Análise de Casos

Análise de Casos

Diogo Lucas Martins

Observações Preliminares

era formado por SDE/MJ, SEAE/MF e CADE. Os processos eram instruídos pela SDE e pela SEAE, que emitiam pareceres técnicos não vinculativos, e julgados posteriormente pelo CADE.

• Hoje com a Lei 12.529/11, as competências da antiga SDE e SEAE foram incorporadas ao novo CADE. No que diz respeito à investigação de condutas e análises de atos de concentração, essas competências foram absorvidas pela Superintendência-Geral (“SG”).

Caso Souza-Cruz (Processo

Administrativo n.º

08012.003.303/98-25)

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Linhas Gerais:

 _{Representante: Philip Morris Brasil S.A. (principais marcas}

ofertadas no mercado nacional: Malboro, Dallas, Galaxy, Parliament). O grupo possui atuação em outros mercados, como chocolates e confeitos (sonho de valsa, bis, laka, etc).

 _{Representada: Souza Cruz S.A. (principais marcas ofertadas}

no mercado nacional: Hollywood, Minister, Carlton, Free e Derby)

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_{Linhas Gerais:}

 _{Conduta: A Philip Morris alegou que a Souza Cruz estaria se}

utilizando "de sua posição dominante para praticar condutas contra

a ordem econômica, em prejuízo da livre concorrência e dos consumidores, cometendo as infrações previstas no Art. 20, incisos I a IV, e no Art. 21, incisos V, VI e XI, da Lei nº 8884/94". Mais

especificamente, a Philip Morris alega que Souza Cruz estaria adotando cláusula de exclusividade de venda em contratos de exclusividade de merchandising celebrados com os pontos de venda de cigarros que, até então, também vendiam produtos da Philip Morris.

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Qual o teor da cláusula?

 _{“Contrato de Locação de Espaço, no Caráter de Exclusividade, para}

Instalação de Peças Publicitárias e Outras Avenças:

 _{“O objeto do presente contrato é a locação de espaço interno e externo no}

estabelecimento da LOCADORA para instalação pela LOCATÁRIA, com caráter de exclusividade, de peças publicitárias e material de

merchandising. Igualmente constitui-se objeto deste pacto a exclusividade de venda de produtos de fabricação da LOCATÁRIA,

sob as penas previstas neste contrato”.

 _{(...) A infringência das cláusulas acarretará à parte infratora, em favor da}

parte inocente, multa penal, não compensatória, equivalente a 10% do

valor atualizado deste contrato, sem prejuízo da obrigação de cumprimento do que foi avençado e das custas processuais e honorários advocatícios, desde já arbitrados à razão de 20% sobre o valor da condenação, caso a parte inocente tenha que recorrer às vias judiciais”.

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Mais argumentos da Representante:

 _{Alega também que, para obter exclusividade junto aos pontos de venda, a} Souza Cruz remunera os comerciantes com importâncias variadas em função

das características dos estabelecimentos, tais como localização urbana, tipo de estabelecimento (bar, restaurante, padaria, loja de conveniência, etc.), classe social da clientela e volume de venda.

 _{Outra contrapartida à exclusividade de venda tem sido o aumento do prazo de}

pagamento. O prazo seria triplicado para os casos em que o cliente exclusivo apresentasse grande potencial de vendas. Seriam oferecidos, ainda de acordo com a Representante, em troca de exclusividade, descontos diferenciados e bonificações em produtos.

 _{A conduta empreendida pela Souza Cruz teria como finalidade excluir a rival do}

acesso a volume significativo de consumidores finais e, como, tal, dificultar a

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_{Onde as condutas estariam sendo realizadas?}

 _{A conduta estaria sendo implementada em uma área da cidade de São}

Paulo identificada como “Quadrilátero do Marlboro”, região em que a Souza Cruz haveria celebrado contratos de exclusividade com 45 pontos de venda. A Representante alega, também, que a prática estaria sendo realizada em pontos de venda localizados em aeroportos, shopping centers, outros estabelecimentos em diversas cidades do país e, ainda, nos estabelecimentos da rede de comércio atacadista Makro.

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_{Defesa da representada (Souza Cruz)}

a) Grau de fechamento do mercado pequeno. A exclusividade de venda teria sido celebrada com uma porcentagem pequena dos pontos de venda ou uma parcela pequena de distribuidores no mercado nacional;

b) Efeitos anticompetitivos inexistentes. A Philip Morris estaria aumentando sua participação no mercado de cigarros – e não perdendo mercado;

c) Efeitos pró-competitivos existentes. Os contratos de exclusividade de vendas produziriam eficiências que resultariam em benefícios ao consumidor: "Os acordos de vendas exclusivas, ao mesmo tempo em que contribuem para realizar uma melhor distribuição dos lucros entre parceiros, resultam em benefícios ao consumidor, em razão do acirramento da concorrência e da melhoria da qualidade nos pontos de venda”.

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_{Qual o motivo de alegar eficiências, já que se trata de uma}

restrição?

• _{[...] as práticas verticais pressupõem, em geral, a existência de poder de mercado sobre o} mercado relevante “de origem”, bem como efeito sobre parcela substancial do mercado “alvo” das práticas, de modo a configurar risco de prejuízo à concorrência. Embora tais restrições constituam em princípio limitações à livre concorrência, podem apresentar benefícios (“eficiências econômicas”) que devem ser ponderados vis-à-vis os efeitos potenciais anticompetitivos, de acordo com o princípio da razoabilidade (CADE, 1999).

= os diferentes tipos de restrições verticais não podem ser considerados

per se como desfavoráveis à concorrência, devendo-se analisar os casos

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_{Aspectos estruturais do mercado}

• _{Fatores regulatórios: elevada tributação e rigidez da} comercialização do produto.

• _{Produto comercializado em todo o território nacional e que possui} um grande número de pontos de vendas (bares, restaurantes, padarias, etc). Ou seja, bastante dependente do varejo. A capilaridade do sistema de distribuição é muito importante para a competitividade no setor.

• _{O baixo valor específico do produto implica na tendência dos} consumidores não se deslocarem muito para a aquisição.

• _{Elevadas barreiras à entrada em função dos investimentos com} publicidade e rede de distribuição dos produtos, fidelidade dos consumidores à marca.

 Definição do mercado relevante:

a) Produto: Diferentes entendimentos entre SDE e SEAE Para a SDE, trata-se de “cigarros em geral”

Para a SEAE, existe uma dicotomia entre “cigarro-atacado” e “cigarro-varejo”, em função da destinação do produto. A distinção entre elas não é muito importante porque a SDE acaba por diferenciar a forma de distribuição.

b) Geográfico (para fins de investigação da prática de exclusividade) novamente, divergência entre SDE e SEAE

Para cigarro-varejo:

 _{Para a SDE = (i) áreas urbanas abertas, raio de 500m; (ii) shopping centers}

(iii) aeroportos do país;

 _{Para a SEAE = conjuntos de produtos/localidades onde a conduta ocorre =}

cada área (shopping/aeroportos/conjunto de quadras) constitui um mercado.

 _{A diferença entre elas está na dimensão = Para a SEAE corresponde a}

espaços menores (“poucos metros” do ponto de venda onde o contrato foi firmado), para a SDE, o raio é maior (500 metros), aparentemente muito grande. Mas qual a importância dessa definição? Se a área é muito grande, quer dizer que o consumidor pode ter mais alternativas para escolha do produto, e a conduta pode não ser tão danosa. Se é por poucos metros, então a conduta pode ser mais danosa.

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Para cigarro-atacado:

 _{Para a SDE = o mercado relevante geográfico é o município ou}

município e arredores (cidades conturbadas)

 _{Para a SEAE = cada estabelecimento da rede Makro, separadamente.}  _{O fundamento da SEAE está fundado em pesquisas que dizem que}

92% dos varejistas que adquirem cigarros em uma loja da Makro ali vão para comprar outros produtos e aproveitam para adquirir os cigarros, ou seja, os varejistas que não são atendidos diretamente pelos fabricantes não estão dispostos a ir a outro estabelecimento procurar por outras marcas que não tenham na Makro.



_{Novamente, qual a importância dessa delimitação?}

 _{A partir da definição do mercado relevante geográfico para}

cigarro-atacado é que se analisará se os contratos da Souza Cruz com a Makro têm potencial lesivo ou não. Como a SDE foi ampla em definir o município, ela não entendeu que haveria prejuízo à concorrência. Já para a SEAE, já haveria, porque o varejista não estaria disposto a procurar por outro atacadista.

• Efeitos líquidos da conduta:

 _{Através das pesquisas realizadas tanto por SEAE quanto por SDE,}

restou demonstrado que:

a) A exclusividade pode levar a um aumento de preços – e o consumidor de cigarros estaria disposto a pagar, porque:

(i) No momento em que tem necessidade de consumir, ele estaria disposto a consumir a marca que encontrar

(ii) Procurar por outra marca significa incorrer em custos de busca, que o consumidor não estaria disposto a realizar.

 _{Portanto, nas áreas “fechadas” é plenamente possível o abuso do}

b) Para o cigarro-atacado, os efeitos líquidos para a SEAE foram negativos – devido à delimitação do mercado relevante geográfico, qual seja, cada estabelecimento Makro – então o grau de fechamento de mercado seria de 100%. Como a SDE ampliou seu escopo (munícipio) ela entendeu que não haveria problemas antitruste para a modalidade atacado – já que existiriam outros atacadistas no mercado.

c) A posição dominante que a Souza Cruz possuía no mercado e a existência de barreiras à entrada, lhe conferia poder de mercado – condição para a existência de conduta anticompetitiva.

• Andamentos do caso:

 _{A Souza Cruz firmou com o CADE um Termo de Compromisso de Cessação}

(TCC) em 2000, cujo principal compromisso foi a eliminação da prática de exclusividade de vendas dos contratos com estabelecimentos varejistas.

 _{Em 2005 a Souza Cruz foi acusada de ter descumprido o TCC, por ter}

firmado contratos de exclusividade com as redes AM/PM da Ipiranga e com a INFRAERO. Em 2006, o CADE decidiu que os contratos firmados pela Souza Cruz durante a vigência do Termo de Compromisso cumpriram os termos e condições acordados com a autarquia.

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_{Qual a importância do caso para a defesa da}

concorrência no Brasil?



_{Definição do mercado relevante geográfico}

Caso Brasil-Álcool (Ato de

concentração nº 08012.002315/99-50)

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Os Fatos:

 _{Em março de 1999, 84 empresas produtoras de álcool carburante}

(para uso automotivo) se reuniram e constituíram, mediante Assembleia realizada na Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, a Brasil-Álcool S.A.

 _{Objeto social – comercialização de álcool carburante anidro e}

hidratado nos mercados nacional e internacional, pelo período de três anos, prorrogáveis por tempo indeterminado.

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_Objetivos:

i. Escoar o estoque excedente de álcool carburante, mediante a conquista de novos mercados e aumento da demanda nacional

ii. Promover o equilíbrio entre oferta e demanda no mercado nacional de álcool combustível, mediante remanejamento dos excedentes no mercado.

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Princípios e finalidades:

1) Unificação da oferta de álcool no mercado;

2) Tratamento diferenciado para álcool carburante; 3) Regime de quota mensal de comercialização;

4) Pagamento de corretagem em caso de venda do álcool para outros fins; 5) Penalização dos conveniados que se equivocarem nos volumes;

informados de estoque, produção e venda realizados; 6) Fixação de preços básicos.

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_{Instrução processual}

 _{A SEAE, ao analisar o caso entendeu que não se trata de um ato de}

concentração, uma vez que a Brasil-Álcool não possui ativos próprios, mas tão somente um aglomerado de ativos de outras unidades econômicas. Considerou a operação um cartel de crise – decorrente de um período de transição e ajuste no mercado. Recomendou a não aprovação do ato;

 _{A SDE, igualmente, considerou se tratar de um cartel de crise e}

virtualmente um monopólio, desaprovando o ato;

 _{A procuradoria do CADE, entendeu se tratar de um ato de concentração,}

• Diligências realizadas pelo gabinete do conselheiro-relator:

 _{O governo sempre subsidiou o mercado de produção de álcool,}

concedendo subsídios de equalização, competitividade e frete;

 O próprio governo elaborava um plano anual de safra, em que se fixavam quotas de açúcar e de álcool a serem produzidas;

 _{O Governo institui a “Mesa do álcool”, através da qual estabelecia qual}

usina ou destilaria venderia para determinada distribuidora ou mercado internacional, fixando também as quotas;

 _{Em 1989 foi extinto o Instituto do Açúcar e do Álcool;}

Entre 1997 e 1999 os preços do álcool anidro e álcool hidratado são liberados;

• _{O controle exercido pelo governo passou a ser substituído por contratos}

entre usinas, destilarias e distribuidoras;

• _{Ocorreram supersafras entre 1997/1998 e 1998/1999;}

• _{Ações no judiciário, com a concessão de tutela antecipada determinando}

efeitos positivos sobre a fixação dos preços dos produtos;

• _{Aparecimento de um mercado paralelo e de sonegação de ICMS;}

• _{Diante disso, o Governo volta a adotar medidas reguladoras;}

• _{O setor privado adota a medida de criar o Brasil-Álcool como medida para}

retirar o produto excedente do mercado;

• Criação da “Bolsa do Álcool” para suprir as funções anteriormente

•

Análise do mercado relevante

a) Quanto ao produto: álcool anidro (adicionado à gasolina) e

álcool hidratado (utilizado diretamente como combustível);

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_{Barreiras à entrada}

 _{São significativas, demandando investimentos elevados em usinas}

e destilarias.

 _{Barreiras institucionais – regulamentos impostos pela ANP.}  _{Exigências de países importadores.}

• Eficiências alegadas:

 _{Conquista de mercados internacionais;}

 _{Garantia de nível de empregos;}

 _{Garantia de arrecadação tributária;}

 _{Formação de estoques estratégicos;}

 _{Lidar com a crise no setor;}

Análise das eficiências pelo Conselheiro-Relator

 _{Conquista de mercados internacionais: não houve comprovação de se ter alcançado}

esse objetivo, ainda mais diante das fortes barreiras dos países importadores;

 _{Garantia de emprego: não se fez qualquer prova de que a medida tenha beneficiado a}

manutenção e a melhoria das condições dos trabalhadores;

 _{Não cabe às empresas tomar medidas de garantia de arrecadação tributária;}

 _{A formação de estoques estratégicos não precisam passar pela concentração dos}

agentes;

 _{A superação da crise do setor e a eliminação do efeito do mercado paralelo também}

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_{Tipificação do ato das requerentes e voto}

 _{O ato de concentração das requerentes teve em mira adotar uma}

conduta de comercialização uniforme do produto. Tal conduta deve ser qualificada como cartel.

 _{A esse respeito, o conselheiro-relator afirmou que o Plenário do CADE}

não estaria autorizado a efetuar julgamento sobre a conduta identificada, sob pena de ferir o direito de defesa das representadas.

 _{Diante das eficiências alegadas e rejeitadas pela análise da regra da}

razão, o conselheiro-relator votou pela desconstituição das requerentes;

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Qual a importância do caso para a defesa da concorrência no

Brasil?

 _{Ausência de precedentes na jurisprudência brasileira. O conselheiro-relator}

precisou se valer da experiência internacional. Nesse sentido, cita dois casos decididos pela Suprema Corte dos EUA, entre as décadas de 1930 e 1940. O primeiro (APPALACHIAN COALS v. U.S.) versa sobre a venda de carvão – empresas criaram um agente para gerir as condições de venda do produto. No segundo caso (SOCCONY-VACUUM v. U.S.), várias empresas se uniram com a finalidade de aumentar e fixar artificialmente o preço da gasolina. Ambos os casos surgiram após crises nos setores envolvidos.

 _{Demonstrar que, para se atingir a meta de uma economia de mercado, em}

que a eficiência das empresas passa pelo crivo de sua independência e autossuficiência, não se pode aceitar como justificativa a adoção de medidas de coordenação de preços.

“Compreensível que os integrantes do setor sucroalcooleiro procedessem, num primeiro instante, como o fazem paraquedistas que saltam para o espaço a partir do ambiente de um avião em lançamento. Num primeiro momento dão-se as mãos,

arrimam-se reciprocamente, e, depois, se lançam no espaço cada um por si” (Professor João Bosco Leopoldino da Fonseca, conselheiro-relator do caso). 

Obrigado!