rísticas .
1.4 Culpabilid ade
A culpabili dade pode ser vist a sob três enfoques , conforme a teori a adot ada. Assi m é possí vel anali sar at ravés da Teori a Psicológi ca da Culpabili dade, Teoria Psi cológi co-Normativa e Teori a Norm ativa Pura, e dependendo de qual teo ri a se adota a cul pabilidade pode se t ornar m ero press upos to da pena e não m ais el em ent o do C rim e.
Tam bém há de se verificar que conforme a abordagem o conceito de culpabili dade s e modi fica.
Deste modo, para os adeptos da Teori a Psi cológi ca da Culpabili dad e est a s e dá em razão da res pons abi lidade subjet iva do agent e, ou sej a, da rel ação ent re a vont ade e a previsi bilidade do result ado danoso, aplicando se ao sujeito a ideia de que há “culpa” quando o resultado for por el e queri do ou assumido, haj a vist a que era previsível que a condut a poderia acarret ar um dano a out rem. Assim, o conceito de culpabilidade é a reprovabili dade da condut a em raz ão do nexo psíquico que se est abel ece ent re o autor e o fat o. Tal Teori a est abel ece que dol o e culpa seriam espéci es d e
cul pabilidade. C onform e s e depreende do que ensi na J oe Tenn ys on Vel o (1993, p.28):
N e s t e mo me n t o hi s t ó r i c o -d o g má t i c o , a no ç ã o d e d e l i t o c o mp r e e nd i a d ua s p a r t e s f u nd a me n t a i s : u ma e xt e r na ( o a t o e m s i , me c â n i c o , p ur o d e v a l o r a ç õ e s s ub j e t i v a s ) , e a i n t e r na ( a r e l a ç ã o p s í q ui c a , na s e s p é c i e s d e d o l o e c ul p a e s t r i t o s e n s o ) . O p o s t ul a d o é c a u s a l i d a d e . A culpab ilidade é o elemento psico ló gico , “co nstatado ” no agente a p a r t i r d e s u a a ç ã o . [ . . . ] A r e l a ç ã o p s i c o l ó g i c a c o mp r e e nd i d a e n t r e a p e s s o a e s e u a t o é o e l e me n t o c o mu m d a s d ua s e s p é c i e s d e c u l p a b i l i d a d e , o d o l o ( vo n t a d e d o r e s u l t a d o t í p i c o ) e a c ul p a ( f u nd a d a na s ó p r e vi s i b i l i d a d e d o e v e nt o ) .
A Teoria Ps icológica foi am pl ament e rebati da pel os penalis tas, tendo em vist a que a culpa é uma espéci e excl usivam ent e normativa, enquanto que o dolo é exclusi vam ent e psi cológi co, e, port anto, não poderi am s er faces da mes ma moeda.
Aquel es que aderem a Teori a Psi cológi co -Norm ati va acredi tam que a culpabili dade deve ser analisada no âm bito soci al, e não s om ent e na idei a i ndividual ent re agente e fato. Dest e modo, passou a cons titui r um el emento normat ivo da culpabilidade a reprovação soci al, sendo que o dol o e a culpa pass aram a ser vist os como el ement os subj etivos da culpabi lidade e não m ai s como espécies , tornando -s e ainda a culpabi lidade um m ei o de prevenção geral . Assim, o conceit o dial éti co de cul pabilidade seri a a reprovabili dade da condut a do suj eito que agiu vol unt ariam ente (dol o) ou com previsibili dade de um res ult ado danoso (culpa), ou s ej a, aqui a anális e não é puram ent e subj eti va, levando -s e em cons ideração al ém da vontade do suj eit o e o fat o, t am bém a reprovabilidade soci al que o fato gera.
O pri ncipal nom e a t rat ar de tal t eori a foi Reinhard Frank em sua obra “Uber den Aufbaudes Über Schuldbegriffs” (Sobre a Estrutura do Conceit o de Culpabi l idade). Leciona Joe Tenn ys on Velo (1993, p. 40) :
A s s i m, c o m a t e o r i a no r ma t i v a , o c o nc e i t o d o g má t i c o d e c u l p a b i l i d a d e p a s s a a c o n s i s t i r n u ma v a l o r a ç ã o s o b r e e l e me n t o s p s i c o l ó g i c o s e r e f e r i d o s a fa t o s d o mu nd o e xt e r i o r . E s t a d i a l e t i c i d a d e q u e o i n t e r i o r d o c o n c e i t o r e v e l a f o i i n i c i a t i va r e a l d o
a l e mã o R e i n ha r t F r a n k , a t r a vé s d e s ua mo n o gr a f i a “ U b e r d e n A u f b a ud e s Ü b e r S c h u l d b e gr i f f s ” , p ub l i c a d a p e l a U n i ve r s i d a d e d e G i e s s e n e m 1 9 8 7 .
F r a n k e xp ô s q u e a c ul p a b i l i d a d e e s t á p r e s e nt e q ua nd o o s uj e i t o a g e d e mo d o c o nt r á r i o a o e x i g i d o p e l o o r d e na me nt o j ur í d i c o . I n t r o d uz i u no c o nc e i t o u m e l e me nt o no r ma t i vo : a r e p r o va b i l i d a d e d o a t o p r a t i c a d o . R e s o l vi a -s e , a i nd a , o p r o b l e ma d a u n i c i d a d e d o c o n c e i t o . O d o l o e a c ul p a e m s e n t i d o e s t r i t o d e i xa va m d e s e r e s p é c i e s d a c u l p a b i l i d a d e p a r a s e r e m s e us e l e me nt o s , o b j e t o s d a v a l o r a ç ã o s o b r e o s q u a i s i nc i d i a o j uí z o . A c ul p a b i l i d a d e p a s s a a s e r o p r ó p r i o juízo de culpa, pois este „cria‟ a culp abilidad e, não a r eco nhece, na p r e c i s a a c e p ç ã o e t i mo l ó gi c a d e s t a p a l a vr a .
Tam bém Leonardo Is aac Yarochews k y (2000, p. 25):
E m s í n t e s e , a c ul p a b i l i d a d e , s e g u nd o e s s a c o n c e p ç ã o no r ma t i va , é c o mp o s t a d o s s e g ui n t e s e l e me n t o s : i mp u t a b i l i d a d e , d o l o o u c ul p a s t r i c t o s e n s u ( ne gl i gê n c i a , i mp r ud ê nc i a , i mp e r í c i a ) e e xi g i b i l i d a d e , na s c i r c u n s t â nc i a s d e u m c o mp o r t a me n t o c o n fo r me o D i r e i t o .
Teori a Norm ati va Pura baseia -s e na Teori a Finalist a da Ação, diferentem ente dos adeptos da Psicológica que se apo iam na Teori a Caus al da Ação. Para es sa corrent e dout ri nári a a culpabili dade s e fundam ent a na finalidade da ação, de m odo que se não há vontade também não haverá cul pabilidade, e ainda, o dolo e a culpa não i ntegram a culpabilidade, m as sim faz em part e da condut a (ti pi cidade) , sendo os el em ent os pres ent es na cul pabilidade a potenci a l cons ci ênci a de ili cit ude, a i mput abili dade e exi gibili dade de condut a di vers a.
Alcides M unhoz Nett o (1978, p.105,106), expõe:
[ . . . ] s i t ua nd o o d o l o e a c u l p a na t i p i c i d a d e , o f i na l i s mo , c o mo j á s e vi u , e xp u n g e a c u l p a b i l i d a d e d e q u a l q u e r e l e m e n t o p s i c o l ó g i c o . A c u l p a b i l i d a d e é s ó p r o c e s s o d e va l o r a ç ã o , o u s e j a , s ó j u í z o d e c e ns u r a q ue r e c a i s o b r e o a u t o r , p o r n ã o ha ve r a b s t i d o v i o l a ç ã o d a no r ma , q u a nd o t a l a b s t e nç ã o l h e e r a p o s s í ve l . I nt e gr a nt e s d a c u l p a b i l i d a d e , e m c o n s e q uê n c i a , s ã o o s f a t o r e s ne c e s s á r i o s a q u e a vo n t a d e o u f a l t a d e c ui d a d o d o a ut o r l h e p o s s a m s e r r e p r o v a d a s . T a i s fa t o r e s s ã o a i mp ut a b i l i d a d e , a e x i gi b i l i d a d e d e c o mp o r t a me nt o a d e q ua d o à no r ma e a p o t e n c i a l c o n s c i ê nc i a d e a n t i j ur i d i c i d a d e .
Desta form a, o conceito de culpabilidade pas sa a s er o j uízo de censura de determi nada conduta que é considerada il íci ta.
2. ESTADO DE NECESSIDADE
Como j á visto o Est ado de Necess idade C onstit ui um a das C ausas Excludent es de Ili ci tude Penal , e que é adot ado pelo Ordenam ento J urídi co Brasil eiro e esp eci fi camente t rat ado pel o art. 24, do CP.
2.1 O ri gem e E volu ção
O Est ado de Necessi dade nem sempre foi regul ado pelo Di reito.
Em t empos rem otos el e s oment e era aplicado cas uisti cam ente, não havendo legi slação es pecí fi ca sobre o tema.
Ainda no Di reito Ro mano não havia norm as es peci fi cando o Insti tuto, de modo que havi a apenas a apli cação do Princípio de que não haveri a confi guração de delito quando a condut a fos se neces sári a para a salvaguarda de um bem de valor s uperi or ou i gual ao atingi do.
Assim l ecion a Alberto Rufino R. Rodrigues de Souz a (1979), apud André de Oliveira Pi res (2000, p. 5):
N o D i r e i t o R o ma n o , e m b o r a o c a s u í s mo s o b r e a ma t é r i a p e r s i s t i s s e , p a s s o u a vi g o r a r o p r i nc í p i o d e q u e n ã o ha v e r i a c r i me q u a nd o o
c o me t i me n t o d a l e s ã o fo s s e i mp r e s c i n d í v e l à s a l va ç ã o d e u m b e m d e va l o r i g ua l o u s up e r i o r . F o i a q ui , t a mb é m, q u e s ur g i u a e x i gê n c i a d o e l e me n t o s ub j e t i vo d a a ç ã o s a l va d o r a , b e m c o mo a ne c e s s i d a d e d e a s i t ua ç ã o p e r i go s a n ã o t e r s i d o c r i a d a p o r u m a t o vo l u nt á r i o d o a g e nt e .
No Di reito C anôni co passou a vi gorar o princí pio de que necessit as caret legem(necessidade de nenhum a lei ) . Contudo, apl icava -s e o instituto nos casos onde havia reconhecida necessi dade, e, que, port anto, eram consideradas justi fi cáveis. Neste s enti do Gabri el Ces ar Zaccari a Inel las (2001, p.1):
O D i r e i t o C a nô n i c o a d o t o u o p r i nc í p i o d e q ue n e c e s s i t a s c a r e t l e ge m. T o d a vi a , r e c o n h e c i a , c o mo s i t ua ç õ e s n e c e s s á r i a s e p o r t a nt o , j us t i f i c á v e i s , c r i me s c o mo o s u i c í d i o p a r a p r e s e r v a r a c a s t i d a d e , o f ur t o f a mé l i c o , o a b o r t o p a r a s a l va r a v i d a d a ge s t a nt e a vi o l a ç ã o d o d e s c a n s o d o mi n i c a l .
No perí odo m edi eval houve a norm atização do Est ado de Necessi dade, m as de form a limit ada, de modo que soment e s e aplicava o referi do Institut o quando os bens em conflit o foss em a vida e a i ntegri dade físi ca. Um dos exem plos m ais trat ados nest e período era a quest ão do furt o fam éli co, conforme explica Al berto Rufino R. Rodri gues de Souza (1979), apud André de Oliveira Pi res (2000, p. 5):
[ . . . ] N e s s e p e r í o d o , d e nt r e a s h i p ó t e s e s ma i s v e r s a d a s p o r j ur i s t a s e t e ó l o go s , e nc o n t r a va - s e a q ue s t ã o d o f ur t o fa mé l i c o , r e c o n he c i d o c o mo u ma d a s p r i nc i p a i s c a u s a s j u s t i f i c a t i v a s , fa c e à s c o n s t a nt e s e p i d e mi a s q ue a s s o l a v a m o me d i e vo .
Segundo Gabriel Cesar Zaccaria de Inell as (2001, p. 1) foram os J usnaturalist as que c hegaram a uma noção geral do si gnifi cado do Estado d e Necessi dade, e a part ir daí , t ranspl antaram -na para o Di reito Penal.
Ent ret anto, foi só com o advento do Direit o Moderno que s e passou a aprofundar o est udo do Institut o, es peci alm ent e pel os dout ri nador es
germ âni cos , e que s e chegou a um entendim ento sem el hant e ao que s e t em atualm ent e.
No Brasil o Est ado de Necessidade foi previs to des de o Códi go Criminal do Im péri o (1830), onde adot ava uma t eoria objeti va em rel ação aos bens, isto é, só confi gurari a ca usa ex cludente de ili citude quando o bem agredido tives se menor import ânci a social, as sim o int uito seria causar um mal m enor para s e evitar um m al m aior.
No Códi go Penal de 1890 o l egis lador optou por segui r a idei a da teori a obj etiva.
E por fim, no at ual Códi go Penal Bras ileiro de 1940 foi adot ada a Teori a Unit ári a do Est ado de Necessi dade, onde som ente se confi gura o Insti tuto as caus as de j usti fi cação, não podendo alegar Est ado de Necess idade se a condut a s e basear em al guma das causas de exculpação. Di ferent ement e, o Códi go Penal de 1969 adot ava a Teori a Di ferenci adora do Est ado de Necessi dade, ou sej a, o Institut o conform e a al egação poderi a cons titui r excludente de ili citude s e bas eado em causa de j usti fi cação ou excl udent e de cul pabilidade s e bas eado em causa de excul pação. C ontudo, como bem s e s abe o Códi go de 1969 foi revogado ainda durant e a vacati o legis, não tendo vi gora do nenhuma das suas disposi ções.
Deste modo, o C ódi go de 1940 que adot ava a teoria uni t ári a ainda vi gora, m esm o após a reform a d a part e geral do C ódi go em 1984, haja vis ta que est a m ant eve a concepção unit ári a do Est ado de Necess idade.
2.2 Con ceito
O conceito do Est ado de N ecessi dade pode ser expresso através do que assevera Franz Von Liszt apud Andr é de Oli vei ra Pi res (2000, p. 9):
[ . . . ] s e b a s e i a , v i a d e r e gr a , no c o n c e i t o d e c a r á t e r ge né r i c o e xp o s t o p o r F r a nz V o n L i s z t . S e g u nd o L i s z t , “ E l e s t a d o d e ne c e s i d a d e s u na s i t ua c i ó n d e p e l i gr o a c t ua l d e l o s i nt e r e s e s p r o t e g i d o s p o r e l D e r e c ho , e n l a c ua l q u e d a o t r o r e me d i o q u e l a vi o l a c i ó n d e l o s inter eses de o tro, j uríd icamente protegido s” .
Tam bém l eci ona Francis co de Assis Toledo (1994, p. 175), que o Est ado de Necessi dade é :
[ . . . ] u ma s i t u a ç ã o d e p e r i go a t ua l , p a r a i nt e r e s s e s p r o t e gi d o s p e l o D i r e i t o , e m q u e o a g e n t e , p a r a s a l va r u m b e m p r ó p r i o o u d e t e r c e i r o , n ã o t e m o u t r o me i o s e n ã o o d e l e s a r o i n t e r e s s e d e o u t r e m.
Ambos os conceitos se enquadram no que est abel ece o ti po do art . 24, do C ódi go P enal Brasil eiro:
A r t . 2 4 . C o n s i d e r a - s e e m e s t a d o d e ne c e s s i d a d e q u e m p r a t i c a o fa t o p a r a s a l v a r d e p e r i g o a t ua l , q ue nã o p r o vo c o u p o r s ua vo nt a d e , ne m p o d i a d e o ut r o mo d o e v i t a r , d i r e i t o p r ó p r i o o u a l h e i o , c uj o s a c r i f í c i o , na s c i r c u n s t â nc i a s , n ã o e r a r a z o á ve l e x i gi r - s e .
§ 1 º . N ã o p o d e a l e ga r e s t a d o d e ne c e s s i d a d e q ue m t i n h a o d e v e r l e ga l d e e n fr e n t a r o p e r i go ;
§ 2 º . E mb o r a s e j a r a z o á v e l e x i gi r - s e a o s a c r i fí c i o d o d i r e i t o a me a ç a d o , a p e na p o d e r á s e r r e d u z i d a d e u m a d o i s t e r ç o s .
A parti r do t exto legal é possí vel extrai r al gum as considerações, tais com o a natureza jurídi ca do Instit uto, os r equisi tos necess ári os para a confi guração et c., o que s erá feito adi ant e.
2.3 Natu reza Ju rídi ca
Cabem al gum as considerações acerca da naturez a j urí di ca do Est ado de Necessidade. Para os N aturalistas o Estado de Necessi dade não fazi a part e do Direit o, ha j a vist a que el e não era considerado conf orme nem desconform e ao Di reito , em raz ão do fat o de que a parti r do inst ant e em que
os hom ens não pudessem conviver ent re si não haveri a o porquê de s e fal ar em Direit o.
Para os P ositi vist as a conduta praticada em Est ado de Necessi dade era im punível , vist o que o com port amento do suj eito não era considerado peri gos o à s oci edade , poi s não poderi a exi gi r -s e do suj eito um com portam ento diverso quando confront ados um direit o s eu e outro di reito alheio .
Para os adept os da Teori a que buscam dar a pena um carát er de repressão, a condut a prati cada em Est ado de Necessi dade não merece ser penalm ente punida, uma vez que nestas situações não se encont rari a finalidade na pena.
E por fim , Hegel introduziu uma anális e obj etiva ao Est ado de Necessi dade, onde buscava -s e at ravés de um crit éri o obj etivo ponderando o conflit o ent re os bens.
No Brasil não há discus são acerca da nat ureza j urí di ca do Est ado de Necess idade, haj a vist a que o própri o legi slador o est abel eceu ao i ncl ui -lo no rol do art. 23, do CP, que trat a das hipótes es de exclusão de ili cit ude.
2.4 Fundamen tos
A fundam ent ação para a confi guraçã o do Est ado de Neces si dade jaz na i deia do que al guns cost um am di zer s er um Pri ncípio, qual s eja: o da Inexi gibili dade de C ondut a Div ers a. Desta forma, o fundam ent o é polít ico, onde s e ent ende que há certas sit uações em que não é plausível a punibilidade. Expõe Gabri el Cesar Za ccaria de Inel las (2001, p. 11):
A j u s t i f i c a t i v a d o e s t a d o d e ne c e s s i d a d e f u nd a - s e no c r i t é r i o p o l í t i c o d e q ue nã o é o p o r t u no p u n i r a t o s , p r e vi s t o s e m l e i c o mo d e l i t o s , c o me t i d o s s o b o i mp ul s o d o i n s t i nt o d e c o n s e r va ç ã o , me s mo q ue t a i s a t o s l e s e m, i nj u s t a me n t e , d i r e i t o s a l he i o s . O f u nd a me n t o
j ur í d i c o d o e s t a d o d e ne c e s s i d a d e r e s i d e n o fa t o d e q u e , e m d e t e r mi n a d a s c i r c u n s t â n c i a s , na s q u a i s s e e n c o nt r a o a g e nt e , u ma c o nd u t a d i fe r e nt e d a q ue t e ve , nã o p o d i a s e r e xi g i d a .
Port ant o, o fundam ento é de que em certos casos não s e pode exi gir do suj eit o o s acrí fi co de um di reito para s al vaguarda de outro.
2.5 T eori as Acer ca do Es tado de Necessidade
Dentre as vári as t eori as que surgi ram com embas am ent o no fundam ento jurídi co são duas as que s e dest acam : Teori a Unit ári a e a Teori a Diferenciadora.
Num primei ro mom ent o a Teori a Uni t ári a s e embas ava num cri tério subj etivo, an alis ando sob enfoque da coação psi cológi ca, de modo que os adeptos desta t eoria entendi am que em det erminados cas os quem prat ica a condut a lesiva não deve ser penalm ent e punido, haja vi st a que havi a impelido no autor um a coação moral i rresi stível que im ped ia que tives se um a condut a diversa. Nest e senti do es cl arece Gabri el Cesar Zaccari a de Inell as (2001, p.
12):
T e o r i a S u b j e t i v a : p r e n d e - s e à i d e i a d o c o n s t r a n g i m e n t o m o r a l , c a us a d o p e l a e x t r e m a ne c e s s i d a d e , l e va n d o a e xc l ui r a i mp ut a b i l i d a d e e p o r c o n s e g u i n t e , t o r na nd o i n ú t i l a p e na , p e l a c a r ê nc i a d e s e u e f e i t o , i nt i mi d a t i vo e e xe mp l a r .
Com o de correr do tempo a teori a evolui u e ganhou novos contornos , embas ando -s e num crit ério objetivo, onde passou -se a anali sar o est ado de necessi dade enfocando o valor do s bens em conflit o , de m odo que só confi gurari a o est ado de necessidade se o bem sacrificado fosse de menor val or. Assim, assevera André de Olivei ra Pires (2000, p. 14):
[ . . . ] t e o r i a u n i t á r i a o b j e t i va , e m q ue a q u e s t ã o va l o r a t i v a d o s b e ns e r a r e q ui s i t o e s s e nc i a l . A p a r t i r d a í , e nt ã o , a s a ç õ e s p r a t i c a d a s e m e s t a d o d e n e c e s s i d a d e p a s s a r a m a s e r j us t i f i c a d a s p e l o D i r e i t o P e na l , d e s d e q ue o b e m p r o t e gi d o f o s s e d e v a l o r s up e r i o r a o s a c r i f i c a d o .
O ordenam ent o j urí dico brasil ei ro é adept o dest a teori a, assim verificando -s e que o Es tado de Necess idade só é acolhi do na s ua forma justi ficante, ou s ej a, com o forma de Ex clusão da Ili citude.
A Teori a Di ferenci adora fundam ent a -s e em crit éri os predom inant em ent e obj etivos, abarcando t ant o os casos de caus as justi ficantes quanto de caus as ex culpant es . Des te modo, nos casos onde o bem sacri fi cado for de val or i nferior incide o Est ado de Necessidade com o Excludent e de Ili cit ude, pois a caus a que ori gina a l es ão é justificadora.
Assim ass ent a André de Ol iveira Pi res (2000, p. 15):
B a s e a d a e m u m c r i t é r i o e mi ne n t e me n t e o b j e t i v o , a t e o r i a d u a l i s t a a d mi t e a c a u s a j us t i f i c a t i va q u a nd o o b e m p r e s e r v a d o fo r d e va l o r s up e r i o r a o o fe nd i d o . N e s s a s hi p ó t e s e s , o o r d e n a me n t o j ur í d i c o fa c ul t a a o a ge nt e a p r á t i c a l e s i va p a r a a s a l va ç ã o d o b e m ma i s va l i o s o , s e nd o , p o r c o n s e g u i nt e , c a r e n t e d e i l i c i t ud e a a ç ã o p r a t i c a d a .
Ainda admit e a Teoria Di ferenci adora a possi bilidade do Est ado de Necessi dade confi gurar apenas um a Excludent e de Cul pabilidade, pois baseado numa caus a de excul pação, sendo as s im, a condut a é cons iderada ilícit a, porém não culpável, haj a vist a que inexi gível a conduta conform e o Direit o. Nest e s ent ido André de Olivei ra Pires (2000, p. 15):
A d mi t e a i nd a , v a l e nd o - s e d e u m p r i nc í p i o d e nã o e x i gi b i l i d a d e d e o ut r a c o nd ut a , a e xc u l p a ç ã o d a p r á t i c a l e s i v a , q u a nd o e fe t i va d a c o n t r a b e ns d e i g ua l o u i n fe r i o r va l o r a o p r e s e r va d o , s e d o a g e nt e nã o e r a e xi gí v e l c o mp o r t a me n t o d i ve r s o . N e s s e s c a s o s a c u l p a b i l i d a d e s e r á a fa s t a d a , o u s e j a , a c o nd ut a s e r á i l í c i t a , t o d a v i a , c a r e c e r á d e r e p r o va ç ã o , ve z q ue d o a g e nt e nã o s e p o d e r i a e x i gi r o ut r o c o mp o r t a me n t o .
Ainda no que se refere às t eori as do Est ado de Necessidade faz-se necess ári o tecer al gumas considerações acerca das caus as de justi fi cação e das causas de exculpação.
Há um a s ensível diferenci ação ent re as caus as j usti fi cant es e as caus as ex culpant es . As prim ei ras trat am das sit uações onde os bens em conflit o são val orados de t al modo pelo ordenamento jurídi co que no cas o concreto um necessi ta sobrepor -se ao outro, i sto é, o próprio ordenamento est abel ece qual be m deve preval ecer. Assim , veri fi ca-se est e entendim ent o no ensi namento de Cl aus Roxin (2007, p. 230):
U ma c a u s a d e j us t i f i c a ç ã o p r e s s up õ e q u e d o i s i n t e r e s s e s c o l i d e m e n t r e e l e s d e t a l ma n e i r a q ue s o me n t e u m d e l e s p o d e i mp o r - s e . Lo go , é t a r e fa d a s c a u s a s d e j u s t i f i c a ç ã o e mp r e e nd e r a r e g u l a ç ã o s o c i a l me nt e c o r r e t a d o s i n t e r e s s e s e m c o n fl i t o . I s t o s uc e d e a s s i m s e m e x c e ç õ e s q ua nd o s e p e r mi t e a a f i r ma ç ã o d o s i nt e r e s s e s q ue o o r d e n a me n t o j ur í d i c o v a l o r a ma i s a c us t a d a q u e l e d e me n o r va l o r ; s ó no c a s o d o e xc e p c i o n a l me n t e r a r o d e q u e e nt r e m e m c o l i s ã o d o i s d e v e r e s d e a ç ã o d e i g u a l v a l o r , o o r d e na me n t o j ur í d i c o d e i xa a o p r ó p r i o a u t o r d a d e c i s ã o s o b r e a q u a l d e a mb o s d e v e r e s q u e r e m c u mp r i r . A c o nd i ç ã o d e b e n s j ur í d i c o s d e o u t r o o u d a ge n e r a l i d a d e é a c e i t a p e l o o r d e na m e n t o j ur í d i c o q ua nd o o c o r r e s e g u i nd o o s p a r â me t r o s d a s c a us a s d e j u s t i fi c a ç ã o nã o é i nj u s t o2
J á as caus as de excul pação não tem val oração feit a pel o ordenam ent o jurídi co, de t al modo que não é poss ível o s ujeito al egar que agi u conforme o Di rei to, i sto é, a condut a é ilí cit a, contudo a práti ca da condut a não é puni da. Leciona C laus R oxin (2007, p. 230):
[ . . . ] u ma c a u s a d e e xc u l p a ç ã o o u, c o mo e u p r e fi r o d i z e r , u m c a s o d e e x c l u s ã o d a r e s p o n s a b i l i d a d e p e na l p r e s s up õ e e m p r i me i r o l u ga r , q ue o a u t o r ha j a a t ua d o a n t i j ur i d i c a me nt e , é d i z e r q ue n ã o p o d e i n v o c a r u m i nt e r e s s e c o nt r a p o s t o r e c o n he c i d o p e l o o r d e n a me n t o j ur í d i c o . Lo go , é t a r e fa d a s c a u s a s d e e x c ul p a ç ã o p r o p o r c i o na r o s c r i t é r i o s q u e , no c a s o d e a p r e s e nt a r - s e , f a z e m q ue o d i r e i t o n e g ue a
2 Una causa de justificación presupone que dos intereses colisionan entre ellos de tal manera que sólo uno de ellos puede imponerse. Luego, es tarea de las causas de justificación emprender la regulación socialmente correcta de los intereses en conflicto. Esto sucede así sin excepciones cuando se permite la afirmación del interés que el ordenamiento jurídico valora más a costa del aquél de menor valor; sólo en el caso do excepcionalmente raro de que entren en colisión dos deberes de acción de igual valor, el ordenamiento jurídico deja al proprio actor la decisión sobre cuál de ambos deberes quiere cumplir. La afección de bienes jurídicos de otro o de la generalidad es aceptada por el ordenamiento jurídico cuando ocurre siguiendo los parámetros de las causas de justificación no es injusto.
p o s s i b i l i d a d e o u a ne c e s s i d a d e p o l í t i c o -c r i mi n a l d e u ma p u ni ç ã o , p e s e a o c a r á t e r s o c i a l me nt e e r r ô n e o d a a ç ã o3
As caus as exculpant es têm função apenas de regulam entação das condut as , ou s ej a, se deve ou não haver puni ção, e nquanto que as d e justi ficação t êm carát er de est abel ecer condut as lí cit as, de regul ar com portam entos em situações extrem as. Neste s entido , Cl aus Roxin (2007, p.
230):
[ . . . ] a s c a u s a s d e j u s t i fi c a ç ã o d i z e m o q u e é q u e o p a r t i c ul a r d e ve fa z e r o u o mi t i r no c a s o d e c o l i s ã o d e i nt e r e s s e s . E l a s d ã o p a ut a s d e c o nd u t a e t r a z e m a fr o n t e i r a e nt r e d i r e i t o e o i nj u s t o . A s c a u s a s d e e x c ul p a ç ã o , p e l o c o nt r á r i o , nã o t ê m q u e v e r c o m o d e v i d o , s e nã o c o m a q ue s t ã o d e q ue s e p o d e o u d e v e s a nc i o na r - s e p e na l me nt e u ma c o nd u t a s o c i a l me n t e e r r ô ne a d e v i d o à s c i r c u n s t â n c i a s e s p e c i a i s d o c a s o . A t r a vé s d e s t a d i fe r e nt e t a r e fa d e a mb a s a s c a t e go r i a s s e e xp l i c a t a mb é m q ue a s c a u s a s d e e xc u l p a ç ã o s e j a m u ma ma t é r i a p ur a me nt e j ur í d i c o p e n a l , e nq ua n t o q u e a s c a u s a s d e j u s t i fi c a ç ã o nã o o s ã o .4
Assim verifi ca -se que em am bas as t eori as há o cri tério regul ativo do P rincípi o da Ponderação de Interess es. Ent retanto, a Teori a Dualist a acaba sendo mai s ampl a, pois t ambém t em o intuito de est abel ecer quais as prát icas devem ou não ser puníveis.
2.6 Mod alidad es
3 [...] una causa de exculpación o, como yo prefiero decir, un caso de exclusión de la responsabilidad penal presupone en primer lugar, que el autor haya actuado antijurídicamente, es decir que no pueda invocar un interés contrapuesto reconocido por ele ordenamiento jurídico. Luego, es tarea de las causas de exculpación proporcionar os criterios que, en caso de presentarse, hacen que el derecho niegue la posibilidad o la necesidad político-criminal de una punición, pese al carácter socialmente erróneo de la acción.
4 [...] las causas de justificación dicen qué es lo que el particular debe hacer u omitir en caso de colisión de intereses. Ellas dan pautas de conducta y trazan la frontera entre derecho e injusto. Las causas de exculpación, por el contrario, no tienen que ver con lo debido, sino con la cuestión de si puede o debe sancionarse penalmente una conducta socialmente errónea debido a circunstancias especiales del caso. A través de esta diferente tarea de ambas as categorías se explica también que las causas de exculpación sean una materia puramente jurídico- penal, mientras que las causas de justificación no lo son.
É pos sível faz er um a classi ficação das modalidades de es pécie soci al , sej a em raz ão do s uj eito, das circunst ânci as e ainda pel o mei o utilizado para a defesa.
No que s e refere ao suj eit o o Es tado de Neces sidade pode s er cl assi fi cado como:
a) Est ado de Necessi dade P rópri o: Ocorre quando a prática da condut a é realizada para defender um bem próprio. André de Olivei ra Pi res (2000, p. 18), concei tua como:
C a r a c t e r i z a - s e , p o i s , o e s t a d o d e n e c e s s i d a d e na mo d a l i d a d e a q ui e s t ud a d a c o mo a s i t ua ç ã o e m q ue , d i a n t e d e u m gr a ve p e r i go , o a g e nt e p r o d u z u m r e s u l t a d o l e s i vo - t í p i c o ú ni c a e e x c l u s i v a me n t e c o m o i nt u i t o d e d e f e nd e r u m b e m j u r í d i c o d o q ua l é t i t u l a r . C o mo s e d e p r e e nd e , o a ge nt e s a l va d o r d e v e s e r , i ne x o r a v e l me n t e , t i t u l a r d o b e m q ue v i s a d e f e n d e r , p o r q ua n t o a t i t ul a r i d a d e d e s t e é fa t o r d e t e r mi n a n t e p a r a a c a r a c t e r i z a ç ã o d e s s a mo d a l i d a d e d e s i t ua ç ã o ne c e s s á r i a .
Para que s e confi gure es ta m odalidade de Est ado de Neces si dade é necess ári o que o s ujeito esteja perant e um grave ris co , e que a prati ca lesiva sej a efetuada para s e defend er dest a situação e ai nda que s ej a tit ul ar do bem que est á ameaçado .
b) Est ado de Necessidade de Tercei ro: nest a sit uação o s uj eito age com o intuito de defender um bem alheio. Gabri el C es ar Zaccari a de Inell as (2001, 19) es tabel ece a segui nt e defi ni ção:
[ . . . ] t a mb é m c o n h e c i d o c o mo a u x í l i o d e t e r c e i r o o u a u x í l i o n e c e s s á r i o. N e s s e c a s o , o a ge n t e a t i vo p r o d ut o r d o r e s ul t a d o l e s i vo , nã o é o t i t u l a r d o b e m j ur í d i c o a me a ç a d o ; o a ge nt e , ve r i fi c a nd o q u e u ma d e t e r mi n a d a s i t ua ç ã o a p r e s e nt a p e r i go a u m b e m j ur í d i c o p e r t e n c e nt e a u m t e r c e i r o , a ge e m s ua d e fe s a p a r a q u e t a l b e m nã o s uc u mb a , e m v i r t ud e d o p e r i go e x i s t e n t e .
A confi guração do Est ado de Necessidade nest a espéci e ocorre quando o s ujeito causa um a l esão a um bem para defender de peri go outro bem de t ercei ro, d o qual não é t itul ar.
Quanto às ci rcunst ânci as as modali dades são:
a) Est ado de Necessi dade R eal: ocorre quando de fat o há um a situação de peri go, de ameaça, é caus a excludente de ili citude. Nest a si tuação preenchem-se todos os requi sitos para a confi guração do Est ado de Necessi dade, ou s ej a, que a práti ca l esiva decorra da defesa de um ris co atual , caus ado por al gum a caus a al heia a vont ade do agente, que não houvess e out ro meio para a defesa do bem . Assim, concl ui Gabriel Ces ar Zaccari a de Inel las (2001, p. 20):
[ . . . ] p a r a q ue s e ve r i fi q ue o e s t a d o d e n e c e s s i d a d e r e a l , é i mp r e s c i nd í ve l a e x i s t ê n c i a d e t o d o s o s r e q u i s i t o s d o p r e c e i t o l e ga l . A a u s ê n c i a d e q u a l q u e r u m d e s s e s r e q ui s i t o s , d e s c o n fi g u r a r á o e s t a d o d e ne c e s s i d a d e .
b) Est ado de Necessidade Putat ivo: o corre quando o s ujeito l es a outro bem acredit ando si ncerament e que se encont rava numa s ituação qu e est aria abarcada pel o est ado de neces si dade, de modo, que se de fato a situação esti vess e ocorrendo haveri a a excludente de ili cit ude. Contudo, nes te caso o que pode haver é apenas um a causa de exclusão de culpabilidade, haja vist a que s e trat a de uma di scrimi nant e putati va. As sim, l eciona Gabri el C es ar Zaccari a de Inell as (2001, p. 20):
[ . . . ] e s t a d o d e n e c e s s i d a d e p ut a t i vo é o q ue o c o r r e s e mp r e q ue o a g e nt e a t i vo c a u s a u m r e s u l t a d o d a no s o , mo vi d o p o r e r r o , p o u c o i mp o r t a nd o i n c i d a t a l e r r o , s o b r e o s p r e s s up o s t o s f á t i c o s d a e x c l u s ã o d a i l i c i t ud e o u s o b r e a e x i s t ê n c i a j ur í d i c a .
Conform e s e percebe para defini r o que é s e faznos casos put ativos deve haver prim ei r ament e um a anális e acerca do erro no ordenam ent o j urí dico brasil eiro.
Assim , o CP est abel ece u a adoção da Teori a Limit ada da Culpabili dade , de m odo que é possível se depreender a exist ênci a do Erro de Tipo e do Erro de P roibi ção.
No caso do Erro de Tipo é neces sário que a análi se veri fi que s e est e era evit ável ou inevitável , conforme estabel ece o art . 20, do CP . As sim, no caso do erro s er inevitável, o est ado de necess idade putat ivo s eri a caus a excludente de ili cit ude, vist o que ao equivocar-s e quando aos press upostos fát icos, o dolo ou a cul pa não podem incidir s obre a conduta do agente, sendo assim a condut a atí pica. Contudo, s e o erro em rel ação aos pres supostos fát icos era evitável, o dolo não pode i nci dir s ob re a conduta, ent ret anto o sujeito poderá s e r punido a títul o de culpa.
Se o Est ado de Necessidade decorre de Erro de P roi bição, ist o é, sobre a i licitude do fato, t ambém haverá dois desdobram ent os . Se o erro foss e inevitável, de modo que o suj eit o não tivess e cons ci ênci a da i licit ude do fato e nem ti vess e possi bilidade de chegar a ter não haverá punibilidade, pois embora o suj eit o aja dolosam ente, não há culpabilidade, em raz ão da falt a do requisito da potenci al consciência de il icit ude necess ário para a sua confi guração. J á se o erro era evitável a condut a s erá puni da dol os am ent e, ent retanto o CP est abel ece, em seu art. 21, que haverá dimi nuição de 1/6 a 1 3 da pena.
Quanto ao m eio de defes a se classi fica como:
a) Est ado de Necessidade Defensivo: ocorre quando o agent e impel ido pelo insti nto de conserv ação les iona o bem que l he causou ou contri buiu para causar o peri go. Assi m, leci ona André de Oliveira Pi res (2000, p. 33):
C a r a c t e r i z a o e s t a d o d e n e c e s s i d a d e d e fe n s i v o q ua nd o , u ma v e z p r e e nc h i d o s o s r e q ui s i t o s i nd i s p e n s á ve i s à c o n f i g ur a ç ã o d a s i t u a ç ã o n e c e s s á r i a , o a g e nt e , n o a fã d a s a l va ç ã o , i n v e s t e c o n t r a i n t e r e s s e q ue c a u s o u o u c o nt r i b ui u n a c a u s a ç ã o d a s i t u a ç ã o p e r i go s a .
b) Est ado de Necessidade Agress ivo: acont ece quando o suj eit o para salvar bem próprio ou de t erceiro de peri go les iona bem de um terc ei ro inocente, que não deu causa e nem cont ri buiu para a sit uação de risco. Deste modo ensina Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas (2001, p. 23), “[...] configura -
se o est ado de neces sidade agressivo, quando s acrifi ca -se o direito de pes soa inocente, ist o é, contra bem que pertença a quem não caus ou ou não contribuiu para a situação de perigo.”
É pos sível not ar, port ant o, que esta m odalidade de Est ado de necessidade decorre apenas cont ra terceiro inocent e que vem s ofre o dano.
2.7 Requisi tos Para a Configuraç ão
O art . 24, do CP , estabel ece al guns requisitos neces sários para a confi guração do Est ado de Neces s idade. São eles : peri go at ual, invol unt ariedade do peri go, i nevit abili dade de caus ar dano a outrem , am eaça a direito própri o ou alheio, aus ênci a de dever legal de enfrent ar o peri go, inexi gibilidade de condut a diversa, consci ênci a da situação de peri go .
2.7.1 Perigo atual
Conform e é possí vel se depreender da l ei tura do art. 24, do C P, é necess ári o para que se confi gure uma j ustificadora que o peri go s ej a atual, isto é pres ent e. C ontudo, t anto a doutri na como a juri sprudênci a vem ent endendo que tam bém é poss ível confi gurar s e o peri go for i minente .
Assim , cabe t ecer al gum as considerações acerca dos conceit os de peri go, atuali dade e i minênci a.
O peri go s e c aract eriza pelo fato de que há a possi bilidade de s e prever um ri sco, com base no conhecim ento empí ri co do ser humano.
A at uali dade é aqui l o que est á ocorrendo, isto é, que é pres ent e no momento.
A iminênci a é aquil o que est á prestes a acontecer, que não é atual, m as que est á próximo de chegar à atuali dade.
Desta form a, para caract erizar tal requi si to faz -s e neces sári o que est ej a ocorrendo ou prest es a ocorrer à impos ição de um risco a um bem jurí dico.
2.7.2 In volun taried ade
Est e requisi to refere -se ao fato de que não pode te r o s ujeito por sua vontade causado o dano. Todavi a, neste as pecto cabe dis cuss ão acerca da interpretação do tex to legal , “que não provocou por sua vontade” , de modo que, questi ona-s e s e soment e s e enquadra no caso dolos o ou tam bém n os casos de cul pa.
Tanto a dout ri na quanto a jurisprudência dis cut em est as possi bilidades . As si m, há quem o di ga que o l egisl ador ao introduzi r estes termos no texto l egal qui s trat ar apenas do dolo. Enquanto, há aquel es que discordam dizendo que t ambém a culpa foi abrangida pelo l egi sl ador. Assim , not a-s e que em rel ação ao dolo não há o que se questi onar, havendo o suj eito agi ndo com dolo não pode al egar o estado de necessi dade. Entretanto, será de suma import ânci a a i nterpretação nos cas os de culpa.
Assim , doutri nadores como Damásio de J esus admit em a possi bilidade da i nci dênci a do Est ado de Neces sidade, quando o agent e agiu com cul pa, com bas e no fundam ent o de que a volunt ari edade que o l egisl ador se referiu trat a da vont ade de causar o peri go, ou s ej a, a borda apenas o dolo.
Is to em raz ão de o Códi go Penal s ó punir culpos am ent e o agent e nos cas os expressos em l ei, o que de fato não ocorre no texto do art . 24. E ai nda alegam que at ravés de uma interpretação sist em áti ca do códi go, uti l izando do texto que se refere a t ent ativa, onde o termo utiliz ado t ambém é vontade, e que
refere -s e apenas ao dolo, e, port ant o, com bas e num a int erpret ação sistemát ica, not a -s e que o termo “vontade” é indicador apenas do dol o.
Aquel es que ent endem que a voluntari edade abrange t am bém a cul pa rebatem a fundam ent ação da corrente ant erior afi rmando que o Códi go só admi te que s ej a punido culposam ent e quando expres sam ent e es tabel ecido os fat os que s ão t ipifi cados por n orm as proibiti vas de conduta, por normas incrimi nadoras, o que não ocorre com o Est ado de Necessi dade, que trat a na verdade de um a norma permis siva. Ainda al egam que em bora o suj eit o que atua culpos ament e i nici alm ent e poss a t er agi do li cit am ent e, ao não ter o devido cuidado pass a a res ponder sim pelos danos que a sua cond ut a poss a vir a causar. Aqui cabe uma advert ênci a feita por Francis co Assis de Tol edo (1994, p. 185):
[ . . . ] n ã o s e c o nc l ua , c o mo fa z e m a l g u n s a ut o r e s , q ue s ó o a t o d o l o s o , nã o o c u l p o s o a fa s t a o e s t a d o d e ne c e s s i d a d e . E s s e s a u t o r e s confund em „pro vo cação d e per igo ‟ co m „p ro vo cação d e resultado ‟, d ua s s i t u a ç õ e s b a s t a nt e d i ve r s a s . Q ue m p r o vo c a c o ns c i e n t e me n t e um p erigo age „por sua vo ntade‟ e, em pr incíp io, atua licita mente, ma s p o d e c a u s a r , p o r n ã o t e r a p l i c a d o a d i l i g ê n c i a o u o c u i d a d o d e v i d o s , r e s u l t a d o s d a no s o s e c ul p o s o s . N e s s a hi p ó t e s e , c a r a c t e r i z a - s e u ma c o nd ut a c u l p o s a q ua nt o a o r e s ul t a d o , p o r t a nt o c r i me c u l p o s o , a d e s p e i t o d e o p e r i go t e r s i d o p r o vo c a d o p o r u m a t o vo l u n t á r i o d o a ge nt e .
Tam bém cabe ressalt ar o posi cionam ent o de M agalhães de Noronha (1975) apud André de Olivei ra Pires (2000, p. 41):
[ . . . ] l e r - s e „. . . p e r i go a t ua l , q ue nã o p r o vo c o u p o r s ua vo nt a d e . . . ‟ nã o é i nd i c a t i vo d e d o l o , j á q u e na c ul p a ( s t r i c t o s e n s u) t a mb é m e x i s t e vo n t a d e – vo nt a d e n a a ç ã o c a u s a l , e , p o r e x c e ç ã o , a t é n o p r ó p r i o r e s ul t a d o . A nó s no p a r e c e q u e t a mb é m o p e r i go c ul p o s o i mp e d e o u o b s t a o e s t a d o d e ne c e s s i d a d e .
Assim , verifi ca -se que na própri a culpa também há vont ade, não sendo o t ermo apenas indicati vo de dol o, mas tam bém de cul pa.
2.7.3 In evi tabi lidad e d e causar dan o a outrem:
É necess ário que a condut a lesiva s ej a o único m eio para salvaguarda do bem em peri go, isto é, que a úni ca form a para salvar um bem sej a lesando out ro . Assim , se houver outro m eio de cess ar o peri go que sej a menos gravos o ou que est ej a confor me o Di reito não haverá causa justi ficante. As sim expõe Grazi ell e Zampoli P erei ra (2005, p. 46) em sua monografia:
I s t o q ue r d i z e r q ue o c o mp o r t a me n t o l e s i vo q u e r s i g n i fi c a r q ue o c o mp o r t a me nt o l e s i vo d e v e s e r a ú n i c a s a í d a d e q u e d i s p õ e o a g e nt e . A t r a n s gr e s s ã o à o r d e m j ur í d i c a s ó p o d e s e r a d mi t i d a s e o a g e nt e nã o t i ve r ne n h u m o u t r o me i o d e c o nj ur a -l o .
Port ant o, é preci so que o agent e pratique a condut a lesiva como ultima r atio para a s alvação do bem .
Ainda deve -s e not ar que a anális e acerca da práti ca l esiva dev e ser feit a obs ervando -s e o caso concreto, de m odo que o órgão jul gado r concl ua cas uisti cam ente se a condut a foi l ícit a de fato.
2.7.4 Ameaça a di reito p róp ri o ou alh ei o:
Neste requis ito t am bém cabe al gumas considerações acerca dos termos utili z ados.
O termo “direito” expressa que a ameaça deve ser a qualquer bem ou interess e j urí di co tutel ado pel o ordenament o jurí dico.
A ameaça consi ste em ser provável a confi guração de um dano, isto é, um a presunção de peri cul osidade. Est a ameaça pode s er cont ra bem própri o ou bem al hei o, com o se extrai do art . 24, do CP.
2.7.5 Aus ênci a d e d ever l egal de enfren tar o peri go:
Aqui s e res sal ta que para que o agent e poss a al egar o est ado de necessidade não pode t er o dever legal de enfrentar o peri go. Ass im, no m ai s das vezes não podem al ega -lo o bombei ro, o poli ci al, o sal va -vidas et c.
Contudo, há di vergênci a na doutrina s obre qual dever o l egisl ado r quis s e referi r. Al guns al egam ser apenas o dever l egal enquanto outros diz em também ser cabível para deveres con tratuais , morais , reli gios os e cost um eiros.
O prim ei ro ent endim ent o faz uma int erpret ação lit eral da l ei, pois o códi go fala em dever l egal, port anto, aquel e que s e ori gina da l ei.
O s egundo posicionament o est abel ece que fica a crit éri o do órgão jul gador a i ncidênci a ou não do Est ado de Necessidade. Assim argument a Albert o Rufino Rodri gues de Sousa ( 1979) apud André de Olivei ra Pi res (2000, p.45):
[...] em “dever legal” d e enfrentar o per igo. O que por certo não i mp e d i r á , d e nt r o d a a mp l a ma r ge m d e a p r e c i a ç ã o q ue o s d i s p o s i t i v o s r e l a t i vo s a o e s t a d o d e n e c e s s i d a d e d e i x a m fr a nq ue a d a a o a p l i c a d o r d a l e i ( n o t a d a me n t e o s e n u nc i a d o s d o a r t . 2 0 , d o C ó d i go d e 1 9 4 0 e d o a r t . 2 5 , d o C ó d i go d e 1 9 6 9 ) , q ue t a mb é m a p r e s e nç a e a e xt e ns ã o d e d e ve r e s o r i u nd o s d e p r e c e i t o s d e d i r e i t o c o s t u me i r o , a s s i m c o m o d e p r e c e i t o s mo r a i s o u r e l i gi o s o s s e j a m c o n s i d e r a d o s e i n f l ua m no r e s u l t a d o f i na l d a va l o r a ç ã o a c e r c a d a i l i c i t ud e o u d a c u l p a b i l i d a d e .
Atualm ent e a dis cussão est á cess ada, haj a vist a que a reform a d e 1984 do Códi go P enal esclareceu a dúvi da, ao est abel ecer no art . 13, § 2º, do CP, as pes soas que t em o dever de agir:
§ 2 º A o mi s s ã o é p e n a l me n t e r e l e v a nt e q ua nd o o o mi t e nt e d e vi a e p o d i a p a r a e v i t a r o r e s u l t a d o . O d e v e r d e a gi r i n c u mb e :
a ) t e n ha p o r l e i o b r i ga ç ã o d e c ui d a d o , p r o t e ç ã o o u vi g i l â nc i a ; b ) d e o ut r a fo r ma , a s s u mi u a r e s p o n s a b i l i d a d e d e i mp e d i r o r e s u l t a d o ;
c ) c o m s e u c o mp o r t a me n t o a n t e r i o r , c r i o u o r i s c o d a o c o r r ê nc i a d o r e s u l t a d o .
Desta form a, o Est ado de Neces sidade não poderá i ncidi r se o agent e que praticou a condut a l esi va tinha o dever l egal , cont ratual ou ori ginou o peri go.
2.7.6 In exi gibilidad e d e condu ta di vers a
No ordenam ento jurídico brasi leiro a apreciação da inexi gibilidade de condut a divers a é fei ta sob o as pect o obj etivo, haja vi sta que é neces sári o que o s ujeito faça uma confrontação entre os bens em conflit o, para deli mi tar qual del es deve preponderar.
Ess a anál ise obj etiva decorre do fato de que o Brasil adot ou a Teori a Unit ári a do Est ado de Necessi dade, s endo assim abrange apenas as caus as j usti fi cant e s.
O que pode ocorrer é que em al guns casos não é exi gível do sujeito que ele deixe prevalecer um direit o superi or s obre o seu, contudo, est a condut a não pode ser lí cit a, s endo apenas um a caus a exculpante, e, port anto, passível de excl us ão de culpabili dade .
2.7.7 Cons ci ênci a d a si tuação de peri go:
Para confi gurar o Insti tuto é requisit o que o s ujeito t enha consci ênci a da situação de peri go, e m ai s que t enha o i ntuit o de se protege r
em raz ão do peri go. Is to si gnifi ca, que al ém de t er conhecim ento do peri g o, a condut a do suj eit o deve t er um elemento subj etivo, qual s ej a: a vont ade de salvaguarda de s eu bem . Assi m, ass evera André de Oli veira Pires (2000, p.
53):
A s s i m, c o mo s e i n fe r e , e x i gi r - s e -á d o a g e nt e q ue a c o nd u t a l e s i va p r a t i c a d a t e n ha s i d o mo t i va d a p e l a vo n t a d e d e s a l va ç ã o , p o i s c a s o c o n t r á r i o , me s mo q ue p r e s e nt e s o s e l e me nt o s o b j e t i vo s d a j us t i f i c a ç ã o , nã o s e p o d e r á f a l a r e m e s t a d o d e ne c e s s i d a d e . P o r c o n s e g u i nt e , r e s p o nd e r á o a ge nt e p e l o d e l i t o p r a t i c a d o .
Port ant o, faz -s e mister a presença tanto d os el ementos obj et ivos da conduta, com o dos subjet ivos da vont ade do autor.
2.8 E xces so n o Es tado de Necessidad e
Há determi nadas si t uações onde o s ujeit o ini ci a s ua condut a em Est ado de Neces sidade, m as após ces s ado o peri go ainda práti ca atos que lesi onam o out ro bem, e é ness as situações que s e verifica a pres ença do excesso.
O ex ces so, port ant o, é a condut a que extrapol a os lim ites necess ári os para a cessação do peri go. E pode se dar de duas formas, dolos a e cul pos a.
Na forma dolos a o excesso ocorre q uando o agent e tem consci ênci a de que est á extrapolando os limit es de s eu di rei to de defes a, da caus a de justi fi cação. Leciona André de Olivei ra Pires (2000, p. 60):
N o e x c e s s o d o l o s o , o a ge n t e ul t r a p a s s a r á , c o n s c i e n t e me n t e , o s l i mi t e s d a c a us a d e j u s t i fi c a ç ã o . Aq ui , o a ge n t e t e m c o ns c i ê nc i a d a d e s ne c e s s i d a d e d a c o nd ut a q ue p r a t i c a a p ó s s u a a t u a ç ã o l í c i t a , i s t o é , o a ge n t e s a b e q ue a s i t u a ç ã o d e p e r i go j á c e s s o u, t o d a vi a , c o n t i n u a a t u a nd o l e s i v a me nt e , a go r a c o m o i n t ui t o c r i mi no s o .
