EDGAR PEREIRA DA ROCHA

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

EDGAR PEREIRA DA ROCHA

O DANO IN RE IPSA EM MATÉRIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PREJUÍZO GERADO PELA DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO: UM ESTUDO A PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

NATAL-RN, 2020

O DANO IN RE IPSA EM MATÉRIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PREJUÍZO GERADO PELA DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO: UM ESTUDO A

PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada ao curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial à obtenção do título de especialista em Direito Administrativo.

Orientador(a): Prof. Me. Ricardo Cesar Ferreira Duarte Junior.

NATAL-RN, 2020

O DANO IN RE IPSA EM MATÉRIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PREJUÍZO GERADO PELA DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO: UM ESTUDO A

PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada ao curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial à obtenção do título de especialista em Direito Administrativo.

Aprovada em: ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________

Prof. Me. Ricardo César Ferreira Duarte Júnior Orientador

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE _______________________________________

Prof. Dr. Vladimir da Rocha França Membro interno

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE ______________________________________

Prof. Me. Adolpho Salim Simonetti Jamaleddine Membro externo

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

À minha Família...

Aos meus pais, Edilson Rocha e Rosilane Maria, e meus irmãos Ednardo Pereira da Rocha e Edilane Maria Pereira da Rocha, pura e simplesmente por serem maravilhosos.

A minha amada Gabriele, pelo companheirismo, carinho e paciência durante as longas madrugadas de estudo e dedicação a este trabalho.

A minha filha Laisla, a quem devo meu mais puro e integral amor.

Ao meu orientador Ricardo Duarte Jr., ilustre professor, por conduzir meus passos nesta experiência didática única.

Aos “Goliardos”, por serem verdadeiros amigos, os quais levarei para sempre no coração.

Aos funcionários da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, sobretudo

Tarcísio, figura humana e prestativa, pela eficiente e agradável prestação de seus serviços.

A presente pesquisa tem como objeto a análise da questão que envolve o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório (a exemplo da contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação) que, no entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça - STJ, constitui dano presumido (in re ipsa) ao Erário. Sobre o assunto, em regra, tem-se que para que se configurem atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 é exigida a presença do efetivo dano ao Erário. Todavia, no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, não se exige a presença do efetivo dano ao Erário. Isso porque, nessa situação, para o atual e majoritário entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o dano é presumido (dano in re ipsa). Desse modo, com a indevida dispensa de licitação, e por assim impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa o administrador público dano in re ipsa, não sendo necessário, por conseguinte, exigir do autor da ação civil pública o ônus da prova a respeito do tema. A partir desse contexto, o presente trabalho partirá da revisão e análise científico-jurídica dos fundamentos que embasam o entendimento atual da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e que se justifica a partir do fenômeno recente da afirmação cada vez maior da jurisprudência como fonte, marca essa que revela no Direito Brasileiro o prestígio e preponderância das decisões das Cortes Superiores. Constitui objetivo geral analisar se é juridicamente possível, à luz da Constituição Federal de 1988, bem como das legislações infraconstitucionais, admitir a configuração dos tipos infracionais do art. 10 (VIII), da Lei 8.429/1992, a partir de uma presunção de dano ao Erário. Já no que concerne aos objetivos específicos, elencamos os seguintes: a) visar a literatura (estado da arte) acerca dos temas que envolvem a problemática que se pretende abordar, com apresentação do entendimento da comunidade científico-jurídica; b) Identificar as fontes constitucionais e infraconstitucionais referentes à matéria de direito administrativo, licitação pública e improbidade administrativa, no que refere a discussão da temática; c) Analisar a norma do art. 10 (VIII), da Lei 8.429/1992, sua aplicação e interpretação conforme as prescrições do Decreto-Lei 4.657/42; d) Investigar e apresentar os fundamentos jurídicos que embasam o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça; e) apresentar as consequências jurídicas acarretadas aos agentes violadores dos tipos infracionais do art. 10 (VIII), da Lei 8.429/1992, a partir da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Diante da análise da legislação, da literatura jurídica e pela exposição dos entendimentos dominante e minoritário dos ministros que compõem o Superior Tribunal de Justiça (STJ), restou evidenciado quais os fundamentos jurídicos que integram a jurisprudência do STJ, assim como foram propostas reflexões jurídicas, críticas e proposições teórico-científicas sobre o tema proposto.

Palavras-chave: Dispensa de licitação. Dano in re ipsa. Improbidade. Superior Tribunal

de Justiça.

The present research has as its object the analysis of the issue that involves the loss resulting from the non-observance of the regular bidding process (as in the case of direct contracting, when no situation of dismissal or unenforceable bidding is characterized) that, in the current understanding of the Superior Court of Justice - STJ, constitutes presumed damage (in re ipsa) to the Treasury. On the subject, as a rule, it is necessary to configure acts of administrative improbity provided for in art. 10 of Law Nº. 8,429 / 92 the presence of actual damage to the Treasury is required. However, in the case of the conduct described in item VIII of art. 10, the presence of actual damage to the Treasury is not required. This is because, in this situation, for the current and majority understanding of the Superior Court of Justice (STJ), the damage is presumed (damage in re ipsa). Thus, with the undue exemption from bidding, and thus preventing the public administration from hiring the best proposal, the public administrator causes damage in re ipsa, therefore it is not necessary, therefore, to demand the burden of proof from the author of the public civil action. about the topic. From this context, the present work will start from the scientific-legal review and analysis of the foundations that support the current understanding of the jurisprudence of the Superior Court of Justice, and which is justified based on the recent phenomenon of the increasing affirmation of jurisprudence as a source, this mark reveals in Brazilian law the prestige and preponderance of the decisions of the Superior Courts. It is a general objective to analyze whether it is legally possible, in the light of the 1988 Federal Constitution, as well as the infra-constitutional legislation, to admit the configuration of the infraction types of art. 10 (VIII), of Law 8,429 / 1992, based on a presumption of damage to the Treasury. Regarding specific objectives, we list the following: a) aim at the literature (state of the art) on the themes that involve the problem that is intended to be addressed, with the presentation of the understanding of the scientific-legal community; b) Identify the constitutional and under constitutional sources related to the matter of administrative law, public bidding and administrative improbity, with regard to the discussion of the theme; c) Analyze the norm of art. 10 (VIII), of Law 8,429 / 1992, its application and interpretation according to the provisions of Decree-Law 4,657 / 42; d) Investigate and present the legal foundations that support the current jurisprudential understanding of the Superior Court of Justice; e) present the legal consequences entailed to agents who violate the infraction types of art.

10 (VIII), of Law 8,429 / 1992, based on the dominant jurisprudence of the Superior Court of Justice. In view of the analysis of the legislation, the legal literature and the exposure of the dominant and minority understandings of the ministers that make up the Superior Court of Justice (STJ), it remains to be seen what the legal foundations that make up the STJ's jurisprudence, as well as legal reflections were proposed, theoretical and scientific criticisms and propositions on the proposed theme.

Keywords: Bidding waived. Damage in re ipsa. Improbity. Superior Justice Tribunal.

AgRg Agravo Regimental.

CC Código Civil.

CF Constituição Federal.

DF Distrito Federal.

DS Desembargador.

STF Supremo Tribunal de Justiça.

STJ Superior Tribunal de Justiça.

Art. Artigo.

BA Bahia.

MJ Minas Gerais.

Rel. Relator.

RJ Rio de Janeiro.

RN Rio Grande do Norte.

SP São Paulo.

TJ Tribunal de Justiça.

TRF Tribunal Regional Federal

1 INTRODUÇÃO ... 10

2 EXAME ESTRUTURAL DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 10 DA LEI 8.429/1992 ... 13

2.1 SUBSTRATO LEGAL DA NORMA DE COMBATE À IMPROBIDADE E SUA NATUREZA JURÍDICA ... 13

2.2 DA (DES)NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONSISTENTES EM DISPENSA DE LICITAÇÃO: A FIGURA DO DANO IN RE IPSA ... 24

3 EXPOSIÇÃO E ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE COMPÕEM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) ... 34

3.1 DA AMOSTRA DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS CONTIDOS NOS JULGADOS EMANADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA EM EXAME ... 35

3.2 DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS AOS VIOLADORES DA NORMA DO ART. 10, VIII, DA Lei 8.429/1992 DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) ... 40

4 CONCLUSÃO ... 43

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 46

ANEXO - ACÓRDÃOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 49

1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objeto a análise da questão que envolve o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório (a exemplo da contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação) que, no entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça - STJ, constitui dano presumido (in re ipsa) ao Erário.

Sobre o assunto, em regra, tem-se que para se configurarem os atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92, é exigida a presença do efetivo dano ao Erário.

Todavia, no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, não se exige a presença da efetiva lesão ao Erário. Isso porque, nessa situação, para o atual e majoritário entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o dano é presumido (dano in re ipsa).

Para a Corte retro citada, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório, o prejuízo (dano patrimonial) ao Erário é considerado presumido (in re ipsa), porquanto o Poder Público, em decorrência de conduta ímproba do gestor – público –, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos.

Desse modo, com a indevida dispensa de licitação, e por assim impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa o administrador público dano in re ipsa, não sendo necessário, por conseguinte, exigir do autor da ação civil pública o ônus da prova a respeito do tema.

A improbidade administrativa se revela por meio do termo técnico “corrupção administrativa”, e se promove com o desvirtuamento da função pública. Há, portanto, uma afronta à ordem jurídica.

Apoiada no ordenamento jurídico, tanto no plano constitucional, como no infraconstitucional, é de se esperar que boa parte da sociedade brasileira aguarda por uma resposta estatal firme no combate à corrupção; e nesse contexto é que os operadores do Direito têm sido cada vez mais exigidos para atuar com um olhar axiológico sensível sobre os requisitos que devem ser demonstrados para eventual condenação do agente violador da norma – ou seja, causador de ato ímprobo.

Assim, é diante deste encadeamento de ideias que se revela a justificativa para a

presente pesquisa científico-acadêmica.

Nesse momento, apresenta-se como problemática do presente trabalho científico a seguinte questão: à luz da Constituição Federal de 1988, bem como das legislações infraconstitucionais, notadamente as leis de Licitações Públicas e de Improbidade Administrativa, é juridicamente possível, a partir de um enunciado científico válido, (in) admitir a configuração dos tipos infracionais do art. 10 (VIII), da Lei 8.429/1992 com supedâneo numa mera presunção de danos ao Erário?

Para se chegar a uma resposta à problemática supra, enumera-se as seguintes perguntas da pesquisa, quais sejam: a) A Lei 8.429/1992 prevê expressamente que as condutas descritas no artigo 10 configuram tipos infracionais com base em presunção de danos ao Erário; b) quais os fundamentos jurídicos adotados na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça utilizados em atividade hermenêutica do dispositivo supra;

e c) quais as consequências jurídicas que recaem sobre os agentes violadores da norma contida no artigo 10 da Lei 8.429/1992, ante ao entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça.

O presente trabalho partirá da revisão e análise científico-jurídica dos fundamentos que embasam o entendimento atual da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e que se justifica a partir do fenômeno recente da afirmação cada vez maior da jurisprudência como fonte, marca essa que revela no Direito Brasileiro o prestígio e preponderância das decisões das Cortes Superiores – até mesmo, sobre atos legislativos em sentido estrito.

Em relação aos procedimentos metodológicos e a técnica adotada na presente pesquisa, tem-se que: no que se refere ao fornecimento da base lógica da investigação será empregado o método indutivo; por sua vez, no que atine à abordagem do problema, a pesquisa se caracteriza por ser descritivo-exploratória.

A partir do capítulo 2 e seu subitem, abordou-se na presente pesquisa o exame estrutural da norma contida no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), bem como foi discorrido sobre a figura do dano in re ipsa.

Para se chegar à esta exposição e análise do artigo supra, partiu-se de uma breve excursão pela norma positivada acerca do instituto da improbidade administrativa, nos planos constitucional e infraconstitucional, a partir de estudos doutrinários desenvolvidos por administrativistas com ampla experiência nesta seara do Direito.

Durante o capítulo 3 e seu subitem tratou-se de expor e analisar os fundamentos

jurídicos que embasam o atual e majoritário entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, bem como as consequências jurídicas aos agentes que violam a norma do art. 10

da Lei de Improbidade, de acordo com a corrente maior que se instalou na jurisprudência desta Corte Superior.

Ademais, ainda no que diz respeito ao trato do desenvolvimento deste capítulo

“3” e “3.1”, a pesquisa que envolveu os julgados que firmam a jurisprudência sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça atendeu aos seguintes critérios: 1) decisões por relatorias de ministros e eventuais juízes convocados/substitutos, notadamente os que compõe a Primeira Seção (Direito Público), Primeira e Segunda Turmas, e eventualmente Terceira Seção (Direito Penal), Quinta e Sexta Turmas; 2) recorte temporal de 5 anos, a partir de dezembro de 2019 para janeiro de 2015.

Em relação à fonte de onde se extraiu o conteúdo dos julgados, utilizou-se aqui o repositório de jurisprudência do próprio sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, especificamente na seção “Jurisprudência em tese”, e publicações de acórdãos que ultrapassam a data do fechamento da Edição nº 38 que fora consultada, tendo em vista o recorte temporal de pesquisa jurisprudencial já tratada em parágrafo anterior.

Dessa maneira, pela análise da legislação, dos escritos doutrinários e pelo

confronto dos entendimentos dominante e minoritário dos ministros que compõem o

Superior Tribunal de Justiça (STJ), será possível tecer reflexões jurídicas, críticas e

proposições científicas sobre o tema proposto.

2 EXAME ESTRUTURAL DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 10 DA LEI 8.429/1992

O aumento do sentimento perante a sociedade brasileira de que houve aumento da corrupção no Brasil por decorrência – principalmente – da desonestidade funcional dos agentes públicos brasileiros é uma realidade.

Fábio Medina Osório pontifica que “reprimir juridicamente a improbidade administrativa é, sem dúvida, tarefa aliada à incessante busca de redução das imunidades daqueles que detêm poderes políticos e administrativos de enorme relevância”

, visto que,

“nem sempre quem ocupa cargos nos órgãos da administração pública honra e respeita o dever da boa e eficiente administração, quebrando a ordem jurídica para a satisfação de interesses divorciados dos anseios da sociedade”

.

A Lei Geral de Improbidade administrativa é na verdadeiro Código de Conduta dos agentes públicos brasileiros, pois, como norma jurídica, possui força coercitiva cogente, alcance nacional e balizador de todo o setor pública, em todas as suas vertentes fundamentais.

Em seus escritos, Marçal Justen Filho aduz que a improbidade administrativa consiste na “ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinárias, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei”

.

No que consiste à ação de improbidade administrativa, José dos Santos Carvalho Filho

assim a conceitua:

[...] é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa. Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade.

1 INTERNET. Barômetro global da corrupção. Disponível em <

https://static.poder360.com.br/2019/09/barometro-global-da-corrupcao-2019.pdf>. Acesso em 04 de outubro de 2019.

2 Teoria da improbidade administrativa – má gestão pública – corrupção – ineficiência, p. 21-22.

3 Vladimir da Rocha França. Invalidação judicial da discricionariedade – no regime jurídico- Administrativo brasileiro, p. 5.

4 Fábio Medina Osório. op. Cit., p. 183.

5 Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. p. 1.386.

6 Manual de Direito Administrativo, p. 1.111-1.112.

A ação de improbidade trata-se, pois, de uma resposta estatal para o combate à corrupção administrativa.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro

,

A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar e m enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade. A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a Constituição de 1988.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho exprime um raciocínio de que

“trata-se, sem dúvida, de sanções severas e necessárias à tutela jurídica alvejada (embora, lamentavelmente, nem sempre aplicadas)”.

2.1 SUBSTRATO LEGAL DA NORMA DE COMBATE À IMPROBIDADE E SUA NATUREZA JURÍDICA

A fonte constitucional da improbidade está prevista no art. 14, §9º, CF/88 (improbidade no período eleitoral – caráter preventivo)

; no art. 15, inciso V, CF/88 (suspensão dos direitos políticos em caso de improbidade)

; no art. 85, V, CF/88

7 Direito Administrativo. P. 1.070.

8 Op., Cit., p. 1.112.

9 Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

[...]

10 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

[...]

(improbidade na qualidade de crime de responsabilidade do Presidente da República)

; e, por fim, no art. 37, §4º, CF/88

(medidas e sanções de improbidade – Lei nº 8.429/92)

.

Destaque-se, por oportuno, que a Carta política de 1988 definiu as sanções e a natureza jurídica da improbidade administrativa, porém encarregou a lei ordinária a regulação do tema

.

Entende-se que o art. 37, §4º da CRF é norma de eficácia limitada

, estando hoje regulamentada pela Lei 8.429/1992

.

A Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as sanções aplicáveis ao agente público, servidor ou não, em razão de atos de improbidade praticados contra a Administração Pública.

11 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

[...]

V - a probidade na administração;

[...].

12 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

[...]

13 José dos Santos Carvalho Filho, op. Cit. P. 1.112.

14 Nesse sentido: “O diploma regulador da improbidade administrativa é a Lei nº 8.429, de 2.6.1992 (LIA), cuja estrutura se compõe de cinco pontos principais: (1º) o sujeito passivo; (2º) o sujeito ativo; (3º) a tipologia da improbidade; (4º) as sanções; (5º) os procedimentos administrativo e judicial.”. José dos Santos Carvalho Filho, op. Cit., p. 1.113.

15 [...] embora a Constituição tenha sido promulgada em 5-10-88, já prevendo as sanções para os atos de improbidade, o artigo 37, § 4o, não era autoaplicável, não podendo a Lei no 8.429/92 ser aplicada com efeito retroativo. Até a entrada em vigor dessa lei, apenas eram puníveis os atos que implicassem

enriquecimento ilícito, sendo cabíveis, em sede

judicial, apenas o sequestro e a perda de bens (na esfera cível) e as sanções penais cabíveis (na esfera criminal)”. Maria Sylvia di Pietro. Op., Cit., p. 1.076.

16 É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a Lei nº 8.429/92 não pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdão em REsp nº 1129121/GO. Relatoria do Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 03/05/2012. Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22CASTRO+MEIRA%22%29.MIN.&pr ocesso=1129121&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em 05 de outubro de 2019;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdão em REsp nº 1129121/GO. Relatoria da Ministra Eliana

Calmon, 2ª Turma, julgado em 03/05/2012. Disponível em

<https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22ELIANA+CALMON%22%29.MIN.

&processo=1129121&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em 05 de outubro de 2019.;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdão em REsp 1327792/CE. Relatoria do Ministro César Asfor Rocha, 2ª Turma, julgado em 26/06/2012. Disponível em https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22CESAR+ASFOR+ROCHA%22%29.

MIN.&processo=1327792&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em 05 de outubro de 2019.

17 Marçal Justen Filho. Op., Cit., p. 1.386.

Ricardo Duarte Jr.

destaca que, “conforme a exposição dos motivos, a finalidade da Lei de Improbidade Administrativa é ser um instrumento de combate à corrupção e ao vilipêndio do patrimônio público”.

O conceito de improbidade é geralmente associado ao de moralidade. Todavia, para os fins de aplicação da lei, a ideia de improbidade é conceitualmente mais ampla, pois abrange não só atos imorais praticados com ofensa aos princípios da Administração Pública, como os atos ilegais em sentido estrito – aqueles praticados com ofensa às regras positivadas no ordenamento jurídico.

Nesta senda, assevera Maria Sylvia Zanella de Pietro

:

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

José Guilherme Giacomuzzi aduz que “o dever de probidade é a função subjetiva e positiva do princípio jurídico da moralidade administrativa insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988”.

Ademais, ato de improbidade pode referir-se não apenas a um ato administrativo, no sentido jurídico do termo, mas também a uma conduta ou mesmo a uma omissão.

No que diz respeito à natureza jurídica da improbidade administrativa, é sabido que não se trata de ilícito penal (art. 37, §4º, CF/88), mas, sim, de natureza jurídica de ilícito cível, dependendo de ação civil

.

18 Improbidade Administrativa: Aspectos Teóricos e Práticos, p. 81.

19 Nesse sentido, Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, p. 115; EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, Improbidade administrativa, cit., 2. ed., 2004, p. 120, APUD José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, p. 1.112. “Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro”. Maria Sylvia di Pietro. Direito Administrativo, p. 1.072.

20 Direito Administrativo. P. 1.070.

21A moralidade administrativa e a boa-fé da administração pública – o conteúdo dogmático da moralidade administrativa, p. 177.

22 “Embora a lei fale em ato de improbidade, tem-se que entender que o vocábulo ato não é utilizado, nesses dispositivos, no sentido de ato administrativo (por nós definido no item 7.4 deste livro). O ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão, a uma conduta”. Maria Sylvia Zanella di Pietro, op. Cit., p. 1.088.

23 Maria Sylvia di Pietro. Op., Cit., p. 1.097. Tal entendimento também pode ser encontrado em julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É possível a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público objetivando a apuração de ato ímprobo atribuído a magistrado mesmo que já exista concomitante procedimento disciplinar na Corregedoria do Tribunal acerca dos mesmos fatos, não havendo usurpação das atribuições da Corregedoria pelo órgão ministerial investigante. A mera solicitação para que o juiz preste depoimento pessoal nos autos de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para apuração de suposta conduta ímproba não viola o disposto no art. 33, IV, da LC nº 35/79 (LOMAN).” SUPERIOR

Merece transcrição, nesse sentido, a doutrina de Maria Sylvia di Pietro

, in verbis:

A primeira observação a fazer é no sentido de que um ato de improbidade administrativa pode corresponder a um ilícito penal, se puder ser enquadrado em crime definido no Código Penal ou em sua legislação complementar. É o que decorre da própria redação do dispositivo constitucional, quando, depois de indicar as medidas sancionatórias cabíveis, acrescenta que a lei estabelecerá sua forma e gradação “sem prejuízo da ação penal cabível”. Por outras palavras, pode ocorrer que algum dos ilícitos definidos em lei como ato de improbidade corresponda a um crime definido em lei, por exemplo, a um dos crimes contra a Administração Pública previstos no capítulo pertinente do Código Penal ou a um dos crimes de responsabilidade definidos na legislação específica sobre a matéria, já referida no item anterior.

Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, não constitui crime, mas pode corresponder também a um crime definido em lei: (b) as sanções indicadas no artigo 37, § 4o, da Constituição não têm a natureza de sanções penais, porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicação das medidas sancionatórias nele indicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”; (c) se o ato de improbidade corresponder também a um crime, a apuração da improbidade pela ação cabível será concomitante com o processo criminal.

Além disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor público, corresponde também a um ilícito administrativo já previsto na legislação estatutária de cada ente da federação, o que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para apuração de responsabilidade. No entanto, as penalidades cabíveis na esfera administrativa são apenas as previstas nos Estatutos dos Servidores. Não pode especificamente ser aplicada a pena de suspensão dos direitos políticos, por atingir direito fundamental, de natureza política, que escapa à competência puramente administrativa. Não se pode enquadrar a improbidade administrativa como ilícito puramente administrativo, ainda que possa ter também essa natureza, quando praticado por servidor público.

A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter consequências na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário. (Grifos originais).

Também há de se destacar que a improbidade não se confunde com as sanções administrativas. Essas infrações funcionais são tratadas em processos administrativos; já

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1ª Turma. RMS 37.151-SP, Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Sérgio Kukina, julgado em 7/3/2017. (Grifo nosso). Disponível em <

http://www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0609.pdf>. Acesso em 19 de novembro de 2019.

24 Op., Cit. P. 1.077-1.078. Há quem discorde da natureza de ilícito civil da improbidade administrativa.

Nesse sentido, Rita tourinho, corroborando com o raciocínio jurídico de Fábio Medina Osório, se filiam à corrente que afirma prever a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) ilícitos e sanções de natureza administrativa, que fazem parte do direito administrativo sancionador. Discricionariedade administrativa – improbidade & controle principiológico, p. 158.

as sanções por improbidade administrativa estão sujeitas à reserva de jurisdição. Referido entendimento já está consubstanciado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):

“Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário.

Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão”²⁵

As sanções para atos de improbidade administrativa estão previstas na própria Constituição Federal, sendo notadamente a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário

.

No plano infraconstitucional, a Lei de Improbidade instituiu as sanções constitucionalmente arroladas e positivou adicionalmente outras consequências.

Maria Sylvia di Pietro

relaciona, didaticamente, as quatro modalidades de atos de improbidade administrativa:

a) os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º);

b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10);

c) os que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A, acrescentado pela Lei Complementar nº 157/16);

d) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Nesse momento faz-se um recorte no tema a fim de delimitação do objeto de estudo do presente trabalho científico, haja vista que o problema da pesquisa envolve especificamente a análise jurídica que envolve a norma do art. 10, VIII da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que trata dos atos administrativos que causam prejuízo ao Erário, especificamente ante a “dispensa indevida de processo licitatório”.

A correlação das matérias sobre improbidade administrativa e licitações públicas é bastante próxima, porquanto “o dever de licitar está intimamente ligado ao dever de probidade”.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres de órgão ou entidade pública.

25 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso em mandado de segurança nº 24699. Relatoria do Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30/11/2004. Disponível em

<http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2180181>. Acesso em 05 de outubro de 2019.

26 Art. 37: [...] §4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (Grifo nosso).

27 Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. p. 1.088.

Há uma ressalva a ser feita para que o parágrafo anterior seja devidamente compreendido: dos três dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o art.

10 da Lei de Improbidade fala em ação ou omissão, dolosa ou culposa, já que o dispositivo assim prevê expressamente. Nos artigos 9º e 11 exige-se a comprovação tão somente do dolo, conforme prevê expressamente a Lei.

Inobstante o presente capítulo referir-se especificamente à estrutura normativa do art. 10 da Lei 8.429/1992, se faz necessária, de antemão, uma breve explanação geral dos atos de improbidade previstos nesta Lei, o que se faz apresentando não apenas o art.

10, mas também os 9º e 11.

A lista de atos de improbidade apresentada nos incisos de cada dispositivo não é taxativa, mas meramente exemplificativa

. Com efeito, o mesmo ato pode, inclusive, ser enquadrado em mais de uma das hipóteses apresentadas. Nesse caso, aplicam-se as sanções previstas para a infração mais grave.

Merece atenção o fato de que as sanções utilizadas para punir atos que importam enriquecimento ilícito são mais rígidas que as aplicáveis aos atos que causam prejuízo ao erário, as quais, por sua vez, são mais rígidas que as aplicáveis aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Desse modo, a Lei 8.429/1992 estabelece uma hierarquia entre os atos de improbidade, porquanto pune com mais rigor aqueles que considera mais graves.

Como a lei supra classificou os atos de improbidade em três categorias, explica Celso Antônio Bandeira de Mello

que

Dependendo de o comportamento enquadrar-se em uma ou outra delas, em ordem decrescente, o prazo de suspensão dos direitos políticos varia de um máximo definido entre oito a dez anos a um mínimo de três a cinco anos; as multas civis variam de um máximo de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial a um mínimo de até cem vezes a remuneração do agente; a proibição de contratar e receber benefícios varia de um máximo de dez anos a um mínimo de três anos.

Anote-se, ainda que, a teor da Lei 12.813, de 16.5.2013, art. 12, incorre também em improbidade administrativa, referida na Lei 8.429, o agente público do Poder Executivo federal que, no exercício de cargo ou emprego, ou depois dele, praticar atos que, a teor dos artigos 52 e 62 da referida Lei

28 José dos Santos Carvalho Filho, op., Cit., p. 1.123. No entender de Ricardo Duarte Jr., “Isso (rol de natureza exemplificativa) fica demonstrada através da palavra ‘notadamente’ ao final do caput dos arts.

9º, 10 e 11. No caput destes artigos há a prescrição sobre as condutas a serem observadas pelos agentes públicos e, ao final, a palavra ‘notadamente’ faz remissão à observância dos incisos, que atuam de forma apenas exemplificativa, de modo a auxiliar a interpretação, trabalhando como diretriz ao

intérprete/aplicador da norma”. Op., Cit, p. 83.

29 Curso de Direito Administrativo, op., Cit., p. 964.

12.813/2013, configurem situações por ela qualificadas como hipóteses de conflitos de interesse.

Nesse sentido, agora tratando em ordem decrescente, como se refere Celso Antônio Bandeira de Mello

, incorre em ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito aquele que auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, direta ou indireta, em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública, conforme art. 9º e seus incisos, da Lei de Improbidade

.

O agente público que incorre no ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito está sujeito às seguintes cominações previstas no art. 12 da Lei de Improbidade

,

30 Idem, ibidem.

31 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

32 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

quais sejam: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

ressarcimento integral do dano, quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Destaque-se, por oportuno, que ainda que não haja danos ao Erário, é perfeitamente possível, segundo entendimento já manifestado no âmbito do Superior tribunal de Justiça, a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei nº 8.429/92), excluindo-se, todavia, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao Erário. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE LESÃO AO

PATRIMÔNIO PÚBLICO EM ATO DEIMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n. 8.429/1992), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. Isso porque, comprovada a ilegalidade na conduta do agente, bem como a presença do dolo indispensável à configuração do ato de improbidade administrativa, a ausência de dano ao patrimônio público exclui tão-somente a possibilidade de condenação na pena de ressarcimento ao erário. As demais penalidades são, em tese, compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 9º da LIA. (Grifo nosso). ³³

Na sequência, incorre em ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres de órgão ou entidade pública, conforme art. 10 e seus incisos, da Lei de Improbidade

.

[...]

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

33 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acórdão em REsp 1.412.214-PR, Rel. Min.Napoleão Nunes Maia Filho. Relatoria do Min.Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves,

julgado em 8/3/2016, DJe28/3/2016. Disponível em <

https://scon.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270580%27>.

Acesso em 19 de novembro de 2019.

34 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

A Lei Complementar 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e criou uma quarta espécie de ato de improbidade administrativa:

Seção II-A: Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art.

1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei.

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

XXI - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.

O art. 12, II, da Lei de Improbidade

prevê as sanções àquele que incorre no art.

10, também daquela legislação, quais sejam: ressarcimento integral do dano; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;

perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Por fim, destaque-se que incorre em ato de improbidade administrativa o agente que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Inobstante a lei mencionar expressamente apenas os citados princípios, constitui ato de improbidade a violação a qualquer princípio da Administração Pública

, como eficiência, motivação, publicidade, interesse público, razoabilidade etc.

O art. 11 da Lei de Improbidade

encarrega-se de prever estas condutas: praticar ato visando fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competência;

35 Art. 12. [...]

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

[...]

36 “Entre os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, alguns são definidos especificamente em sete incisos; mas o caput deixa as portas abertas para a inserção de qualquer ato que atente contra “os princípios da administração pública ou qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”. Vale dizer que a lesão ao princípio da moralidade ou a qualquer outro princípio imposto à Administração Pública constitui uma das modalidades de ato de improbidade”. Maria Sylvia Zanella de Pietro. Op., Cit., p. 1.071.

37 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.

retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; revelar informação sigilosa de que tem ciência em razão das suas atribuições; negar publicidade aos atos oficiais;

frustrar a licitude de concurso público; deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação

; transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere

.

Por fim, o art. 12, III, da Lei de Improbidade

, prevê as sanções àquele que incorre no art. 11, sendo estas: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Tecidas as considerações gerais acerca dos arts. 9º, 10 e 11, todos da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), passa-se agora ao exame mais aprofundado acerca do inciso VIII, do art. 10 da referida Lei.

2.2 DA (DES)NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONSISTENTES EM DISPENSA DE LICITAÇÃO: A FIGURA DO DANO IN RE IPSA

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.

38 Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015.

39 Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018.

40 Art. 12. [...]

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

É importante atentar-se ao fato de que para que o Estado possa desempenhar as suas atividades instrumentais, eis que necessita de bens, serviços e instalações, que são fornecidos muitas das vezes por particulares, por meio contratos administrativos, que, como forma de observar ao princípio da impessoalidade e moralidade administrativa, devem ser previamente licitados

, consoante imperativo constitucional, porquanto a Administração Pública se movimenta dentro de um conjunto de princípios e normas que, paradoxalmente, ao mesmo tempo que lhe asseguram privilégios e prerrogativas, também impõem limites e restrições aos particulares.

Vinicius Figueiredo de Souza destaca que a licitação é a regra de observância imperativa, podendo ser afastada sua obrigatoriedade na presença das hipóteses legais em que o certame não tem como ocorrer, restando facultada a sua realização ou se tornando inviável, conforme os artigos 17, 24

e 25

da Lei nº 8.666/1993, respectivamente. Esse

“afastamento” será irregular quando ausente os pressupostos fáticos e jurídicos para a não realização do certame, sendo considerado um ato ilegal, visto que a licitação deveria ter ocorrido.

Existe, pois, diversas situações em que a licitação pode ser indevidamente afastada, e, por oportuno, recorre-se a exemplos clássicos de dispensa ilegal de licitação em artigo científico produzido por Vinicius Figueiredo de Souza

:

Uma série de expedientes são utilizados para indevidamente deixar de licitar, como por exemplo o fracionamento de licitações, que se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior a determinada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta. Por exemplo, a lei impede a utilização da modalidade convite para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços de idêntica natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente,

41 Celso Antônio Bandeira de Melo Apud Adilson Abreu Dallari. Aspectos jurídicos da licitação, vaticina que por força do princípio da isonomia não pode a Administração “desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém”. Apoiado nos escritos de Celso Antônio Bandeira de Mello, Vladimir da Rocha França enfatiza que o princípio da igualdade “tem por objetivo proteger o indivíduo contra perseguições e favoritismos do Poder Estatal. Veda o tratamento não uniforme do indivíduo com seus semelhantes, na discriminação que a lei precisa fazer das situações individuais, a fim de estabelecer abstratamente o regime jurídico cabível”, op., Cit, p. 69.

42 Adilson Abreu Dallari. Aspectos jurídicos da licitação, p. 1. Vladimir da Rocha França ainda lembra:

“No Estado de Direito, todas as atividades estatais encontram-se subordinadas à ideia de submissão ao ordenamento jurídico vigente. Este é constituído de preceitos normativos que orientam e disciplinam juridicamente as relações relevantes para o próprio direito. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa – no regime jurídico-Administrativo brasileiro, p. 47.

43 Art. 24. É dispensável a licitação: (Grifo nosso) [Omissis] (Grifo nosso).

44 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[Omissis] (Grifo nosso).

45 A necessidade (ou não) do efetivo prejuízo ao Erário para o ressarcimento nos casos de afastamento indevido de licitação: a figura do dano in re ipsa, p. 1.

46 Op., Cit., ibidem.

sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços. (Grifo nosso).

O fracionamento de licitações, contudo, não é o único exemplo, mas apenas uma de várias possibilidades de afastamento indevido da licitação.

Assim está disposta a redação do inciso VIII, do art. 10, da Lei de Improbidade:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Grifo nosso).

Pela leitura do dispositivo supra, tem-se que qualquer dispensa indevida de licitação, configurada como ato de improbidade, causa prejuízo ao Erário.

Diante do texto normativo, ao menos três situações podem ensejar a (não) aplicação do dispositivo normativo do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, sendo eles:

(a) uma hipótese de dispensa indevida de licitação não representar ato de improbidade, embora ilegal, pois não estão presentes os pressupostos da Lei nº 8.429/92, como a indispensável má-fé (inocorrência de improbidade);

(b) um caso de dispensa indevida de licitação representar ato de improbidade e prejuízo ao Erário (improbidade administrativa enquadrada no art. 10 da Lei n º 8.429/92);

(c) por fim, um caso de dispensa indevida de licitação não gerar qualquer prejuízo patrimonial ao Estado, e mesmo assim se tratar de ato de improbidade (improbidade administrativa enquadrada no art. 11 da Lei n º 8.429/92).⁴⁷

Decerto que o item “c” da citação retro é hipótese em que as discussões mais se acirram sobre o tema, porquanto há decisões recentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que adotam a figura do dano in re ipsa no ato de improbidade administrativa consistente no afastamento indevido de licitação, determinando o ressarcimento aos cofres públicos, conquanto não tenha havido prejuízo ao Erário.

Entrementes, num simples exercício hermenêutico, o intérprete da norma encimada pode vir crer que qualquer dispensa indevida de licitação gera – necessariamente – prejuízo ao Estado, e que isto pode atrair a incidência da norma contida no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade.

47 Vinícius Figueiredo de Souza, Op., Cit., ibidem.