UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
TIRZA DE CARVALHO SOUSA
A LEGALIDADE DA GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
FEDERAIS NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988
TIRZA DE CARVALHO SOUSA
A LEGALIDADE DA GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho
TIRZA DE CARVALHO SOUSA
A LEGALIDADE DA GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Monografia apresentada no Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho
Universidade Federal do Ceará
________________________________________________ Prof. Flávio José Moreira Gonçalves
Universidade Federal do Ceará
________________________________________________ Cristiane Pessanha Barreto
AGRADECIMENTOS
A meus pais João e Ana Tereza, pelo amor incondicional e pelo sacrifício que fizeram para que este momento se concretizasse.
A meus irmãos Esdras e Joseany pelo caminho que trilharam antes de mim, me inspirando e motivando nos momentos difíceis.
A meu namorado Jônatas, pela compreensão, paciência, carinho e amor.
RESUMO
O presente estudo analisa a legalidade ou não da greve no serviço público no Brasil, baseados na Constituição Federal de 1988. Trata-se de tema atual que tem gerado amplas discussões na doutrina e jurisprudência, sendo sua importância reforçada no contexto de uma sociedade que necessita, cada vez mais, dos serviços públicos, em contraposição ao direito de greve amparado constitucionalmente aos trabalhadores em geral.
ABSTRACT
This study examines the legality or otherwise of the strike in the public service in Brazil, based on the Federal Constitution of 1988. It is currently subject that has generated extensive discussions on doctrine and jurisprudence, and its importance increased in the context of a society that need, increasingly, public services, as opposed to the constitutionally protected right to strike for workers in general.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DO DIREITO DE GREVE ... 12
1.1 ORIGEM DA PALAVRA GREVE ... 12
1.2 DEFINIÇÃO DE GREVE ... 12
1.3 CONCEITO ... 13
1.4 FUNDAMENTO DA GREVE ... 15
1.5 NATUREZA JURÍDICA DA GREVE ... 16
1.5.1 Quanto ao Direito Positivo ... 17
1.5.2 Quanto aos efeitos sobre o contrato de trabalho ... 17
1.6 RESUMO HISTÓRICO ... 18
1.7 ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL ... 19
1.8 A GREVE NO ORDENAMENTO JURÍDICO DE ALGUNS PAÍSES ... 21
1.9 TIPOS DE GREVES E OUTRAS FIGURAS ... 24
2 DOS SERVIDORES PÚBLICOS ... 28
2.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO ... 28
2.2 CARACTERÍSTICAS ... 29
2.3 CLASSIFICAÇÃO ... 29
2.4 LIMITAÇÕES PRÁTICAS ... 30
2.4.1 Princípio da supremacia do interesse público ... 30
2.4.2 Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais ... 31
2.4.3 Relativização do instituto da negociação coletiva nas greves remuneratórias em face do princípio da legalidade orçamentária ... 33
3 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ... 34
3.1 REFLEXÃO SOBRE AS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO GRAU DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ... 34
3.1.1 Classificação adotada por Maria Helena Diniz ... 34
3.1.2 Classificação adotada por José Afonso da Silva ... 35
3.1.3 Classificação adotada por Luís Roberto Barroso ... 38
3.2 APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 39
3.2.1 A eficácia dos Direitos Fundamentais como direito de defesa ... 39
3.2.2 A eficácia dos Direitos Fundamentais de cunho prestacional ... 40
4 DA GREVE DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL ... 42
4.1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 ... 42
4.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1988, E A RECEPÇÃO DA LEI Nº 7.783/89 ... 43
4.3 A LEGALIDADE DA GREVE ... 46
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 50
REFERÊNCIAS ... 52
INTRODUÇÃO
A paralização das atividades funcionais dos servidores públicos federais, chamada de greve, nos termos da constituição de 1988 deve ser concebida como uma das mais importantes conquistas do servidor sendo, porém, uma complexa manifestação coletiva produzida pela sociedade contemporânea.
A Constituição cidadã insere o direito de greve no elenco dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores do setor privado nos seguintes termos:
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos, justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral. É importante lembrar que os serviços essenciais à comunidade tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público, cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente, como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e liberdades dos indivíduos.
Quanto ao servidor público civil da Administração direta, autárquica e fundacional, o art. 16 da Lei 7783 dispõe expressamente que: “Para os fins previstos no art. 37, VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido".
A existência mora "legislatoris" em regulamentar o inciso VII do art. 37 da Constituição, no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, não há como negar que a têm suscitado grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
O presente estudo monográfico, cujo título é a “A legalidade da greve dos servidores públicos federais no Brasil após a Constituição de 1988”, foi escolhido em razão da grande relevância do tema e do embate jurisprudencial e doutrinário existente quanto à legalidade ou não da Greve no serviço público do Brasil na atualidade.
Mediante os conflitos atuais sobre o tema, esse trabalho pretende, através de pesquisas bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais, fazer uma abordagem a cerca da legalidade do exercício do Direito de Greve dos Servidores Públicos no Brasil conforme a Constituição de 1988.
Nesta pesquisa, onde se pretendeu imprimir maior coesão ao desenvolvimento da temática proposta, a monografia ficou estruturada em quatro capítulos.
Assim, no primeiro capítulo, a abordagem iniciou-se pelas considerações sobre a origem da palavra greve, seus antecedentes históricos no Brasil e no mundo, a delimitação conceitual, fundamentos e natureza jurídica deste instituto.
Já no segundo capítulo, teceram-se considerações próprias da greve do servidor público, a natureza jurídica e as possíveis limitações que estes servidores poderão enfrentar quando do exercício concreto do direito. Não haveria legitimidade numa paralisação coletiva que não respeitasse princípios como da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços
essenciais.
Na seqüência, no terceiro capítulo, passou-se a analisar as variadas teorias acerca da aplicabilidade das normas constitucionais. Ainda neste capítulo, buscou-se interpretar o sentido da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais a que aludiu a Constituição.
1 DO DIREITO DE GREVE
1.1 ORIGEM DA PALAVRA GREVE
Na França, havia uma praça denominada Place de Grève, onde as pessoas tornavam públicos seus inconformismos com alguma situação, firmavam contratações de empregados e realizavam eventos diversos, como inúmeras execuções de penas de morte, momento em que o povo parisiense se aglomerava para assistir aos espetáculos de crueldade.
Consoante lição de Rinaldo Guedes Rapassi:
A palavra GREVE deriva do latim vulgar grava, que significa praia de areia. Sua
utilização com o sentido similar ao que contém hoje, remonta ao quartel do século XIX, quando, na França, os desempregados ou os inconformados com as condições de trabalho costumavam reunir-se com freqüência na Place de Grève, areal vizinho ao
rio Sena. 1
Por outro lado, segundo Sérgio Pinto Martins, a origem da palavra parece não vir da expressão praia de areia, mas por ser a praça uma localidade em que se acumulavam gravetos trazidos pelas enchentes do Rio Sena.
Entretanto, para não correr o risco do regresso ao infinito, é mais pertinente que se associe o termo greve à origem mais direta. Assim, no sentido que será abordado nesta monografia, tem sua origem direta no nome Place de Grève, uma praça parisienses que servia de palco para contratação de mão-de-obra pelos empregadores e de ponto de encontro dos trabalhadores descontentes com as condições da prestação de serviços.
1.2 DEFINIÇÃO DE GREVE
O direito de greve pode ser entendido, de acordo com seus princípios fundamentais, como a recusa concertada de cumprir as obrigações do contrato de trabalho, por parte dos trabalhadores legitimamente representados, para que obtenham o acolhimento de reivindicações de caráter profissional.
São os trabalhadores legitimamente representados pelos sindicatos. É por isso que se diz que a greve é um direito sindical. Há necessidade de que o sindicato, por sua assembléia, resolva paralisar o trabalho. Deve a deliberação sindical obedecer às normas legais vigentes sobre a matéria, bem como os estatutos e normas regulamentares da entidade, sob pena de ilegalidade do movimento, com suas conseqüências jurídicas.
Pode a greve incidir sobre a categoria inteira, como sobre uma ou algumas empresas. A paralisação pode ser total ou parcial. As reivindicações devem ser rigorosamente restritas às atividades profissionais. Admite-se que a greve tenha por objeto reivindicações sobre a prestação dos serviços, inclusive a respectiva remuneração, como os direitos de natureza assistencial ou previdenciária.
É absolutamente imprescindível que os dirigentes do movimento promovam a notificação dos sindicatos empresariais ou as próprias empresas, para que seja tentado o acordo. Sem o cumprimento desta exigência, a greve não adquire consistência, não podendo produzir os seus efeitos jurídicos.
1.3 CONCEITO
A palavra greve tem significante relevo. A depender do que se entende por ela, o que está fora de sua incidência conceitual terá conseqüência jurídica diversa da estabelecida pelo ordenamento pátrio.
A greve é conceituada pelo art. 2º da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, como sendo a suspensão coletiva temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços ao empregador.
Rinaldo Guedes Rapassi conceitua a greve como sendo:
melhoria das próprias condições de trabalho ou, ainda, ao mero cumprimento, em seu próprio favor, das disposições legais ou convencionais já em vigor. 2
Para Francisco Antônio de Oliveira a greve “é uma espécie de pressão coletiva e temporária de que os trabalhadores lançam mão para vencer as resistências do empregador quando superada ou inoperante a negociação, por deliberação da assembléia geral de entidade sindical representando a categoria profissional, com o objetivo de conseguir melhoria nas condições de trabalho vigentes.” 3
Já Amaurí Mascaro do Nascimento conceitua greve como sendo “primeiro a suspensão temporária do trabalho; segundo um ato formal condicionado à aprovação do sindicato mediante assembléia; terceiro paralisação de serviços que tem como causa o interesse se trabalhadores; quarto tem por finalidade a reivindicação de melhorias”. 4
Assim, não se poderá reconhecer uma greve intentada por uma só pessoa, já que é um ato, necessariamente, plurissubjetivo. Uma paralisação individual poderá ser vista como desídia, insubordinação, revolta ou qualquer outra manifestação do pensamento, mas nunca será uma greve.
Sobre o termo paralisação, merece esclarecer que este não é o único meio de se proceder à greve, mas o tanto mais comum quanto o mais grave. Qualquer interferência considerável na execução do contrato de trabalho, com suficiente força reivindicatória, pode ser um método de realização do movimento.
Logo, pode ser mencionado outro importante elemento do conceito apresentado, que é a temporariedade. Com efeito, o movimento só se justifica enquanto perdurar a situação julgada insustentável pelos obreiros. Uma vez que seja findada a negociação ou declarada a abusividade do movimento, aqueles deverão retornar às suas atividades laborais ordinárias. Esse elemento tem como justificativa direta a máxima de que a paralisação deverá ter uma utilidade. Portanto, razoavelmente, deve buscar um fim útil para os participantes, enquanto trabalhadores.
2 RAPASSI, Rinaldo Guedes. Direito de Greve de Servidores Públicos. São Paulo: LTr, 2005. p. 56 3
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Direito Individual e Coletivo do Trabalho: doutrina, jurisprudência, direito Sumular e direito comparado. 2. ed. Ver. Atual. Ampl. E reordenada da obra Direito do Trabalho em sintonia com a nova Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais,2000. p. 497.
4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 26. ed. Ver e atual. São Paulo:LTr, 2000.
Enfim a greve é um instrumento que se vale determinado segmento da sociedade civil para participar da organização do Estado, da formulação de políticas públicas, e da distribuição das prioridades de governo.
1.4 FUNDAMENTO DA GREVE
O fundamento da greve como direito está no princípio da liberdade de trabalho. Uma pessoa não pode ser constrangida a trabalhar contra a sua vontade e em desacordo com as suas pretensões. Se assim fosse, estaria irremediavelmente comprometida a liberdade de trabalho, valor central que divide dois períodos da história, a escravidão e o trabalho livre. O trabalho não se desvincula da pessoa que o presta e está intimamente ligado à personalidade. O trabalho subordinado é prestado nas sociedades modernas com base no contrato e este deve ter condições justas e razoáveis.
Nosso ordenamento jurídico não compele, nem poderia fazê-lo, ninguém ao labor, conforme a liberdade apregoada pelos ditames constituídos (art. 5º, caput e inciso II, CF), mormente quando as condições de trabalho são desestimulantes. Para a valorização destas é que existe o movimento paredista. Sua finalidade consiste em reivindicar melhores condições de trabalho.
Como salientam aqueles autores franceses, a greve, em si mesma, não constitui um dissídio coletivo: é um meio utilizado por uma das partes para obter uma solução vantajosa. Pressupõe um dissídio anterior.
A greve só se configura se observados os seus aspectos formais, previstos nas legislações. A greve não é um fato, mas um ato jurídico, sujeito à forma prescrita em lei, o que elimina o movimento que os franceses chamam de greve selvagem, que eclode abruptamente, sem qualquer observância dos requisitos de forma e fora da órbita sindical. A esse movimento não se poderá dar outra qualificação jurídica, ainda que os seus fins sejam justos, a não ser a de ato de indisciplina.
Há três formas possíveis para solucionar um conflito de interesses: a autodefesa, a autocomposição e o processo. A primeira traduz a imposição do interesse de uma das partes com o sacrifício do interesse da outra; a segunda significa o consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte; a terceira é a solução imparcial por um terceiro, em nome do Estado. Assim, a autodefesa ainda é usada, com plena consagração jurídica, em alguns casos, para realizar a composição de litígios. A greve é disto um exemplo.
Não obstante, a greve exerce uma pressão necessária que leva à reconstrução do direito do trabalho quando as normas vigentes não atendem às exigências do grupo social. Força o empregador a fazer concessões que não faria de outro modo. Obriga o legislador a se manter vigilante e reformular a ordem jurídica. Logo, apesar de seus inconvenientes, a greve é necessária e compatível com as estruturas capitalistas.
1.5 NATUREZA JURÍDICA DA GREVE
A greve é um direito previsto em lei e expresso na Constituição em seu art. 9º.
Como o direito de greve é um só, e a diferenciação entre a greve no serviço público e privado se encontra na particularidade do exercício de cada qual, tem-se em conta que a natureza jurídica é única, independente da localização dos dispositivos constitucionais que o regulam. Assim, também a greve dos servidores públicos se enquadra como direito social fundamental à paralisação da atividade com vistas à aquisição, efetivação ou ampliação de um ou mais direitos trabalhistas, sendo esta a natureza jurídica.
a) direito de liberdade ou de primeira dimensão, pois implica um non facere por parte do Estado, ou seja, um status negativus estatal que reconhece as liberdades públicas e o direito subjetivo de reunião entre pessoas para fins pacíficos;
b) direito de igualdade, ou de segunda dimensão, porque é pelo exercício do direito de greve que os trabalhadores pressionam os respectivos tomadores de seus serviços, visando à melhoria de suas condições sociais e corrigindo, dessa forma, a desigualdade econômica produzida pela concentração de riquezas inerente ao regime capitalista, mormente numa economia globalizada. Tanto é assim que a Constituição brasileira de 1988 (art. 9º) considera a greve um direito social fundamental dos trabalhadores;
c) direito de fraternidade ou de terceira dimensão, na medida em que a greve representa inequivocamente uma manifestação de solidariedade entre pessoas, o que reflete, em última análise, a ideologia da paz, do progresso, do desenvolvimento sustentado, da comunicação e da própria preservação da família humana. Além disso, a greve, por ser um direito coletivo social dos trabalhadores, pode ser tipificada como uma espécie de direito ou interesse metaindividual ou, na linguagem do Código de Defesa do Consumidor (art. 81, par. único, II), um direito ou interesse coletivo.
1.5.1 Quanto ao direito positivo
Quanto à posição do direito de cada país: a greve é um direito ou uma liberdade nos países em que a lei a autoriza, caso em que se manifesta como uma forma de autodefesa dos trabalhadores na solução dos seus conflitos coletivos; nos países que a proíbem é tida como um delito, uma infração penal, em crime contra a economia.
1.5.2 Quanto aos efeitos sobre o contrato de trabalho
1.6 RESUMO HISTÓRICO
Alguns autores afirmam que o primeiro episódio de greve teria sido a fuga dos hebreus do Egito, narrada no Êxodo, enquanto outros asseveram que a gênese desse fenômeno se encontra em movimento de paralisação realizado por operários egípcios que trabalhavam no templo de Mut (2100 a.C., em Tebas). Esses trabalhadores rebelaram-se contra o pagamento do salário, que era feito in natura (alimentação), porque além de insuficiente era ainda irregular. Afirma-se que as mulheres desses operários é que convenceram os maridos a reivindicar dois pães suplementares por dia. A tentativa de solucionar o problema junto ao governador Psanc frustrou-se, com a conseqüente paralisação dos trabalhos, o que condenação dos grevistas à forca. Entretanto as mulheres desses operários intercederam junto ao faraó e conseguiram evitar o enforcamento.
Fala-se também em greve quando da retirada dos plebeus em Roma para o Monte Aventino (493 a.C.). A rigor, esse movimento teve uma conotação política, de protesto.
Outros autores asseveram que na Fenícia, os trabalhadores declararam-se em greve por várias ocasiões.
Na Idade Média registram-se agrupamentos clandestinos contra as corporações de ofício na França, na Alemanha e na Itália, os quais deram origem à legislação proibitiva. Entretanto, o “terreno de eleição” da greve encontra-se na sociedade capitalista que emerge da Revolução Industrial.
De fato, desde a Antiguidade até o século XVIII, os movimentos de paralisação do trabalho não se revestia do caráter de greve, mesmo porque a Antiguidade e a Idade Média, entre outras razões, conheceram a escravidão e a servidão, e os movimentos de abstenção do trabalho tinham caráter episódico, traduzindo mais rebeliões ou motins, do que um movimento organizado e sistematizado.
Com a decadência do sistema corporativo, começam a aparecer as greves, que coincidem com a Revolução Industrial.
exaltavam a greve como forma de educar os trabalhadores, de reivindicar e de obter melhorias das condições de trabalho. Em conseqüência, não obteve a greve, de início, a indulgência do sistema liberal que imperava na época. É que ela tem o mesmo fundamento social do direito coletivo ou, mais precisamente, da associação profissional, vedadas pela doutrina individualista e liberal, porque não reconhecia a vida em grupos sociais e, em conseqüência, ignorava o interesse coletivo. Ademais, pretendia a doutrina liberal que o Estado se abstivesse de intervir na vida econômica, criando barreira aos obstáculos que se opusessem ao livre jogo das forças naturais, entre eles e a liberdade de coalizão. A greve era uma soma de direitos individuais, mas não tinha existência própria.
Afirma-se que a Inglaterra e a França (Lei Chapellier de 1791 e o Código Penal de 1810) foram os países que mais reprimiram a greve, considerando-a delito, enquanto a Bélgica ficou à margem dessa restrição. Em Portugal, a greve, embora penalmente punida, não ensejava sanções aos grevistas. Na Itália, até 1889, a greve era considerada delito; com a promulgação do Código Zanardelli, foi revogada a proibição de coalizão e a greve deixou de constituir delito, desde que realizada sem violência ou ameaça. Com o advento do regime corporativo, em 1926, retornou a pressão, até que a Constituição Republicana da Itália, no art. 40, assegurou o direito de greve.
Pelo que se pode constatar, a greve passou pela fase da proibição com uma dupla qualificação: ilícito civil, cuja conseqüência era a resolução contratual, e ilícito penal, reprimida como delito. Numa etapa seguinte, a greve deixa de constituir ilícito penal e continua como ilícito civil; é a fase da tolerância. Finalmente, a greve passa a ser reconhecida como um direito, inclusive no plano constitucional, vista como forma de legítima defesa dos trabalhadores, visando a constranger o empregador a acatar suas reivindicações.
1.7 ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO BRASIL
Todavia, a repressão geral durou pouco, pois o Decreto nº 1.162, de 12 de dezembro de 1890, restringiu a natureza criminal apenas para as greves violentas, e que violassem a ordem pública.
Com a Constituição de 1934, houve significativo avanço no que concerne aos direitos trabalhistas, mas nada dispôs sobre o direito de greve. Nesse momento histórico, várias leis foram criadas com o intuito de regular as relações sociais, e mitigar as tensões entre o capital e o trabalho. Criaram-se normas de saúde e segurança do trabalho, e órgãos administrativos especializados na composição dos conflitos laborais.
No ano de 1937, com a Ditadura do Estado Novo, iniciou-se nova fase na história brasileira, diametralmente oposta à conseguida com a Revolução Constitucionalista de 1930. Foi sob os ideais fascistas e em pleno regime ditatorial que o presidente Getúlio Vargas outorgou a Constituição de 1937. Este diploma, expressamente, considerou a greve um recurso anti-social, nocivo ao capital e ao trabalho.
No campo infraconstitucional, a Lei de Segurança Nacional (Decreto-lei nº 431, de 1938), além do Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848), tipificaram várias condutas ligadas ao movimento paredista como crime. A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.453, de 1º de maio de 1943), ao reunir as legislações relativas ao trabalho e previdência social, deu seguimento às proibições inerentes.
Na fase final do Estado Novo, foi editado o Decreto-lei nº 9.070, de 15 de março de 1946, definindo termos e limites ao exercício da greve, excetuando a paralisação dos serviços essenciais e no setor público. Em 18 de setembro de 1946, foi promulgada uma nova Constituição, que inspirada nos ideais de redemocratização e no término da 2ª Guerra Mundial, deixou de encarar a greve como um delito, reconhecendo seu exercício como um direito.
A Constituição de 1967 também reconheceu na greve um direito. Com o advento da grande Emenda Constitucional de 1869, foi mantida a legalidade do movimento, exceto quanto aos serviços públicos e as atividades essenciais, assim definidas em lei.
Na constituição de 1988, foi mencionado, quanto aos particulares em geral, que uma lei definirá quais serviços serão reconhecidos como essenciais, e, quanto aos servidores públicos, mencionou-se que lei específica definirá os termos e limites em que o direito será exercido.
O Poder Constituído editou a Lei n.° 7.783/89, que regulamentou tal direito para o setor privado, deixando de fazer o mesmo em relação aos servidores públicos.
1.8 A GREVE NO ORDENAMENTO JURÍDICO DE ALGUNS PAÍSES a)Alemanha
A Constituição alemã é omissa a respeito da greve, mas assegura o direito de associação. O Estado mantém-se neutro, porém os próprios sindicatos fixam regras específicas a respeito, no que tange às atividades essenciais. À Justiça Federal do Trabalho compete definir as condições de licitude da greve, que somente pode ser deflagrada após esgotados todos os procedimentos imprescindíveis à autocomposição do conflito. A greve é exercida com moderação e de forma responsável, sendo raros os movimentos de paralisação, mesmo porque o sistema trabalhista alemão caracteriza-se mais pela colaboração do que pelo conflito.
b)Argentina
A Constituição argentina garante apenas o direito de greve aos sindicatos, sendo a matéria regulada pelo Decreto n° 2.184/90, que limita o exercício do direito de greve nas chamadas atividades essenciais. Há necessidade de comunicação do início da paralisação à autoridade do Ministério do Trabalho, com antecedência de cinco dias. As partes devem estipular em convenção coletiva a respeito da prestação de serviços mínimos à comunidade.
c) Chile
No Chile, a greve é permitida (art. 19 da Constituição). Todavia, há proibição nos serviços públicos e nas atividades essenciais.
Na Espanha, a Constituição (art. 28) define a greve como direito fundamental dos trabalhadores, nos seguintes termos:
"Se reconece el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho estabelecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicio essenciales de la comunidad."
O direito de greve no ordenamento espanhol é assegurado aos funcionários públicos, mas há proibição em relação aos membros das Forças Armadas e dos corpos de segurança, por força da Lei n° 2, de 13-3-86. É importante assinalar que a redação da norma constitucional espanhola é, na essência, idêntica à insculpida no art. 9º da Constituição brasileira de 1988.
e) Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a Constituição não trata de greve, nem de nenhum direito dos trabalhadores. Os funcionários públicos são proibidos de fazer greve, pois, caso contrário, serão dispensados. O Wagner Act e a Lei n. Taft-Hartley (1947) traçam os contornos gerais da greve, sendo que a última define as responsabilidades dos sindicatos, inclusive em greve em atividades essenciais. A greve é exercitada pelo sindicato que congregar o maior número de trabalhadores da empresa ou de sua atividade. Foram criadas as injunctions, que são ordens proibitivas de greves, por meio de pronunciamentos judiciais.
f) França
O preâmbulo da Constituição francesa de 1946 faz menção ao direito de greve, cujo exercício é regulado nos termos das leis e seus regulamentos. Cabe à jurisprudência fixar os seus contornos. É assegurado o direito de greve ao servidor público civil, ao pessoal das empresas públicas e das empresas encarregadas do serviço público. Exige-se aviso prévio de cinco dias. O governo pode requisitar trabalhadores para prestar serviços durante a greve, inclusive designando-os nominalmente. É proibida a greve nas Forças Armadas, na magistratura e na polícia.
Na Itália, a Constituição de 1948 estabelece o direito de greve, nos termos da legislação ordinária, permitindo-a, com moderação, no serviço público.
A Lei n° 146, de 14-6-90, trata da greve nos serviços públicos essenciais, cujo rol é considerado por alguns contrários à deliberações do Comitê de Liberdade Sindical da OIT. O aviso prévio é, de no mínimo, 10 dias.
h) México
O art. 123 da Constituição de Querétaro, de 1917, assegura tanto o direito de greve e como o lockout, embora o exercício deste último dependa de autorização prévia do Estado.
É assegurado o exercício do direito de greve no serviço público, desde que haja aviso prévio de 10 dias à Junta de Conciliação e Arbitragem.
i) Portugal
O art. 58 da Constituição portuguesa reconhece o direito de greve, competindo aos trabalhadores definir os interesses que serão defendidos e seu âmbito.
Não é permitido o lockout.
A Lei n. 65, de 26-8-77, não define a greve, nem a restringe, com o que não se vislumbra ilegalidade nas chamadas greves políticas ou de solidariedade. É assegurado o direito de greve aos exercentes de funções públicas (art. 12), com ressalva quanto aos integrantes "de forças militares e militarizadas" (art. 13).
Nas atividades essenciais, o art. 8º da Lei n. 65 determina o funcionamento dos serviços mínimos, sendo possível, caso não haja voluntariedade dos grevistas para assegurar o atendimento mínimo à população, a requisição civil de trabalhadores, mediante Portaria, editada pelo Conselho de Ministros, na qual é indicada a duração do movimento, a autoridade responsável pela sua execução e o regime de trabalho.
No ordenamento jurídico uruguaio a greve é entendida como direito sindical, sendo que a Lei n. 13.720 delega ao Ministério do Trabalho a competência para disciplinar os serviços essenciais que deverão ser assegurados durante a greve.
1.9 TIPOS DE GREVES E OUTRAS FIGURAS
O direito de greve define-se pelo seu objeto: é o direito de fazê-la. Mas a greve pode assumir modalidades diferentes. A greve clássica (cessação do trabalho) funda sua possibilidade de êxito na resistência recíproca dos dois contendores. Sob outras formas, numa escala de gravidade crescente, a greve pode ser, ainda, de advertência; eclodir de surpresa; ocorrer em rodízio em relação aos estabelecimentos de uma empresa, ou às empresas de uma localidade; em caráter de solidariedade.
Segundo a ilustre professora Alice Monteiro de Barros temos que:
A doutrina aponta, em geral, duas modalidades de greve: a greve típica, que tem fins econômicos e profissionais, e a greve atípica, cujos fins são políticos, religiosos ou sociais.
Vista sob o prisma puramente social, como um fenômeno sociológico, independentemente de sua licitude ou ilicitude, a greve poderá ter fins diversos, traduzindo uma forma de luta contra os empregados que se recusam, na negociação, a conceder melhores condições de trabalho, sobretudo de ordem salarial. Vislumbram-se aí as greves econômicas e profissionais. 5
São greves típicas as que implicam abstenção de trabalho, classificando-se em: a.Quanto á finalidade:
De reivindicação: visa a obter novas e melhores condições de trabalho e de salários. De cumprimento: seu fim é fazer cumprir obrigação legal ou contratual.
b. Quanto ao prazo:
Por prazo determinado: a paralisação é pré-fixada, como na greve de advertência.
5
Por prazo indeterminado: dura até chegar-se a acordo, solução ou ao fim do dissídio coletivo.
c. Quanto à abrangência:
Geral: nacional, estadual, municipal ou envolvendo todos os setores da empresa. Ocorre geralmente contra medidas governamentais que atingem a toda a classe de trabalhadores.
Parcial: quando abrange uma parte do todo, um setor da empresa, um departamento, uma seção.
Nas greves atípicas, o trabalho continua sendo prestado, não sendo, portanto, consideradas espécies de greves por alguns autores. São, dentre outras:
a. De rendimento ou de braços cruzados ou greve branca: acarreta a redução do volume de trabalho, reduzindo a produção. Tudo é feito lentamente;
b. Da mala: ocorre especificamente nos transportes coletivos, com a liberação das borboletas, que registram o número de passageiros;
c. De amabilidade: caracteriza-se pelo mau atendimento aos clientes;
d. De zelo: Uso exagerado de tempo empregado em uma determinada operação, sob a alegação de melhorar a eficiência do trabalho, visando ao entrave do processo produtivo ou das atividades normais.
e. Tartaruga: Os empregados decidem retardar o ritmo de produção e, portanto, alteram propositadamente os tempos da linha de produção, executando as suas tarefas com maior lentidão do que seria normal na sua totalidade.
g. Greve Branca: Essa tática prevê a presença de todos os trabalhadores dentro da empresa, em seus postos de trabalho, porém sem executar as suas tarefas normais, ficando de braços cruzados sem tomar nenhuma atitude.
h. De protesto: Os empregados geralmente visam marcar uma posição com relação a uma determinada necessidade, e então, paralisam parcial ou totalmente a empresa por um tempo determinado.
i. De solidariedade: Paralisação do trabalho por uma ou mais categorias de trabalhadores em apoio a outra(s) categoria(s) que já se encontram em greve.
j. Política: É geralmente usada como protesto geral de uma categoria conta dispositivos legais ou governamentais, ou atitudes políticas de governantes.
A questão está em saber-se, sob qualquer destas modalidades, poder-se-á, sempre, falar em direito de greve.
O direito da greve legitima-se por seu fim: interesses profissionais. Quando ela se desvia deste objetivo ou se transforma em uma arma política, dirigindo-se contra ato sem incidência direta sobre a vida dos trabalhadores, torna-se ilegal. Por outro lado, a modalidade por que se realiza pode traduzir o abuso do direito de greve.
A greve – movimento de defesa de uma coletividade – é, no fundo, um fenômeno de força, inerente à existência na sociedade de interesses coletivos poderosos e organizados.
Sendo, por definição, um fato coletivo, não é possível ver na greve um direito individual. É um direito coletivo o reconhecimento da auto-defesa como meio jurídico de composição dos dissídios coletivos. O titular deste direito é o grupo organizado de trabalhadores.
2 DOS SERVIDORES PÚBLICOS
2.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO
Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero “agentes públicos”. Pessoas que a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função tanto pode ser remunerada como gratuita; definitiva ou transitória política ou jurídica. É a mais ampla que se pode conceber.
Segundo o ilustre professor José dos Santos Carvalho Filho:
Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter permanente uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica. 6
A constituição federal atribui a essa locução o sentido amplo para abranger todos aqueles que mantém vínculo de trabalho com o poder público.
A seguir serão arrolados os termos utilizados com mais freqüência no ordenamento brasileiro com as acepções mais usadas.
a) Agentes públicos: Abrange todos aqueles que mantém vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer poder. A partir da Constituição de 1988, tende-se a utilizar a expressão servidores públicos com essa amplitude.
b) Agentes políticos: Designa, em primeiro lugar, os eleitos por sufrágio universal, detentores de mandato. Em segundo lugar, os auxiliares imediatos dos chefes de executivo (Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais).
c) Servidores públicos: Na constituição de 1988, designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos.
d) Funcionários públicos: Expressão que, nos estatutos anteriores à Constituição de 1988, denomina as pessoas legalmente investidas em cargos públicas.
6
e) Empregados públicos: Por analogia aos termos usados nos vínculos de trabalho do setor privado, a locução designa aqueles contratados pela Consolidação das Leis do Trabalho, figurando o poder público como empregador.
2.2 CARACTERÍSTICAS
A seguir seguem algumas características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos.
A primeira delas é a profissionalidade, significando que os servidores públicos exercem efetiva profissão quando no desempenho de suas funções públicas. Formam, por conseguinte, uma categoria própria de trabalhadores – a de servidores públicos. Não é à toa que a Constituição impôs aos entes federativos a criação das escolas de governo (formação e aprimoramento, requisitos à promoção nas carreiras). Art. 39, §2º CF.
Outra característica é a definitividade. O sentido adotado é o da permanência no desempenho da função. Isso não quer dizer que não haja funções de caráter temporário, mas todas estas vão representar sempre situações excepcionais.
Temos também a existência de uma relação jurídica de trabalho, e nela pode verificar-se a todo o tempo a presença de dois sujeitos: de um lado o Empregador em sentido amplo: beneficiário do exercício das funções (pessoas federativas, autarquias e fundações públicas), do outro o servidor público, a quem incube o efetivo exercício da função. Força de trabalho com retribuição pecuniária.
2.3 CLASSIFICAÇÃO
a) Servidores Públicos Civis e Militares;
b) Servidores Públicos Comuns e Especiais e;
São aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado. Estes podem ser divididos em: “servidores de regime geral” (os submetidos ao regime geral contido no estatuto funcional básico), e os “servidores de regime especial” (aqueles que têm estatuto disciplinador específico). Ex. os professores, os servidores policiais e os fiscais. Art. 37, XXII, CF. previu carreiras específicas para os servidores integrantes da carreira tributária.
c) Servidores Públicos Estatutários, Trabalhistas e Temporários.
Têm no Estatuto todas as regras incidentes sobre a relação jurídica. Esta é disciplinada por diplomas legais, que enumeram os seus direitos e deveres.
Assim disciplinado porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho estão na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT. O regime é o da relação de emprego no campo privado
Agrupamento excepcional dentro da categoria dos servidores públicos. Contratação admitida por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF).
2.4 LIMITAÇÕES PRÁTICAS
2.4.1 Princípio da supremacia do interesse público
Segundo o Professor José dos Santos Filho Carvalho temos que:
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.
determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público. 7
A Administração Pública é suprema pelos interesses que defende, apresentando-se numa ascendência vertical em relação ao servidor público que a representa, e sobre os particulares em geral. O princípio da supremacia do interesse público assume, portanto, um caráter instrumental, viabilizando o bem comum ou o bem da coletividade. Desta maneira, como regra, numa eventual colisão de interesses, haverá prevalência do interesse público sobre o individual.
Com efeito, e no intuito de relacionar o princípio ao tema desta pesquisa, sobreleva-se ressaltar que a greve dos servidores públicos apresenta certas particularidades, como o efeito transcendente-subjetivo do movimento paredista.
Na greve de direito privado, o empregador é quem mais sofre, suportando perdas na lucratividade; enquanto que a greve de direito público faz transcender a ofensa da Administração Pública para todos os administrados de forma mais danosa.
2.4.2 Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais
Após comentário sobre a supremacia do interesse público, resta agora tecer considerações sobre umas de suas vertentes: a necessidade de se manter contínua a prestação do serviço essencial.
Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e inadiáveis da sociedade. A conseqüência lógica desse fato é o de que não podem os serviços públicos essenciais ser interrompidos. A menção à essencialidade de certas atividades é encontrada, exemplificativamente, no §1º, art.9º, da CRFB/88, e no artigo 22 do CDC, dando margem a controvérsias a respeito de seu significado. A uniformização ou consenso sobre a expressão normativa é importante quando se considera que serviços públicos dessa natureza são insuscetíveis de interrupção e, sendo de execução obrigatória, pode gerar responsabilização administrativa, civil e penal aos seus infratores.
7
A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, em seu art.10, informa sobre o que se entende por serviço essencial.
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI compensação bancária.
E completa, eu seu art. 11, e parágrafo único:
Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
A Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, por se referir apenas às atividades do setor privado, não poderá ser aplicada integralmente ao setor público. Melhor seria que se editasse uma lei com este intuito, delimitando o que seja um serviço público essencial. Grosso modo, todos os serviços públicos seriam dotados desta característica.
A Constituição do Brasil, como visto, proibiu a greve dos militares. A preservação da segurança coletiva foi elevada a princípio. Diante desta realidade, qualquer serviço que se relacionar com a segurança pública, doméstica e internacional, deverá sofrer restrições proporcionais ao bem que se quer tutelar.
Ante o exposto, a míngua de lei específica, pode-se concluir que serviços públicos essenciais são aqueles que, uma vez ausentes, põe em risco a vida, a saúde, e outros direitos fundamentais dos cidadãos, mediante ofensas à ordem pública ou à segurança nacional. 2.4.3 Relativização do instituto da negociação coletiva nas greves remuneratórias em face do princípio da legalidade orçamentária
A greve dos servidores públicos, na linha do que se vem apresentando, não é um procedimento em que se pode tudo quanto se reconhece à greve no setor privado. O espaço negociável neste setor é consideravelmente mais amplo que naquele. Logo, convém dizer que o instituto da negociação coletiva deverá ser vista com as devidas ponderações.
Pois bem, a negociação coletiva (Art. 7º, XXVI, da CRFB) é um dos mais eficazes instrumentos de pacificação social e de equilíbrio dos interesses das partes envolvidas no movimento paredista. Entende-se por negociação coletiva o procedimento preparatório ao ajuizamento de dissídio coletivo perante a Justiça do Trabalho (Art. 114, § 2º, da CRFB). Tal instituto não foi expressamente assegurado aos servidores públicos, somente para os empregados da iniciativa privada, agentes administrativos de empresas públicas e de sociedade de economia mista, porquanto sujeitos ao regime de direito privado.
A extensão, ao servidor público, do direito à negociação coletiva, é tema controverso, sendo aqui abordado apenas superficialmente.
A problemática gira em torno do princípio da legalidade do orçamento público. Desafia a competência privativa do chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo que implique aumento de despesas para a Administração Pública.
3 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Eficácia jurídica é a capacidade, possibilidade de a norma gerar efeitos jurídicos.
Aplicabilidade é a capacidade, possibilidade de aplicação das normas juridicamente eficazes de acordo com seus efeitos próprios.
Efetividade é a aplicação concreta da norma juridicamente eficaz. Cumprimento espontâneo ou compulsório.
Para a doutrina tradicional, que adota uma classificação sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, tem-se em conta que algumas normas constitucionais podem ser aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário, porquanto munidas de suficiente densidade normativa; outras, pelo contrário, necessitam de interposição legislativa que lhes confira plena aplicabilidade.
Nesta linha, pode-se falar que a carga normativa de cada dispositivo dependerá da forma em que foi textualmente estabelecida (técnica de positivação) e nesse ponto terá maior ou menor normatividade, que é a potencialidade de um dispositivo constitucional em surtir todos os efeitos desejados pelo legislador. Ressalte-se, todavia, que a expressão conceituada não tem o condão de obstaculizar os efeitos das normas, já que, pelo princípio da máxima efetividade possível, as normas terão o sentido em que mais se aproximar da eficácia geral, positiva e negativa plenas.
Ressalte-se ainda que caso um dispositivo seja dotado de baixa normatividade, ainda assim poderá ser levado à apreciação do Poder Judiciário, que o integrará, interpretará, e pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, oferecerá uma resposta resolúvel ao interessado pela garantia de um suposto direito subjetivo. A exigibilidade de um direito fundamental é total, e abrange o catálogo constitucional indistintamente.
3.1 REFLEXÃO SOBRE AS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES QUANTO AO GRAU DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
A ilustre professora propõe uma nova espécie de classificação das normas constitucionais, tendo por critério a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos.
São normas constitucionais de eficácia absoluta as intangíveis, ou seja, são aquelas que nem mesmo podem ser emendadas. Daí conterem uma força paralisante total de toda a legislação que, explícita ou implicitamente vier a contrariá-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são emendáveis. São também conhecidas como cláusulas pétreas. Por exemplo, o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 1º, CF/88) e os direitos e garantias individuais.
As normas de eficácia plena são plenamente eficazes porque, desde sua entrada em vigor, podem ser imediatamente aplicadas em virtude de conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser imediatamente aplicadas.
Para a citada autora, as normas com eficácia relativa restringível correspondem
às de eficácia contida de José Afonso da Silva (...) por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficácia possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; têm, portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. São preceitos constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os interesses, mas contêm, em seu bojo, a prescrição de meios normativos ou de conceitos que restringem a produção de seus efeitos. São normas passíveis de restrição. 8
Finalmente, há também as normas com eficácia relativa dependente de complementação legislativa que são os preceitos constitucionais com aplicação mediata, ou seja, dependem de lei complementar ou ordinária posterior que lhes desenvolva a eficácia e permita o exercício do direito ou do benefício respectivo.Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata, pois enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirão efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos das normas precedentes incompatíveis e impeditiva de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.
3.1.2 Classificação adotada por José Afonso da Silva
8
Avançando sobre o tema da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva (2002) classificou-as em normas de eficácia plena (de aplicabilidade direta, imediata e integral), contida (de aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral) e limitada (subdivididas em declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e em declaratórias de princípio programático).
De aplicabilidade imediata e eficácia plena:
Para o citado autor, são normas constitucionais de aplicabilidade imediata e eficácia plena aquelas que não dependem de atuação legislativa posterior para a sua regulamentação, isto é, desde a entrada em vigor da Constituição estas normas já estão aptas a produzirem todos os seus efeitos. Os direitos que sejam originados de tais normas são aptos, direta e imediatamente, a serem usufruídos, pois são originados de comandos certos e definidos.A título de exemplo podemos apontar as normas referentes às competências dos órgãos (CF, art.48 e 49) e os remédios constitucionais (CF, art. 5°, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXIII).
De aplicabilidade imediata e eficácia contida ou restringível:
São normas constitucionais em que o legislador constituinte regulou suficientemente a matéria, mas possibilitou ao legislador ordinário restringir os efeitos da norma constitucional. Estas normas constitucionais têm aplicabilidade imediata, quer dizer, com a entrada em vigor da Constituição elas já são aplicáveis, no entanto, uma lei posterior poderá restringir, conter seus efeitos.
São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. 9
Temos como exemplo o art. 5°, XIII da Carta Republicana de 1988, que diz ser livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Observando este artigo veremos que, se não houver uma lei regulamentado as profissões, qualquer pessoa poderá exercer qualquer tipo de atividade. No entanto, o legislador ordinário poderá, através de lei, estabelecer requisitos para o exercício de
9
algumas profissões, como é o caso da profissão de advogado, onde a Lei 8.906/94 veio a estabelecer a necessidade de conclusão do curso de bacharelado em direito e ainda a aprovação no exame de ordem para aqueles que pretendam exercer a mencionada profissão, assim, é de se apontar que a lei veio restringir o alcance da norma constitucional, estabelecendo requisitos para o exercício profissional.
De aplicabilidade mediata e eficácia limitada:
Classificam-se como normas de aplicabilidade mediata e eficácia limitada aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, necessitando de providências estatais para que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo Poder Constituinte. Assim, o conteúdo desta norma somente se revela mediante ato de concretização posterior à vigência da mesma. No entanto, como todas as demais normas constitucionais, possuem eficácia mínima, invalidando normas posteriores ou não recepcionando as anteriores que lhes sejam contrárias.
• Normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos, que são as normas onde o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições dos órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante Lei.
Podemos citar como exemplos a previsão de criação do código de defesa do consumidor (CF, art. 5°, XXXII) e a organização administrativa e judiciária dos Territórios Federais (CF, art. 33).
• Normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos, que são aquelas normas constitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. São normas que dependem de ações metajurídicas para serem implementadas, temos como exemplo o direito ao salário mínimo digno (CF, art. 7º, IV), o direito à moradia, ao trabalho, a segurança (CF, art. 6º).
Consoante o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, estes direitos não dependem apenas de uma decisão jurídica, mas exigem atuações legislativas e administrativas para a sua real concretização, ou seja, são limitados pela conhecida teorização da Reserva do Financeiramente Possível.
3.1.3 Classificação adotada por Luís Roberto Barroso
Ainda há que se destacar a classificação proposta por Luís Roberto Barroso em que as normas constitucionais podem ser: de organização (organizam a estrutura funcional dos poderes políticos); as definidoras de direitos (subjetivos); e as normas programáticas (traçam metas para os poderes públicos).
As normas de organização disciplinam a estrutura básica do Estado, determinando a forma de Estado, forma de governo, regime político, divisão de competências, separação de poderes. Estas normas têm na sua maioria efetividade plena e imediata, pois apenas definem o arcaboço do Estado em seu aspecto burocrático e estático.
Por sua vez, as normas definidoras de direitos estabelecem aqueles direitos fundamentais no aspecto civil, político e socio-econômico que a Constituição defere à população. Os direitos civis e políticos como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um não-fazer do Estado. Isto é, o Estado ao permitir a participação popular na vida política e ao não invadir a sua intimidade e liberdade estará dando cumprimento aos direitos individuais.
Há, entretanto, outros direitos sociais como o direito ao lazer que são carentes de uma complementação sintática, não passando de meras intenções do constituinte para implementação no futuro. São as chamadas normas programas ou normas constitucionais programáticas.
Estas normas programáticas acabam tendo baixo grau de densificação normativa, dizendo respeito a planos e diretrizes futuras a serem implementados pelos governantes. Pontes de Miranda mesmo afirma que as normas programáticas são aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a esses ditames.
3.2 APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Todas as normas insertas na Constituição Brasileira têm status e força de norma constitucional, porquanto foi adotado em nosso país o critério formal, cujo bloco de constitucionalidade compõem-se pelas normas positivadas, apenas, pouco importando que materialmente sejam fundamentais. Então, nada justificaria o fato de uma norma constitucional ser efetiva e outra não. Mas pelo que foi tratado, sobretudo por José Afonso da Silva, somente as normas constitucionais de eficácia plena e as de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade imediata, enquanto que as normas de eficácia limitada teriam apenas aplicação indireta e mediata.
De fato, a constituição brasileira menciona que uma lei específica deverá ser editada para regulamentar o direito de greve, mas também, em seu §1º, art. 5º, prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.(grifos nossos).
À primeira vista, depreende-se que todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. No entanto, para alguns estudiosos do Direito, a norma contida no dispositivo aplica-se apenas aos direitos e garantias individuais previstos no art. 5º da Lei Maior. Para eles, portanto, o constituinte disse mais que pretendia.
3.2.1 A eficácia dos direitos fundamentais como direito de defesa
Nesse sentido, são chamados de prestações negativas que se partem de plena eficácia diretamente pelo Poder judiciário, sem necessitar de lei reguladora de tal direito. O juiz apenas dá uma ordem para que tal direito fundamental do cidadão não seja desrespeitado pelo Estado ou particular.
Outro argumento decisivo para a aplicação imediata, sem qualquer intermediação concretizadora, dos direitos fundamentais tidos como direito de defesa é o art. 5º, § 1º, da CF, que prevê a aplicação imediata dos direitos fundamentais independente de norma legislativa. 3.2.2 A eficácia dos direitos fundamentais de cunho prestacional
A eficácia dos direitos fundamentais de cunho prestacional consiste no dever de o Estado, seja a União, o Distrito Federal, os Estados Membros e os Municípios em satisfazer, efetivamente, os direitos fundamentais do cidadão.
Em outras palavras, a função protetiva dos direitos fundamentais consiste no dever de proteção e satisfação dos direitos fundamentais. Em cada norma de direito fundamental há uma norma impositiva e vinculante aos entes estatais de proteção dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, os direitos fundamentais são direitos públicos subjetivos do cidadão que podem ser exigidos pelo indivíduo contra o particular ou o próprio Estado, inclusive na esfera judicial para sua satisfação.
Os direitos fundamentais a uma prestação por parte do titular do direito fundamental subdividem-se em direito a prestações em sentido amplo e direito a prestações em sentido estrito.
O direito a prestações em sentido amplo são as referentes a toda e qualquer tipo de atuação positiva do Estado que não seja vinculada a atuação do Estado no sentido social. Estão vinculadas à sua atuação como Estado Democrático de Direito.
O direito a prestações em sentido estrito divide-se em:
b) direito derivado a prestações: são os direitos subjetivos do cidadão fundados em um sistema de normas infraconstitucionais e/ou no sistema de políticas públicas.
4 DA GREVE DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL.
4.1 A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
A Constituição de 1988 insere o direito de greve no elenco dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores do setor privado, nos seguintes termos:
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Não há mais lugar, portanto, para a proibição de greve nos serviços essenciais, mas há necessidade de se atender às necessidades inadiáveis da comunidade.
Mais recentemente, o Ministro Eros Grau, relatando o MI 712-8/PA, conforme anexo, esclareceu:
13. A Constituição, tratando dos trabalhadores em geral, não prevê regulamentação
do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve:
greves reivindicatórias, greves de solidariedade, greves políticas, greves de protesto. Não obstante, os abusos no seu exercício, como, de resto, qualquer abuso de direito ou liberdade, sujeitam os responsáveis às penas da lei [§ 2o do art. 9o] — lei que, repito, não pode restringir o uso do direito. A Constituição [§ 1o do art. 9o] apenas estabelece que lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. (grifo nosso) 10
O direito de greve dos servidores públicos está previsto no art. 37, VII, da Constituição do Brasil que dispunha em sua redação original:
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
[...]
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
complementar; (grifo nosso)
10
Com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, o legislador constituído emprestou nova redação ao dispositivo. Segue o texto atual:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica; (grifo nosso)
Percebe-se que a alteração consistiu apenas na exigência de edição de lei específica, não mais necessitando de lei complementar para definir os termos e limites em que deverá ser exercido o direito.
4.2 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1988, E A RECEPÇÃO DA LEI Nº 7.783/89
Como foi mencionado, após a edição da EC nº 19/98, a redação do inciso VII, art. 37, da CRFB foi modificada, deixando de constar a exigência da lei complementar, para se exigir a edição de uma lei específica, que definirá os termos e limites ao exercício do direito de greve.
Sob o ponto de vista das espécies normativas, tem-se que a lei complementar é, seguida pela emenda constitucional, a lei de maior dificuldade em se editar. Exige-se para essa espécie quórum de maioria absoluta (art. 69, CRFB).
Quanto à lei específica, não se encontra menção a esta espécie no rol do art. 59, da CRFB/88. Diante desse fato, poder-se-ia imaginar a criação de mais uma espécie normativa. Não é o caso. Lei específica é lei ordinária. Veja a lição de Sérgio Pinto Martins:
