UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
O MENOR PREÇO NA MODALIDADE DE
LICITAÇÃO PREGÃO E SUAS IMPLICAÇÕES
NOS PRODUTOS, SERVIÇOS E OBRAS
OBTIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
José César de Sousa Rodrigues
Universidade Federal do Ceará
–
UFC
José César de Sousa Rodrigues
O MENOR PREÇO NA MODALIDADE DE LICITAÇÃO
PREGÃO E SUAS IMPLICAÇÕES NOS PRODUTOS,
SERVIÇOS E OBRAS OBTIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
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Ficha Catalográfica
344
R696m RODRIGUES, José César de Sousa.
O menor preço na modalidade de licitação pregão e suas implicações nos produtos, serviços e obras obtidos pela administração pública/ José César de Sousa Rodrigues. – Fortaleza: Universidade Federal do Ceará (UFC), 2006. 78 p. Orientação do prof. William Paiva Marques Júnior. .
Nota: Monografia de conclusão do Curso de Bacharel em Direito.
Universidade Federal do Ceará
–
UFC
José César de Sousa Rodrigues
Título do Trabalho: O MENOR PREÇO NA MODALIDADE
DE LICITAÇÃO PREGÃO E SUAS IMPLICAÇÕES NOS
PRODUTOS, SERVIÇOS E OBRAS OBTIDOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
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A meu pai;
luz da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A minha mãe, pela compreensão e renúncia que me favoreceram nessa jornada; A minha namorada, pelo ouvido amigo e ombro acalentador nos momentos mais difíceis;
Ao Professor William, pela presteza, compreensão e agilidade na orientação ao presente trabalho;
A Tia Tãtão, por ter me ensinado a escrever minhas primeiras letras; Ao Mestre Cláudio, pela compreensão, incentivo e apoio;
A Tia Anúzia, pelo carinho, pelas oportunidades de crescimento que sempre me concedeu, pelo incentivo e por acreditar no meu potencial;
A Tia Nanam, por abdicar de sua vida em função dos que ama, por estar sempre ao meu lado durante toda minha caminhada, pela paz de espírito que me proporciona, enfim, por EXISTIR;
Ao meu irmão, por dividir comigo os fardos da vida;
RESUMO
Este trabalho pretende demonstrar a atuação sistemática do Governo Federal na evolução e aperfeiçoamento da legislação e das normas públicas de logística, buscando o desenvolvimento e a implantação de novas formas de aquisição de bens e serviços, promovendo a racionalização dos processos de contratações governamentais.
Desta feita, procurou-se aprofundar a discussão que envolve a qualidade e o preço dos serviços, bens e obras adquiridos pela administração pública através do tipo de licitação menor preço na modalidade pregão em comparação com os resultados obtidos por outras modalidades de licitação, analisando os benefícios que este novo procedimento licitatório venha a trazer aos entes que o utilizem.
ABSTRACT
This work intention is demonstrate the systematic acting of the Federal Government in the evolution and the improvement of the legislation and the logistic public norms, it searchs the development and the implantation of the new consumer goods and services acquisition ways, as well, promoting the racionalization of the processes of governmental recruitment.
It intended to deepen into the discussion which involves the quality and the services prices, consumer goods and consumer goods and construction acquired for the public administration through the kind of minor price the auction modality solicitation, having those in comparison to results which were verified by other solicitation’s modalities, analising the benefits that its new solicitaicon procedures could be by the people who use them.
CIRNE LIMA
SUMÁRIO
Lista de Tabelas ... 11
Introdução ... 12
1 O Procedimento Administrativo da Licitação na Administração Pública 1.1 Princípios da licitação ... 23
1.1.1 Da legalidade ... 23
1.1.2 Da moralidade ... 23
1.1.3 Da isonomia ... 24
1.1.4 Da publicidade ... 24
1.1.5 Do procedimento formal ... 26
1.1.6 Da economicidade ... 26
1.2 Modalidades de licitação ... 26
1.2.1 Concorrência ... 27
1.2.2 Tomada de preços ... 27
1.2.3 Convite ... 27
1.2.4 Concurso ... 28
1.2.5 Leilão ... 28
1.3 Tipos de licitação ... 29
1.3.1 Menor preço .... ... 29
1.3.2 Melhor técnica ... 30
1.3.3 Técnica e preço ... 31
1.3.4 Maior lance ou oferta ... 32
1.4 Fases da licitação ... 33
1.4.1 Fase interna ... 33
1.4.2 Fase externa ... 34
1.5 Dispensa e inexigibilidade de licitação ... 35
1.6 Anulação e revogação da licitação ... 36
2 Pregão ... ... 38
2.1 Conceito de pregão ... 38
2.2 Princípios do pregão ... 38
2.2.1 Da eficiência ... 39
2.2.2 Da constitucionalidade ... 39
2.2.3 Da subsidiariedade à Lei 8.666/93 ... 40
2.3 Características do pregão ... 41
2.4 Formas de realização do pregão ... 43
2.5 Procedimento ... 43
2.6.2 Fase externa ... 46 2.7 Vedações ... 50 2.8 Recursos ... 51
3 A qualidade dos produtos, serviços e obras obtidos através da licitação na modalidade pregão na administração pública em comparação com outras modalidades de licitação ... 59
4 Considerações Finais ... 67
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 Diagnósticos de problemas e propostas de melhoria.
INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, dedicou o artigo 37, inciso XXI, ao certame licitátorio, onde determinou que todas as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública de forma a assegurar igualdade de condições de participação no processo a todos os concorrentes, salvo os casos especiais previstos em Lei específica.
A necessidade de uma norma apropriada que regulamentasse o instituto das licitações resultou na elaboração da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sucedendo ao Decreto-Lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, consagrando princípios que dão condições mais vantajosas à Administração Pública ao relacionar-se com particulares para a aquisição ou alienação de bens e para obtenção de serviços, que veio a projetar uma notável evolução histórica desde os tempos heróicos do velho Código de Contabilidade, de 1922, do Decreto – Lei 200, de 1967, além das Leis, Decretos e da múltipla legislação esparsa Estadual que tratavam acerca do assunto telante.
No entanto, a licitação hoje é um procedimento difícil, lento e caro. O procedimento administrativo destinado para aquisição ou seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, adentra em dois princípios da administração pública, a eficiência (contratar bem) e a isonomia (igualdade de oportunidade para contratar com a administração), logo, o objetivo máximo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para contratar com a administração.
para as empresas públicas concorrerem com as privadas, tendo em vista que a licitação conforme dito acima, é um procedimento eivado de problemas. Por ser lento, faz com que elas demorem com suas contratações, impossibilitando a concorrência.
Contudo, da Administração Pública sempre se esperou eficiência e economicidade na sua atuação, sendo certo que, na busca de uma de gestão de resultados, deve-se pugnar pela minimização de custos e de tempo, principalmente num momento em que, à toda evidência, os recursos públicos são finitos, em contraposição à uma infinidade de atividades ainda sob a responsabilidade e execução direta pelo Estado.
No intuito de dar efetividade aos postulados acima mencionados, verifica-se a constante criação de mecanismos visando à otimização das atividades da Administração. Neste contexto e atendendo reivindicações reiteradas, o governo instituiu nova modalidade de licitação - o pregão - com o objetivo básico de acelerar o procedimento licitatório, publicando em 04 maio de 2000 no Diário Oficial da União, a Medida Provisória n.º 2.026/00, destinada à aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da União Federal, conforme expresso em seu art. 1º. Tais bens e serviços comuns seriam, de acordo com o §2º desse mesmo artigo, dispostos em regulamento, o que foi feito, sendo editado em 08 de agosto de 2000, o Decreto n.º 3.555, que "aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns". Com a renumeração nas medidas provisórias, passou tal matéria a ser tratada na MP n.º 2.108, cuja ementa menciona que o pregão está inserido nos termos do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal.
MP do pregão fosse convertida em lei, e foi o que o governo federal fez. Atualmente foi criada a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu tal
modalidade no âmbito não só da União, como também para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de forma a proporcionar que todos os entes da administração pública viessem a dispor dessa nova modalidade de licitação.
Com o presente estudo, pretende-se aprofundar a discussão que envolve a qualidade e o preço dos serviços, bens e obras adquiridos pela administração pública através do tipo de licitação menor preço na modalidade pregão em comparação com os resultados obtidos por outras modalidades de licitação, analisando os benefícios que este novo procedimento licitatório venha a trazer aos entes que o utilizem.
Hipótese primeira: a Administração Pública, apesar do critério de seleção ser do tipo “menor preço”, deve aferir a qualidade dos produtos, estabelecendo requisitos de ordem técnica, rendimento e produtividade, que serão analisados como condição de aceitação da proposta, em qualquer que seja a modalidade de licitação.
Hipótese segunda: a utilização da licitação do tipo menor preço na modalidade pregão vem a proporcionar melhores resultados à Administração Pública, tanto no que diz respeito à celeridade e transparência, quanto à qualidade e preço dos serviços e produtos adquiridos.
Tem-se como objetivo geral, portanto, avaliar a aplicação das Leis Nos.: 8.666/93, 10.520/02, bem como as implicações da utilização da modalidade de licitação Pregão do tipo “menor preço” por ocasião das aquisições a serem realizadas pela Administração Pública.
vem a apresentar melhores resultados do que a modalidades de licitação anteriormente utilizadas.
O presente trabalho está referendado em pesquisas bibliográficas, documentais e jurisprudenciais. Como fonte de pesquisa bibliográfica foram selecionadas produções literárias de autores diversos acerca do tema licitações, além das Leis nºs 8.666/93, 10.520/02 e da Constituição Federal.
Apresenta-se com uma introdução, que contextualiza o tema, delimita o problema e define os objetivos, tanto gerais como os específicos; três capítulos e mais as conclusões e recomendações finais. Mostra-se, a seguir, a síntese do que é tratado:
Primeiro capitulo: traz uma abordagem conceitual da licitação, além de apresentá-la com seus princípios, fases, tipos e modalidades;
Segundo capítulo: discorre acerca da modalidade de licitação pregão, conceituando-a e analisando suas características;
Terceiro capitulo: traz uma comparação entre a licitação na modalidade pregão e os demais tipos de licitação, mostrando seus benefícios através de dados oficiais da Administração Pública;
Quarto capítulo: considerações gerais acerca do que foi observado ao longo do estudo, assim como as recomendações complementares sobre o tema em pauta;
No final, é apresentada a bibliografia que serviu de referência para o trabalho.
1 – O Procedimento Administrativo da Licitação na Administração Pública
Licitação é o procedimento administrativo através do qual a Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão aptos a celebrar contratos ou a tornarem-se permissionários de serviços públicos ou do uso de bens públicos. A determinação para a realização desse procedimento tem hoje sede constitucional no artigo 37, XXI da Carta Magna de 1.988, onde se exige prévia licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, devendo ser assegurada igualdade de condições entre os participantes. Igualmente, a qualificação técnica e a capacidade econômica para o cumprimento das obrigações previstas no contrato são condições exigidas pela própria Constituição Federal para a participação no certame, sem detrimento da capacidade jurídica e regularidade fiscal, das quais aquelas são conseqüentes.
No que tange à conceituação da licitação, colhemos escólio de José dos Santos Carvalho Filho:
“Fincados em tais elementos, podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos- a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho
técnico, científico ou artístico.”
Daí são várias as relações contratuais firmadas entre a Administração Pública e os particulares, cujo objeto são os mais diversos possíveis. Tais relações, na maioria das vezes, são efetivadas mediante contratos administrativos, cuja minuta já deve constar no edital da licitação.
Todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de um certo negócio, buscam escolher a proposta mais vantajosa para si. Para algumas esta opção é uma faculdade; para outras, uma obrigação.
Se nos ativermos no art. 22, XXVII da Constituição Federal, veremos que para os entes públicos da Administração Direta (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) e da Administração Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), para qualquer tipo de negócio a contratar é necessário um procedimento administrativo, que, quase sempre, é obrigatório. Dissemos “quase sempre obrigatório”, uma vez que há previsão legal de casos em que ocorre sua dispensa, outros em que ela é inexigível ou até mesmo vedada.
Distintamente dos particulares, que possuem ampla escolha quando querem adquirir, alienar, locar bens ou ainda, contratar a execução de uma obra ou a prestação de um serviço, o ente público precisa, por imperativo, não apenas dos dispositivos previstos nas Leis 8.666/93 e 10.520/02, mas, também, em virtude do art. 37, XXI, da Carta Magna e dos princípios que norteiam as ações administrativas, instaurar previamente um procedimento licitatório.
O mandamento constitucional evidencia a obrigatoriedade ao ditar que o Poder Público deve instaurar, previamente, a competição entre os interessados como regra geral, por meio de licitação pública, ao contratar com terceiros. A contração direta, ou seja, sem licitação, constitui-se em exceção, sempre prevista em Lei, a esta regra de caráter geral.
Assim, tem-se como contemporânea as lições de Meirelles (1991, pág. 234) no sentido de que:
“A licitação se constitui no antecedente necessário do
contrato administrativo e este, por sua vez, é o conseqüente lógico da licitação. A licitação é o procedimento administrativo preparatório do contrato; é condição para sua lavratura . Pela licitação se seleciona a melhor proposta; pelo contrato se vinculam as partes a consecução de seu
objeto”.
de sua desnecessidade. Ela tem como metas primordiais tornar o processo licitatório mais transparente e possibilitar à entidade a escolha da proposta mais vantajosa aos seus interesses, além de propiciar aos interessados, igual oportunidade de participação no certame. Visa, também, garantir à Administração o fiel cumprimento dos contratos firmados consigo, estabelecendo exigências de qualificação técnica e econômica, previstas no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
A igualdade entre os licitantes é pressuposto de validade da licitação, que não se confunde com seu objetivo, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. É claro que, sob a ótica de um Direito da Concorrência (Lei nº 8.884/94) a igualdade de oportunidades pode ser um objetivo, mas para a Administração o que interessa é a seleção da melhor proposta no Mercado (e não apenas no procedimento).
Desta forma, retira do administrador Público o arbítrio na seleção de fornecedores, promovendo a participação de todos os interessados, garantindo-lhes igualdade de condições na apresentação do negócio. Impõe a escolha daquele que, no todo, melhor proposta apresentar, a qual congrega não apenas o melhor preço e condições gerais de venda, mas, igualmente, idoneidade técnica, financeira e moralidade dos licitantes, qualidades estas fiadoras da certeza de uma boa execução do contrato.
Para ilustrar melhor o assunto, vale apreciar as definições e conceitos de licitação esposados por diversos autores de direito administrativo:
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2003, pág. 299), a licitação pode ser definida como:
De acordo com o conceito em apreço, o termo “procedimento administrativo”, refere-se a uma série de atos preparatórios para o ato final, objetivado pela Administração Pública. É, portanto, a licitação um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual.
Quanto à expressão “ente público” no exercício da função administrativa constante na definição da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, ressalta-se que é justificada pelo fato de que mesmo as entidades privadas que estejam no exercício de função pública, ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação. Note-se que as entidades da Administração Indireta, com personalidade de direito privado, como empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, costumam ser chamadas por alguns autores de entidades públicas de direito privado, por terem o regime de direito comum parcialmente derrogado por normas de direito público; é o caso dos dispositivos constitucionais que impõem licitação estabelecidos nos arts. 22, XXVII, e 37, caput, na redação da Emenda Constitucional nº 19/98, combinado com inciso XXI.
Ainda acerca da definição ora em tela, o “ato convocatório” aos interessados, pelas formas de convocação prevista na lei (edital ou carta-convite), devem conter as condições básicas para a participação na licitação, bem como as normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar. O atendimento à convocação implica em aceitação dessas condições por parte dos interessados.
Guardando estreita similitude com o conceito anteriormente referendado, Diógenes Gasparini (2004, pág. 256) conceitua Licitação como:
“Procedimento administrativo através do qual a pessoa ou
ente, a isso juridicamente obrigados, seleciona em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais
vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse”.
Entende-se, portanto, que a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo e o contrato sua conseqüência lógica. Porém, após o término dos procedimentos licitatórios pertinentes, não há a obrigação, por parte da Administração, de adjudicar-lhe o objeto licitado, uma vez que o licitante vencedor apenas possui o interesse em ser escolhido, não tem direito subjetivo público à sua efetivação, mas se ela, Administração, assim o fizer, tem como tarefa celebrá-lo com o proponente vencedor, o que apresentou a melhor proposta.
Daí, porque, há de se compreender que a licitação tem como finalidade proporcionar, em primeiro lugar, a obtenção da proposta mais vantajosa, e, em segundo lugar, promover igualdade aos que desejam contratar com a Administração, conforme prescreve o art. 3º da Lei Federal n. 8.666/93, denominada de Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública ou de Estatuto Federal das Licitações e Contratos Administrativos ou simplesmente, de Estatuto Federal Licitátorio, que regulamentou o inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal in verbis:
“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Contratos. Isso gerou uma bifurcação no entendimento dos doutrinadores a respeito de que matéria caberia às normas de Licitação: sendo matéria de direito financeiro, cabe à União estabelecer as normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas, ou, se a Licitação for tratada como matéria de direito administrativo, a competência legislativa será de cada uma das Unidades da Federação.
A divergência veio com a Lei Nacional nº 5.456, de 20.06.68, que determinou a aplicação, aos Estados e Municípios, das normas relativas às Licitações, previstas no Decreto – lei nº 200, de 25.06.67. E continuou com o advento do Decreto – Lei nº 2.300, de 21.11.86, determinando que se aplicariam aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as normas gerais. Neste mister, convém relembrarmos que lei nacional é aquela que tem vigência no âmbito de todos os entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), tal qual ocorre com a Lei No.: 8.666/93, ao passo que a lei federal é aquela que tem a sua vigência restrita à União Federal, como por exemplo a Lei No.: 8.112/90.
A Constituição Federal de 1988 consagra a competência de editar normas gerais de licitação à União (art. 22, XXVII), permitindo que sejam criadas normas de caráter regional e local pelos entes respectivos e reserva aos Municípios a competência de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar à Legislação Federal e Estadual, no que couber (art. 30, I e II).
Uma grande dificuldade consiste no reconhecimento das normas gerais, isto é, das regras de aplicação uniforme em todo o Pais pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inseridas no Estatuto Federal das Licitações.
A lei 8.666/93 estabelece as noções gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, locações, de observância obrigatória pela Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, estendendo a sua aplicação a qualquer dos Poderes dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e ainda a fundos especiais e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelas pessoas mencionadas. Não quer dizer, frise-se, que todas as normas sejam gerais, como se pretende.
Ora, se a Constituição exige como regra de procedimento a licitação e o Estatuto regulamentador elenca as hipóteses de sua dispensabilidade, evidente nos parece que consagrou a mesma norma constitucional com uma interpretação absolutamente restritiva e taxativa das hipóteses infraconstitucionais, isto é, não possibilita a previsão extensiva de novos casos, limitando-os apenas aos previstos em Lei ordinária, que só a União pode alterar, na forma da Lei, seja acrescentando, seja retirando hipóteses de dispensa previstas.
Somente poderão ser licitados objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, já que o pressuposto básico da licitação é a possibilidade de competição. Havendo esse pressuposto, é obrigatória a licitação.
Essa exigência de obrigatoriedade de licitação tem como objetivo obrigar a Administração a proceder à licitação, sempre que se apresentar a possibilidade de confronto entre duas ou mais propostas, a fim propiciar a possibilidade de escolha da proposta mais vantajosa ao interesses públicos.
exceções à regra geral, sendo, portanto, via de regra, a licitação obrigatória. A licitação é regra, a contratação direta, exceção.
Pode ocorrer, em determinadas situações que, tendo a unidade administrativa procedido à convocação dos interessados na forma da lei, àquela licitação não compareça nenhum proponente; a isto chama-se licitação deserta. Na fase de habilitação pode haver a situação em que nenhum dos participantes atende aos requisitos do edital e, abrindo-se o prazo previsto em Lei, permanecem as causas que deram margem às respectivas inabilitações (vício jurídico). A isto se chama licitação fracassada. Em outros casos há o comparecimento de interessados e há participantes habilitados, mas as propostas extrapolam o numerário previsto para aquela licitação num percentual superior a 10% (dez por cento) do valor da pesquisa efetuada (insatisfação das propostas). Assim, em não havendo vencedor, a licitação não cumpriu a sua finalidade. Chama-se a isto licitação frustrada.
1.1 – Princípios da licitação
A licitação possui certos princípios chamados por alguns de genéricos, aos quais se vinculam outros princípios jurídicos que se encontram referidos em vários dispositivos da lei de Licitação n.º 8.666/93, por serem de observância obrigatória, convém que analisemos separadamente.
1.1.1 - Da legalidade
Colhe-se ainda a lição de José dos Santos Carvalho Filho1 acerca desta diretriz do próprio Estado Democrático de Direito:
“O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita (...) É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude. Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado Moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legiferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o
disposto em lei.”
Acerca do mesmo postulado, Alexandre de Moraes2 assim preceitua:
“ O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5o-, inciso II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica- se normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais hipóteses normativas, inexistindo, pois, a incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, em que será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba. Esse princípio coaduna- se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar- se a ordem jurídica.”
No que tange à licitação, o princípio da moralidade traduz-se na aplicabilidade do princípio do devido processo legal, vaticinado pelo art. 5º-, inciso LIV da Carta Magna de 1.988, ao procedimento atinente ao certame,
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. “
Manual de Direito Administrativo.”16a- edição. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2.006, págs. 12 e 13.
2 MORAES, Alexandre de.
especificamente na escolha dos licitantes, das propostas e aos fins legal e e constitucionalmente colimados.
A vinculação ao edital é corolário do princípio da legalidade, consoante determina a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁUSULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. 3º, 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3º, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendo-lhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláusula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o recorrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS-AgR 24555 / DF, Relator: Min. Eros Grau, julgamento: 21/02/2.006. Fonte: DJ: 31/03/2.006, Pág. 14).
1.1.2 - Da moralidade
O princípio da moralidade consiste num conjunto de regras de conduta que regulamentam o agir do administrador público, dele não se podendo afastar. Além de obediência à lei, o ato administrativo não pode se afastar da própria moral, pois “nem tudo que é legal é honesto”, já diziam os romanos.
Prima pela probidade dentro da Administração como uma das diretrizes a serem seguidas. A atuação administrativa não pode contrariar, além da lei, a moral, os bons costumes, a honestidade, os deveres de boa administração. Se da atuação do agente público resultar a inobservância de um padrão de moral, ainda que comum e não propriamente administrativa, redundará a edição de ato inválido, porque ilegal. A moral que se relaciona ao princípio é jurídica, e não subjetiva, ligada a outros princípios da Administração. Daí o divórcio possível entre ato legal e imoral, porque violado o princípio da moralidade administrativa.
1.1.3 - Da isonomia (igualdade)
Impõe um tratamento não discriminatório, ou seja, é vedado o tratamento diferenciado, de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas nacionais e estrangeiras, inclusive no que concerne à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. É claro que a interpretação da vedação deve coadunar-se com os dispositivos constitucionais aplicados à espécie (especialmente às não mencionadas pequenas empresas), bem como com o artigo 32, § 6º (equivalente ao artigo 25, § 13, do DL nº 2.300 de 1986).
O princípio da isonomia repudia distinções em razão da sede, do capital, do local onde recolhe tributos e fatores outros discriminatórios na habilitação e julgamento.
A igualdade, no âmbito específico da licitação é traduzida na situação segundo a qual todos os interessados em contratar com a Administração Pública, devem competir em igualdade de condições, sem favorecimentos.
O princípio da publicidade dos atos administrativos em geral, e na licitação especificamente, é fundamental para o exercício do controle desses atos, quer pela própria Administração, quer pelo Poder Legislativo, nas hipóteses constitucionalmente previstas e, ainda, pelo Poder Judiciário quando provocado por algum interessado em razão de lesão ou ameaça a algum direito. A lei explicita que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura.
Para atender ao princípio da publicidade, não basta que os atos sejam veiculados pela imprensa oficial; é indispensável que os mesmos sejam compreensíveis, permitindo-se o seu conhecimento pelos cidadãos em geral. Repudia-se, via de conseqüência, a linguagem codificada ou excessivamente resumida.
Nesse ponto, há que se cuidar para a divulgação da licitação em jornal de grande circulação compatível com o público-alvo dessa divulgação; há licitações de grande porte que não podem ser divulgados em jornais populares, por maior que seja a sua circulação. Também é de todo conveniente, embora a lei não seja explícita nesse ponto, que haja publicação em jornais dos municípios em que vai ocorrer a licitação.
Por outro lado, a publicação de convites em diários oficiais pouco acrescenta à publicidade, eis que as empresas que participam de licitações desse porte raramente são estruturadas para tal acompanhamento.
da normal evolução do processo; o mesmo se diga quanto ao acesso reservado a salas de informação sobre concessão de serviços públicos ou empresas estatais a serem privatizadas, que só por razões de segurança podem ser restritos (por temor, por exemplo, a sabotagens); ainda assim, não se autoriza a cobrança de valores juntos aos licitantes, já que o custo dos estudos e organização dos dados deve ser cobrado do vencedor da licitação (art. 21 da Lei nº 8987/95).
Edmir Netto de Araújo3, ao concluir acerca da publicidade dos atos na
licitação vaticina que:
O anúncio antecipado da licitação (Edital), a publicação dos seus atos decisórios e o acesso a todos os seus termos, a inadmissibilidade de ações sigilosas pela Administração, o fornecimento de certidões e informações, a realização da sessão pública de abertura dos envelopes, a divulgação das decisões e do resultado da licitação, são exemplos da proteção ao interesse público e aos administrados, expungindo a eiva de clandestinidade, corrupção ou parcialidade, além de fator que pode determinar a oferta do
“melhor negócio” para a Administração.
1.1.5 - Do procedimento formal
Este princípio vincula as licitações às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições derivam da legislação aplicável à matéria, bem como do próprio ato convocatório (edital ou convite). O procedimento formal não deve ser confundido com “formalismo” cuja características dá-se por exigências inúteis e desnecessárias. Em vista disso, não se deve anular o procedimento ocasionado por meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas apresentadas que, por sua irrelevância não causem prejuízo à Administração ou aos demais licitantes.
3
Trata-se de uma garantia para os licitantes.
1.1.6 - Da economicidade
Decorre do dever de eficiência do administrador público, por força do qual a Administração, nas contratações, deve buscar não só a melhor proposta no mercado, mas a melhor relação custo-benefício entre o capital empregado e o bem adquirido (ou alienado), considerando-se, além do custo do ingresso do bem, obra ou serviço no patrimônio da Administração também, a sua manutenção (que vedaria, por exemplo, a compra de bens obsoletos ou com vícios, tal como admitido pelo Código de Defesa do Consumidor, mediante abatimentos). Só é atendido tal princípio através de ampla competição.
1.2 - Modalidades de licitação
É de todo conveniente, neste momento, estabelecer distinção entre modalidades licitatórias e tipos de licitação. Convencionou-se denominar “modalidades” às diversas espécies de licitação, enquanto o vocábulo “tipos” está relacionado com as variadas formas, condições e fatores que influirão na classificação das propostas, referentes ao objeto pretendido, segundo o interesse da administração.
As diversas modalidades de licitação, definidas no art. 22 da Lei 8.666/93, têm como critério de definição o valor estimado para a compra, obra ou serviços a serem contratados. Porém, o §1º do art. 23 permite a utilização de uma modalidade mais complexa no lugar da mais simples, independentemente do valor do contrato, não sendo permitido o contrário.
Destinada a transações de maior vulto requer maior publicidade e possibilita o acesso de quaisquer interessados que preencherem as condições mínimas estabelecidas no edital para a execução de seu objeto.
1.2.2 - Tomada de preços
Destina-se a transações de vulto médio, restringindo-se à participação de interessados previamente cadastrados na Administração, ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas suas atividades e a necessária qualificação.
1.2.3 - Convite
Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, que afixará em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
1.2.4 - Concurso
contratar com a Administração. Note-se que a execução do projeto escolhido será objeto de outra licitação, já em qualquer das outras modalidades, para a consecução do objeto, nos moldes da proposta vencedora no primeiro certame.
Ressalte-se que tal modalidade de licitação em nada se confunde com o concurso, vaticinado pelo art. 37, inciso II da Carta Política de 1.988, que é forma de seleção de pessoal pela Administração Pública.
1.2.5 - Leilão
Trata-se da modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lanço, desde que igual ou superior ao da avaliação.
Além do valor a que se destinam a contratar, a principal diferença entre as modalidades de concorrência, tomada de preços e convite é a fase de habilitação.
Na concorrência, essa fase, em que se analisa a pessoa do proponente, e não a proposta, é preliminar, isto é, antecede o julgamento, mas é posterior à abertura do processo seletivo; na tomada de preços, a habilitação é prévia, anterior à própria abertura da licitação, por ocasião do cadastramento; é admitida a participação, na tomada de preços, de licitantes não cadastrados, cometendo à comissão de licitação a função de receber a documentação exigida para o cadastramento, que, se aprovada, confere um "registro provisório" ao interessado.
1.3 - Tipos de licitação
Em seu art. 45, §1º, a Lei 8.666/93 estabeleceu 4 (quatro) tipos de licitação ( menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta) para a adoção em qualquer modalidade, exceto no concurso, não podendo a Administração adotar outro tipo que não um dos previstos na legislação competente (Lei 8.666/93, art. 45, §5º), nem tampouco combinar dois ou mais tipos (licitação híbrida). A não referência ao tipo de licitação proposta no ato convocatório acarreta a nulidade do certame, embora haja entendimento que esta situação atrai o tipo menor preço.
Marçal Justen Filho4 preleciona acerca do conceito ora em comento: “
Tipo de licitação consiste no procedimento licitatório orientado a selecionar a proposta mais vantajosa segundo um critério de julgamento pré-determinado.”
1.3.1 - Menor preço
Nesse tipo de licitação deve-se levar em conta no julgamento das propostas o fator preço nominal como critério determinante da proposta vencedora, depois de ser observado o atendimento a todas as exigências do edital, inclusive no que disser respeito à excessibilidade ou inexeqüibilidade de seus valores.
O edital referente à licitação de menor preço não poderá estabelecer normas diversas para avaliação do preço final, por ser este fator um critério objetivo e suficiente para a apreciação das propostas. Porém, nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o menor preço. É o que inferimos da combinação do estabelecido nos arts. 43, V, 44, caput e §2º e 45 da Lei 8.666/93,
4
permitindo-se constatar que o edital pode prever critérios e fatores a serem considerados na avaliação das propostas (prazo de entrega, prazo para pagamento, etc). Neste caso, o julgamento deverá ser baseado na análise ao atendimento das exigências constantes do ato convocatório e da oferta do menor preço, conjugando-se estes dois fatores.
A classificação das propostas dar-se-á única e exclusivamente pela ordem crescente dos valores constantes da mesma, ou seja, será aclamada vencedora a proposta com menor preço nominal. Caso haja empate entre as propostas, optou o legislador pelo sorteio em ato público (art. 45, §2º, Lei 8.666/93), para o qual deverá haver prévia comunicação aos licitantes habilitados.
1.3.2 - Melhor técnica
Consoante o disposto no artigo 46, caput, da Lei 8.666/93, esse tipo de licitação consagra a sua utilização quando de trabalhos de caráter de predominância intelectual, com especificidade nos serviços técnicos profissionais especializados, elencados no artigo 13 da Lei 8.666/93. Poderá ser adotado, também, para casos excepcionais, em contratações cujo fito é o fornecimento de bens ou a execução de obras e serviços de grande vulto, que dependam de sofisticada tecnologia e de domínio restrito, desde que praticados por profissionais de reconhecida qualificação e justificada a necessidade de sua utilização pela entidade promotora do evento. Deverá o edital estabelecer fatores e critérios objetivos de julgamento pelos quais os primeiros deverão ser avaliados, bem como a nota mínima a ser auferida pelas propostas técnicas dos participantes, além do preço máximo que a Administração se propõe a pagar por aquele objeto (artigo 46, §1o, I e II).
sucessivamente. Nesse tipo, acresce-se mais uma fase às comumente praticadas, a de avaliação das propostas técnicas. Após essa fase, será processado o julgamento das propostas de preços, cuja comissão deverá declarar classificadas todas as propostas em que os valores não extrapolarem o fixado no edital ou carta-convite, conjugando-se esses dois fatores (propostas técnicas e comerciais) para declarar-se o vencedor, através da ponderação de pesos matemáticos previamente fixados no edital.
Equivocou-se o legislador ao utilizar-se de tal procedimento, uma vez que, ao restringir sua utilização para a contratação de serviços de natureza intelectual, esqueceu-se que quando o objeto da licitação constituir-se de um serviço, os custos desses serviços estarão diretamente interligados com a técnica e os equipamentos utilizados, valendo-se dizer que quanto mais apurada for a técnica e seus instrumentos de efetivação dos serviços, maior será o preço final das propostas. Assim, apesar de conseguir o melhor preço, a Administração poderá contratar com um licitante de capacidade técnica inferior, prejudicando, destarte, a relação custo-benefício e, por conseguinte, a obtenção da proposta mais vantajosa que se é pretendida.
1.3.3 - Técnica e preço
Estabelecida sua utilização nos artigos 45, §4º e 46, caput, do Estatuto
promotora do certame, utilizá-lo para as contratações de fornecimento de bens e execução de obras e serviços de grande vulto que dependam de sofisticada tecnologia e domínio restrito, obedecidas as condições estabelecidas em Lei, ao invés do critério de menor preço, que é a regra geral.
Nesse tipo de licitação procede-se da mesma forma ao da de melhor técnica quanto às fases a serem realizadas. Em número de três, são elas: habilitação, propostas técnicas e propostas de preço, das quais falaremos adiante. Para que o participante seja considerado apto a participar da fase seguinte, é imprescindível que ele tenha logrado êxito na anterior.
Conforme redação do §1º do artigo 46 da Lei de Licitações, o seu inciso II não se aplica a esse tipo de licitação, somente à do tipo técnica. Assim, não poderão constar do respectivo edital o valor mínimo para a técnica e o valor máximo para o preço. O julgamento das propostas deverá basear-se nos fatores e critérios previamente estabelecidos no edital. Após essa fase, serão apreciadas as propostas de preço, devendo ser declarado vencedor aquele que obtiver a maior nota, calculada por meio da média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, que deverão estar de acordo com as formulações do ato convocatório.
1.3.4 - Maior lance ou oferta
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderá ser efetuada, também, por meio de leilão.
1.4 - Fases da licitação
Uma oportuna diretriz, de natureza doutrinária, recomenda, para melhor operacionalização do processo licitátorio, dividi-lo em duas fases bem caracterizadas: a fase interna e a fase externa.
1.4.1 - Fase interna
Na fase interna são praticados todos os atos necessários e preparatórios para a competição. Nesse momento não há que se falar em participação de terceiros estranhos à Administração Pública licitadora, até porque pode caracterizar uma afronta ao Principio da Isonomia, na medida que uma pessoa alheia aos quadros de empregados da Administração tiver acesso às informações da pretensão, caracterizando ocorrência de favorecimentos.
Durante esta fase ocorre a verificação da necessidade da contratação, a existência da dotação orçamentária com saldo suficiente para realização da pretensão, bem como a elaboração da minuta do instrumento convocatório e o respectivo termo contratual.
Adilson Abreu Dallari, (2000; pág. 154) nos ensina que:
“Na fase preparatória do procedimento estariam os atos destinados a formar a intenção da Administração em abrir
um chamamento público; fixar precisamente o objeto do
futuro contrato; estabelecer as condições do certame, em
caso de dúvida, proceder a uma avaliação estimativa da
eventual despesas; em se tratando de órgão ou entidade
cuja movimentação contábil seja regida pelas normas da
contabilidade pública, verificar a existência de recursos
licitação, bem como designar agentes administrativos
especificadamente encarregados do seu processamento etc”.
Ainda na fase interna, outra cautela importante a observar, tanto para obras quanto para serviços ou compras, reside na definição da complexidade da licitação, bem como no valor correto da requisição.
Desta forma, é no edital ou convite que a Administração Pública, na fase interna do certame, fixa as regras e condições a serem obedecidas pelos particulares interessados em apresentar proposta, como também por ela própria.
1.4.2 - Fase externa
A fase externa da licitação inicia-se com a publicação do extrato do edital, ato inaugural e público destinado a efetivar a isonomia do conhecimento. A publicidade, assegurando a difusão igualitária das condições editalísticas, permite a participação de todos os interessados que preencham as condições de habilitação.
Após a publicação legal, o edital torna-se lei interna da licitação, ou ainda, de acordo com os ensinamentos Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, pág. 231):
“É preferível dizer que é a lei da licitação e do contrato, pois
o que se contiver deve ser rigoroso cumprido, sob pena de nulidade. Trata-se do Principio da Vinculação ao instrumento
convocatório, previsto no artigo 3º da Lei nº 8.666/93”
A conformação das duas fases do procedimento licitátorio ao ordenamento jurídico é pressuposto de validade da futura contratação, tendo imediato impacto prático no incremento do controle e da eficácia, com base em aspectos essenciais de cada fase.
1.5 - Dispensa e inexigibilidade de licitação
A Lei 8.666/93 arrola os casos em que não se realiza processo licitatório antes da contratação, havendo, conforme o caso, um procedimento interno. Por isso tais hipóteses são denominadas de contratação direta.
Fora os casos de dispensa por valores abaixo do limite legal, os demais em que se contratam sem licitação devem ser justificados e comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para homologação (a lei denomina ratificação) e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos. Os autos de dispensa e inexigibilidade serão instruídos com os seguintes elementos: a) caracterização da situação que justifica a não realização de licitação; b) razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; c) justificativa do preço; d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (art. 26 e parágrafo único, com a redação alterada por medida provisória, convertida na Lei 9.648/98).
Em todos os casos em que não se realiza licitação, se for comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o contratado e o agente público, sem prejuízo de outras sanções legais (§2º do art. 25 da Lei 8.666/93).
1.6 - Anulação e revogação das licitações
A anulação e revogação das licitações ocorrem quando não persistindo o interesse público na celebração do contrato, motivo por que se deflagrou o procedimento de licitação, vale dizer, não sendo ele mais conveniente ou oportuno, impõe-se à autoridade competente determinar sua revogação. A teor do que dispõe o art. 49 da Lei 8.666/93, a situação de fato motivadora da revogação deve ser superveniente e devidamente comprovada. Vale, a propósito, citar Justen Filho (2002, pág. 437):
“Isto indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de
conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão
administrativa. Uma vez exercitada determinada
competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos.”
Caso haja a revogação depois da escolha da proposta vencedora, tem direito o vencedor à indenização das despesas efetuadas, que não abrangem os lucros cessantes. Estes são devidos apenas em caso de preterição do legítimo vencedor, pela contratação com terceiro.
A anulação é o desfazimento ou invalidação do certame por vício de legalidade. Incumbe à autoridade superior, como medida que compreende o juízo homologatório, analisar acuradamente cada uma das etapas e atos do procedimento licitatório, contrastando-as com as normais legais e editalícias. Detectando ilegalidade insuscetível de ser sanada, impõe-se a anulação da licitação.
Nesse sentido, vale citar o enunciado da Súmula 473 do STF, a saber:
e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada em tais casos a apreciação judicial.”
Esclarecendo a orientação sumulada, quanto ao direito à indenização sobre a nulidade a que não tenha dado causa o licitante vencedor, ou seja, aquela imputável exclusivamente à Administração. Esta ensejará o direito à recomposição dos prejuízos experimentados pelo adjudicatário do objeto da licitação, mesmo que ainda não tenha firmado o contrato. Trata-se de aplicação analógica do parágrafo único do art. 59 e do § 2º do art. 49, ambos da Lei 8.666/93, que, não obstante aludirem ao contratado, aplicam-se também ao licitante vencedor que, embora ainda não tendo firmado o contrato, haja despendido recursos para se habilitar no certame.
No mesmo sentido, é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça5 ao revogar o pregão por motivo de contratação superior ao valor de mercado, garantida a indenização.
5 Neste sentido colacionamos: “AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO
2 - Pregão
Após verificarmos diversos procedimentos da Lei 8.666/93 – Lei de licitações e contratos administrativos, passaremos a tratar neste capítulo sobre a nova modalidade de licitação, chamada pregão, em todos os seus aspectos.
2.1 - Conceito de pregão
Conforme a Lei 10.520/2002, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm a faculdade de adotar a licitação na modalidade pregão, entretanto, para sua instituição no âmbito municipal, faz-se necessária a regulamentação própria e específica, que deverá observar o disposto na Lei geral Federal.
Trata-se de nova modalidade de licitação que se destina à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado para a contratação, conforme o artigo 2º da Medida Provisória 2.026/00, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Acerca do objeto do pregão, colhemos escólio de Edmir Netto de Araújo6:
Os fornecimentos ou serviços a ser licitados serão os comuns, cujo significado é o de trivial, ordinário, ou normal, usual, geral. Mas tudo indica que a redação do
dispositivo quer focalizar a palavra “comum” em oposição a “especial”, e embora a nova lei, ao contrário das
medidas provisórias antecedentes, não remeta ao
06.06.2005; MS 8844 / DF ; Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 04.08.2003; MS 4513 / DF ; Rel. Min. VICENTE LEAL, CORTE ESPECIAL, DJ de 04.09.2000; MS 4482 / DF ; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, CORTE ESPECIAL, DJ de 21.10.1996. 8. Destarte, consoante bem evidenciado pelo Parquet, do ângulo do periculum in mora: "13. Ora, perigo de dano poderia haver se a Administração ainda não tivesse anulado o contrato e firmado o outro com a BRASIL TELECOM. Uma vez anulado, não há mais o que evitar, a essa altura, já tendo sido praticado o ato administrativo. Mas, ainda que não tivesse o contrato sido anulado, o argumento acerca da predisposição de "estrutura" dispendiosa não impressiona...” (MC 11.055/RS, Relator:
regulamento a disposição sobre tais bens ou serviços, desde que sejam (art. 1º-, parágrafo único) aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de especificações usuais do mercado, parece-nos que este Decreto foi recepcionado pela Lei No.: 10.520/2.002, ao menos para o âmbito da União.
2.2 - Princípios do pregão
De acordo com o art. 4º do Decreto 3.555/00, o pregão está condicionado aos princípios básicos da Administração Pública (art. 37 da CF), quais sejam: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, assim como dos princípios
correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.
2.2.1 - Da eficiência
O instituto do pregão reduz em muito o tempo para a contratação de um serviço ou aquisição de um bem, concedendo ao poder público uma maior agilidade em todos os seus campos de atuação, e em especial no campo social.
O procedimento do pregão trouxe como principal inovação a inversão das fases de classificação e habilitação, propiciando grande agilidade em relação aos demais procedimentos licitatórios, e esta é uma das principais razões pela qual este instituto é tão utilizado pelo poder executivo federal e demais esferas do poder público.
procedimento, burocratizando a aquisição dos bens e serviços a serem contratados.
No pregão somente se procede à habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, passando ao subseqüente na ordem de classificação se este não atender as exigências habilitatórias, ou seja, não se perde tempo verificando se este ou aquele particular atende as exigências do edital, sem saber se sua proposta é a melhor para a administração.
Desta forma, o “pregão justifica-se pelas características da simplicidade e modicidade de custos, podendo contribuir positivamente para a aplicação do principio da eficiência”.
2.2.2 - Da constitucionalidade
Anteriormente os Estados e Municípios estariam impedidos de utilizarem a nova modalidade, pelo fato do art. 2º da MP 2.108, assim como o art. 1º do Decreto 3.555/00, instituírem o pregão no âmbito exclusivo da União, o que não foi mantido pela lei 10.520/02.
A questão, na época, era resolvida na diferenciação das normas gerais nacionais e federais, sendo que, na primeira, a União legislaria para todo o âmbito nacional, e na segunda, incidiria somente sobre o ente federativo União, subordinando todos os seus órgãos, tanto da Administração direta quanto da indireta.
O pregão seria, portanto, norma geral federal, não obrigando Estados-Membros e Municípios a utilizarem tal modalidade.
possibilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotarem, em suas licitações, a modalidade pregão. No mesmo sentido, colhemos escólio de José dos Santos Carvalho Filho7:
A Lei No.: 10.520/2.002, entretanto, eliminou aquela anomalia, expressando, em sua ementa, que a instituição do pregão poderá dar-se no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, introduzindo no texto as alterações necessárias à adequação do instituto a todos os entes federativos. Estes, por conseguinte, poderão utilizar essa modalidade licitatória, observando, é claro, as regras gerais e as condições delineadas naquele diploma legal, que assim passou a caracterizar-se como lei nacional.
Parte-se do pressuposto de que modalidade de licitação não é norma geral, versando sobre procedimento e não acerca de processo licitatório. De modo a que a União, ao criar o pregão somente para seu âmbito de atuação, o fez com fundamento no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e não no artigo 22, XXVII, tratando-se de norma especial, de modo a que Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam igualmente fazê-lo por leis específicas, até mesmo porque considera-se haver inconstitucionalidade no § 8º, do artigo 22, da Lei 8.666/93, o qual impede a criação de outras modalidades de licitação, além daquelas criadas pelo Estatuto Licitatório.
2.2.3 - Da subsidiariedade da Lei 8.666/93
Em termos de legislação subsidiária enuncia a Lei 10.520/02, em seu artigo 9º, a própria Lei n.º 8.666, que é a Lei de Licitações. A aplicação subsidiária das normas da Lei n.º 8.666/93, se dá por força do princípio da especialidade.
Vaticina a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que a aplicação subsidiária da Lei No.: 8.666/93, não poderá mitigar regra contida na lei específica, tal qual a prevista pelo art. 5º-, inciso II da Lei No.: 10.520/2.002 que estabelece a vedação de garantia de proposta, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO. LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS. IMPOSSIBILIDADE (ARTIGO 31, § 2º DA LEI DE LICITAÇÕES). I - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93. II - O artigo 31, § 2º da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei nº 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5º, I da Lei nº 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. IV- Recurso parcialmente provido. (STJ, RESP 822.337/MS, Relator: Min. Francisco Falcão, julgamento: 16/05/2.006. Fonte: DJ 01.06.2.006, pág. 168).
2.3 - Características do pregão
Como já acenado, o pregão ocorre numa sessão pública, sendo a disputa entre os licitantes feita através de propostas e lances. Pretende-se, aqui, uma espécie de "concentração", "flexibilização" e "desburocratização" do procedimento licitatório convencional. De fato, a habilitação e o julgamento das propostas serão decididos em uma única fase, sendo a habilitação verificada apenas em relação ao(s) licitante(s) vencedor(es), invertendo-se, assim, o procedimento tradicional, onde a habilitação sempre precede ao exame das propostas.
classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Da mesma forma que a Comissão de Licitação, este "pregoeiro" devera ser designado por um determinado período de tempo, ao término do qual deverá ser substituído por outro servidor do órgão ou da entidade licitante.
A segunda fase do pregão, denominada fase externa, inicia-se com a convocação dos interessados, observando-se o seguinte procedimento: publicação de aviso do Diário Oficial da União, em jornais de grande circulação e, facultativamente, por meios eletrônicos; cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta; o prazo fixado para a apresentação das propostas não será inferior a oito dias úteis.
A normatização do pregão, tal como consta da MP nº 2.026/2000, busca desburocratizar e simplificar a chamada "habilitação", intrincado nó das licitações no Brasil. Trata-se, aqui, é bem verdade de uma habilitação prévia, "a priori", para que o interessado possa ter sua proposta de preço, contida em envelope, considerada no certame juntamente com as demais. Assim, esta habilitação prévia far-se-á somente com a declaração do próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços - FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Acreditamos ser de bom alvitre tal simplificação. Quem fizer declaração falsa, nesta pré-habilitação, bem como na habilitação subseqüente, ficará impedido de contratar com a União pelo prazo de até cinco anos, além de ser descredenciado do SICAF.
Justen Filho (2001, pág.17) resume tais diferenças em três peculiaridades, assim expondo:
“Em primeiro lugar, a estrutura procedimental do pregão é
absolutamente peculiar, com duas características
