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II – AAMMoolldduurraaTTeeóórriiccaa....................................................................................................................................................................8 8
III – CCaappííttuullooII––AAPPrroobblleemmááttiiccaaGGeerraall............................................................................................................99 §
§11––OODDiirreeiittooeeooEEssttaaddooCCaappiittaalliissttaa........................................................................................................................................1100 §
§22--AAccrriisseeddooccoonnttrroolleessoocciiaallnnaassoocciieeddaaddeeccaappiittaalliissttaa..............................................................................1133 §
§33--AAccrriisseeddeelleeggiittiimmiiddaaddee..........................................................................................................................................................................1166 §
§44--OOccuussttoohhuummaannooeessoocciiaallddooccrriimmee..................................................................................................................................1199
§ 5 - A crise fiscal do Estado ... 24
§
§66--TTrraannssppaarrêênncciiaaddoossiisstteemmaaeeooppiinniiããooppúúbblliiccaa..................................................................................................2266
IV – CCaappííttuullooIIII––AAddooggmmááttiiccaappeennaall..................................................................................................................2288 §
§11--NNoorrmmaaJJuurrííddiiccaaeeLLeeggiittiimmiiddaaddee..........................................................................................................................................2299 §
§22--AANNoorrmmaaPPeennaall................................................................................................................................................................................................3322 §
§33--AAddeeffiinniiççããooddeeddeelliittoonnaaddooggmmááttiiccaappeennaall..........................................................................................................334 4 §
§44--AAPPeennaa............................................................................................................................................................................................................................3388
V – CCaappííttuullooIIIIII––AACCrriimmiinnoollooggiiaa............................................................................................................................4433 §
§ 11 –– CCrriimmiinnoollooggiiaa ee SSoocciioollooggiiaa CCrriimmiinnaall:: aa ccrriimmiinnaalliiddaaddee ccoommoo uumm ststaatutuss,, uummaa c
coonnssttrruuççããoossoocciiaall..........................................................................................................................................................................................................4455
VI – CCaappííttuullooIIVV––PPoollííttiiccaaCCrriimmiinnaall..................................................................................................................4488 §
§11––AAccoonnssttrruuççããooddee uummaaPPoollííttiiccaaCCrriimmiinnaall............................................................................................................5500
a
a))--AAssppeennaassnnããooccoonnssiisstteemmnnooúúnniiccoommeeiiooaaddeeqquuaaddooppaarraasseelluuttaarrccoonnttrraaaaccrriimmiinnaalliiddaaddee b
b))-- AAss ppeennaass pprriivvaattiivvaass ddee lliibbeerrddaaddee ccoonnssttiittuueemm uumm iinnssttrruummeennttoo ppaarrttiiccuullaarrmmeennttee p
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c))--AApprreevveennççããoommuuiittaassvveezzeesséémmaaiisseeffeettiivvaaqquuee aappeennaa..........................................................................5555 d
d))--AAmmpplliiaaççããooeeccoommpplleemmeennttaaççããooddoossiisstteemmaaddeerreeaaççããooppeennaallaattrraavvééssddeessaannççõõeessppeennaaiissddee c
§
§11--JJuussttiiççaaCCoommuuttaattiivvaa::““ccrriimmeeccoommoorreessppoonnssaabbiilliiddaaddee iinnddiivviidduuaall””........................5577 a
a))--AAssppeeccttoossHHiissttóórriiccooss..................................................................................................................................................................................5588 §
§22--JJuussttiiççaaDDiissttrriibbuuttiivvaa::““ccrriimmeeccoommoorreessppoonnssaabbiilliiddaaddeeccoolleettiivvaa””................................6600
VIII – CCaappííttuullooVVII––““JJuussttiiççaaPPuunniittiivvaa””::OOEEssttaaddoo--ppeennaall............................................6622 §
§11--OOccrriimmeeccoommoottrraannssggrreessssããooààrreeggrraajjuurrííddiiccaa............................................................................................6666 §
§22--SSoobbrreeaahhiissttóórriiaaddaasspprriissõõeess..................................................................................................................................................6699 §
§33--AApprriissããooccoommooiinnssttrruummeennttooddeeddiisscciipplliinnaa......................................................................................................7711 a
a))--UUmmeennffooqquueeppoollííttiiccoo--eeccoonnôômmiiccoo........................................................................................................................................7733 §
§44--OOSSiisstteemmaaPPrriissiioonnaallBBrraassiilleeiirroo........................................................................................................................................7755
a)- A Legislação ... 78
§
§55--AACCrriisseeddooSSiisstteemmaaPPrriissiioonnaallBBrraassiilleeiirroo::aassuuppeerrlloottaaççããoo....................................................7799 §
§66--AAIInneeffiiccáácciiaaddaaPPeennaaddeePPrriissããoo........................................................................................................................................8855
IX – CCaappííttuullooVVIIII––““JJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraa””::ooccrriimmeeccoommooddaannooààssoocciieeddaaddee §
§11--AA““JJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraa””ccoommooTTeeoorriiaa............................................................................................................889 9 §
§22--AA““JJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraa””ccoommooPPrrooggrraammaa..............................................................................................9900 §
§33--AAJJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraaeeooppaappeellddooEEssttaaddoo::oopprroocceessssooddeemmeeddiiaaççããoo......9922
a) - Mediação Voluntária ... 94 b) - Mediação Obrigatória ... 95
§
§44--JJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraa::mmeeddiiaaççããooeeiinnffoorrmmaalliizzaaççããoo......................................................................9966 §
§55––OOssJJuuiizzaaddoossPPeennaaiissEEssppeecciiaaiisseeaaJJuussttiiççaaRReessttaauurraaddoorraa....................................................9999 §
§66––OODDiirreeiittooCCoommppaarraaddoo..................................................................................................................................................................110011 §
§77––DDiirreeiittooPPúúbblliiccooSSuubbjjeettiivvooddooAAuuttuuaaddoooouuDDiissccrriicciioonnaarriieeddaaddeeddooMMiinniissttéérriiooPPúúbblliiccoo §
§88--AArreeppaarraaççããooddoossddaannoosseeoommooddeellooddeemmeeddiiaaççããoobbrraassiilleeiirroo............................................110055 §
§99--CCrrííttiiccaassaaoommooddeellooddee““JJuussttiiççaaNNeeggoocciiaaddaa””............................................................................................110077
X – CCaappííttuullooVVIIIIII––““JJuussttiiççaaDDiissttrriibbuuttiivvaa””::ccrriimmeeccoommoorreessppoonnssaabbiilliiddaaddeeccoolleettiivvaa
§
§11--UUmmaaccoonncceeppççããooiigguuaalliittáárriiaaddee jjuussttiiççaa..............................................................................................................111111 §
§22--DDeessiigguuaallddaaddeeeeEExxcclluussããoo........................................................................................................................................................111133
XI – CCaappííttuullooIIXX––““JJuussttiiççaaRReeaabbiilliittaaddoorraa””......................................................................................111166
XII – CCaappííttuullooXX––UUmmaannoovvaarraacciioonnaalliiddaaddeeppeennaall..............................................................111166 §
§11--OObbrriiggaaççããooddeePPuunniirrxxAAuuttoorriizzaaççããooddee PPuunniirr......................................................................................111199 §
§22--AAPPeennaaccoommoommeeddiiddaassóócciioo--eedduuccaattiivvaa............................................................................................................112222
XIII – CCaappííttuullooXXII––AAssppeennaassaalltteerrnnaattiivvaass......................................................................................112244
§
§ 11--AAssffoorrmmaassddeeiinnddiivviidduuaalliizzaaççããooddaassppeennaasseeaassppeennaassaalltteerrnnaattiivvaassààpprriissããoonnoommoommeennttoo d
§
§33--AAaapplliiccaaççããooddaassppeennaassaalltteerrnnaattiivvaass........................................................................................................................113311 §
§44––AAbbuussccaaddeeuummssiisstteemmaappeennaalleeffiiccaazz..................................................................................................................113333
XIV – CCaappííttuullooXXIIII––JJuussttiiççaaCCoommuuttaattiivvaaeeJJuussttiiççaaDDiissttrriibbuuttiivvaa................113344 §
§11––RReessppoonnssaabbiilliiddaaddeeccoommooppaarrttiicciippaaççããoo..............................................................................................................113355 §
§22––SSiisstteemmaaPPeennaalleeRReeaalliiddaaddeeSSoocciiaall............................................................................................................................113399
XV – CCoonncclluussõõeessFFiinnaaiiss..........................................................................................................................................................114400
X
Agradecimentos
Ao professor e orientador HERMÍNIO
ALBERTO MARQUES PORTO, exímio jurista, que
se manteve firme na orientação, sempre disposto a
contribuir na elaboração do ideal do presente
trabalho e pelo agradável convívio no programa de
Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo.
Da mesma forma agradeço aos demais
membros da banca examinadora, DR. JOSÉ LUIZ
RAGAZZI e ao DR. FLÁVIO LUÍS DE OLIVEIRA,
ilustres juristas que abrilhantam com sua presença o
________________________________________ DR. HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO
________________________________________ DR. JOSÉ LUIZ RAGAZZI
________________________________________ DR. FLÁVIO LUÍS DE OLIVEIRA
A dissertação analisará a política penal a partir da crise do sistema prisional e das penas alternativas. Na primeira parte, analisaremos os elementos fundamentais que definem a estrutura social e o sistema de justiça penal. A partir de uma visão crítica da realidade, a dissertação buscará definir as relações que se estabelecem entre as circunstâncias econômicas e sociais e o sistema de justiça penal, colocando em evidência o sistema penal.
A preocupação empírica de nosso estudo com as condições sociais brasileiras demonstra o impacto das desigualdades e da profunda estratificação das relações sociais sobre o sistema penal.
Na segunda parte da pesquisa, examinaremos os mecanismos adotados pela teoria do direito, buscando oferecer soluções para o problema do controle social do crime e sua relação com a realidade social. A falta de adequação de uma boa parte desses instrumentos é analisada a luz da noção de crise dos paradigmas jurídicos atuais e de crise da justiça.
Os limites desta crise são de finidos pela descontinuidade lógica da estrutura jurídica de tratamento das demandas.
Na terceira parte do trabalho, procuraremos delimitar os contornos de uma justiça distributiva. Nesta perspectiva, o estudo discute as noções de justiça punitiva, justiça reabilitadora e justiça restauradora com ênfase na participação da comunidade (vítimas e ofensores) e do Estado. A participação na tomada de decisão de todos aqueles que foram afetados a luz da teoria da justiça social.
Os problemas vinculados à crise do sistema prisional encontram-se
presentes em praticamente todas as sociedades como sendo algo resultante de um
processo histórico. Sempre esteve presente, entre as principais preocupações de
uma determinada sociedade, o problema com relação à punição, à reabilitação e à
readaptação daqueles indivíduos que infringiram suas regras, sendo esta uma
necessidade essencial para a manutenç ão e para a própria sobrevivência da ordem
social.
O surgimento das idéias contratualistas1, da idéia do pacto social e
do papel do Estado enquanto fiscalizador das relações sociais e da atuação dos
indivíduos, no sentido de assegurar que cada parte cumpra o seu papel, resultou de
um rompimento com uma estrutura anterior, onde a vingança e a justiça pessoal
predominavam2. O criminoso passou a ser aquele que descumpriu o contrato
social, atingindo a toda a sociedade cabendo a partir de agora a esta a
implementação e a manutenção dos meios necessários para que se mantenha o
contrato, os meios de controle social.
1 Filósofos que, entre o século XVI e o XVIII, afirmaram que a origem do Estado e/ou da sociedade está num contrato: os homens viveriam, naturalmente, sem poder e sem organização, que somente surgiriam depois de um pacto firmado por eles, estabelecendo as regras de convívio social e de subordinação política., cf. RIBEIRO, Renato Janine, Hobbes: o medo e a esperança, in Os clássicos da Política, org. Francisco C. Weffort, São Paulo, Ed. Atica, 1991, pág.53.
Em um primeiro momento o Estado exercia apenas um poder de
polícia, sem interferir no conteúdo das relações entre os indivíduos, apenas
zelando pela ordem. Para a manutenção da harmonia na sociedade, o Estado
impunha regras de conduta aos membros do grupo e previa sanções para aqueles
que descumprissem as normas. Com o passar dos tempos a sua atuação passou a
ser cada vez maior, cada vez mais intervencionista.
A crise da sociedade liberal e o grande crescimento do aparelho
estatal com o aparecimento do welfare state consubstanciaram uma nova realidade
na qual o Estado através de aparelhos diretos e indiretos passou a monopolizar
todas as formas de controle social3.
Tal tentativa de adaptação do Estado às transformações decorrentes
das novas condições sociais visa também a própria sobrevivência do Estado.
Sabe-se que o Estado está submetido a constantes pressões, a crises políticas
permanentes, gerando crises sociais gigantescas, desta forma, o Estado deveria
empenhar-se em controlar os aspectos econômicos, sociais e culturais da
sociedade.
Ocorre então uma transferência do espaço vital dominado, ou seja,
aquele em que o indivíduo pode controlar, exercer o seu domínio, onde predomina
o individualismo para o espaço vital efetivo, que é aquele em que o indivíduo
utiliza, mas não exerce o seu domínio, onde predomina o coletivo.
Esse grande crescimento da estrutura estatal e da burocracia com o
passar do tempo apresentou problemas. A maximização do aparelho estatal e sua
conseqüente ineficácia, o insustentável aparelho burocrático, os gastos excessivos,
a corrupção causaram a falência do Estado.
A nova realidade social e as novas relações que se estabeleciam
não suportavam mais um Estado intervencionista, monopolizador e onipresente. O
Estado assume então feições eminentemente neo-liberais, onde a economia passa
a calibrar, balizar e a pautar tanto a agenda quanto as decisões políticas e
jurídicas4.
O desmantelamento do modelo estatal, a lógica de mercado como
determinante das relações econômicas e sociais proporcionaram profundas
transformações, as quais tiveram um grande impacto sobre a política penal.
Diante do exposto o que se procurará mostrar inicialmente é que as
novas formas de controle social como alternativas ao sistema prisional não são
produtos do acaso ou simples construções teóricas e laboratoriais, mas sim fruto
de necessidades práticas. O que também se buscará observar é o fato de que a
crise do sistema prisional como instrumento estatal de controle social não é algo
isolado, mas sim uma das faces de uma crise bem mais ampla, bem mais geral.
A partir desses elementos poder-se-á analisar a crise do sistema
prisional, suas implicações e as alternativas propostas de acordo com determinada
realidade histórica, social e econômica como tentativas no sentido de readaptar a
adotados pelo Estado para prevenir a criminalidade, conter a delinqüência,
promover a reparação de um bem atingido pela ofensa criminal, custodiar
cidadãos condenados pela Justiça e realizar a segurança da população5”.
II –
A
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Chamamos aqui de “moldura” ao pano de fundo conceitual que
permeará toda a análise do nosso objeto de estudo com a intenção de tornar esta
mais fértil e profunda, além de fundamentada em um modelo metodológico.
Assim, essa parte adquire o papel fundamental de desenvolver o instrumental
analítico a ser utilizado na pesquisa, e na elaboração da dissertação.
Teremos como ponto de partida dessa empreitada a noção de que
um sistema jurídico pode ser desdobrado em três componentes: um
estrutural/institucional; o outro substancial/material e um terceiro cultural, tal
como o desenvolvido por Friedmann6.
Ao primeiro correspondem as instituições (tribunais, constituição,
etc.), ao segundo componente correspondem às leis, regras, decretos, doutrina e
todas as normas em vigor, seja qual for o seu status formal e, finalmente, o
sistema jurídico também é constituído de uma cultura, ou seja, as atitudes que
fazem do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos
4 Cf. FARIA, José Eduardo, O direito na economia globalizada, tese apresentada ao concurso para professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1996, pág. 197 e ss.
e das normas na sociedade. A cultura jurídica engloba tanto as atitudes, hábitos e
treinamento dos profissionais quanto do cidadão comum.
Assim sendo, para podermos diagnosticar e compreender o tema a
ser analisado, devemos observar os diferentes componentes (normas, aparelhos,
cultura), investigando as relações entre direito e sociedade através das
intersecções que tais variáveis propiciam.
Cabe aqui a seguinte questão: por que decidiu-se escolher esse
modelo como ponto de partida ? Que vantagem oferece ele? A distinção feita por
Friedmann nos propicia uma análise mais completa sobre o tema, uma vez que
não apenas podemos trabalhar com elementos tradicionalmente reconhecidos
como jurídicos (a norma) como também outros elementos de comunicação com
outras ciências (as instituições e a cultura). A tripartição de Friedmann nos
proporciona observar as alterações ocorridas e que poderão ocorrer nos três
elementos de modos diversos.
III –
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ra
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Antes de abordar os principais pontos levantadas pela análise do
tema proposto, faz-se necessário evocar algumas questões preliminares.
§
§11––OODDiirreeiittooeeooEEssttaaddooCCaappiittaalliissttaa
Para Vicente Ráo7, "o direito ampara o ser humano desde o
momento em que é concebido e enquanto vive no ventre materno. E depois o
segue e acompanha em todos os passos e contingências de sua vida, contemplando
o seu nascimento e, com o seu nascimento, o início de sua personalidade.
Protege-lhe, com a liberdade, a integridade física e moral. Prevê e segue, de grau em grau,
seu desenvolvimento físico e moral, dispondo sobre sua capacidade progressiva
ou sobre sua incapacidade. Regula relações de família, como filho, parente,
nubente, esposo e pai, bem assim suas relações patrimoniais, quer tenham por
objeto bens corpóreos, quer recaiam sobre outras pessoas, obrigadas a uma
prestação de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. Prevê e disciplina as
conseqüências patrimoniais e penais da violação de seus direitos".
A performance do Estado encontra-se subordinada à lógica do
capital e apresenta como uma de suas principais funções "dispersar" as
contradições e as lutas que dentro dele se reproduzem.
Boaventura de Souza Santos8 afirma que a dispersão das
contradições é um fenômeno complexo e geralmente opera-se através de
mecanismos envolvendo fenômenos de integração, trivialização, neutralização e
exclusão de acordo com as condições históricas e as formas específicas de lutas de
classe.
7 RÁO, Vicente, O direito e a vida dos direitos. São Paulo, Ed. RT, 1997, pág. 47-48.
A lógica do capital, à qual se subordina a performance estatal, não
é, por sua vez, homogênea, estável ou sem tensão, o que resulta no fato de que as
contradições nunca podem ser resolvidas, tornando-se, no máximo latentes e cuja
latência também não é algo permanente. O Estado passa a se concentrar em
determinadas áreas onde há a intensificação das lutas de classe, esta concentração
setorial resulta no fato de que outras áreas ficam em determinado momento
cobertas por uma intervenção estatal mais difusa. Dependendo de condições
históricas específicas, este fato poderá contribuir para a intensificação das lutas
de classe em algumas áreas e como resultado, mais cedo ou mais tarde, o Estado
se vê forçado a concentrar seus mecanismos de dispersão nessas áreas.
O Estado capitalista é, assim, forçado a constantes mudanças com
relação às áreas de maior ou de menor intervenção, nem sempre obtendo uma
pacificação global. Este processo se desenvolve de acordo com uma lógica
interna chamada por Boaventura de "dialética negativa do Estado"9.
A forma do Estado capitalista é uma "forma aberta" que admite
uma especificação estrutural e histórica e essa historicidade da forma estatal leva
a conclusão de que o Estado capitalista não é uma estrutura monolítica, sendo
uma estrutura fragmentada e assimétrica.
Boaventura10 parte da consideração de que o direito (o sistema
legal) é algo exterior às relações sociais capitalistas a partir da visão marxista de
superestrutura e infraestrutura. Essa exterioridade é, desta forma, condição
essencial assim como não colide com o monopólio estatal da produção de
legalidade o qual, por sua vez, também se apresenta fragmentado e assimétrico
assim como a legalidade por ele produzida.
A partir de três elementos os quais considera como sendo os
componentes estruturais básicos da legalidade capitalista: a retórica, a burocracia
e a violência, Boaventura11 distingui três grandes tipos de articulação estrutural
por ele chamados de co-variação quantitativa, combinação geopolítica e
interpenetração estrutural ou qualitativa.
No que diz respeito à co-variação quantitativa, Boaventura12 chega
a conclusão de que quanto maior é o nível de institucionalização burocrática da
produção jurídica, menor é o espaço retórico das estruturas legais e dos discursos
e vice-versa e; quanto mais poderosos os instrumentos de violência a serviço da
produção jurídica, menor será também o espaço retórico das estruturas legais e
dos discursos. Com base nisto o desenvolvimento da legalidade capitalista
envolve uma gradual retração dos elementos retóricos do direito e, em
contraposição, uma gradual expansão dos elementos burocráticos e violentos.
A combinação geopolítica demonstra segundo Boaventura13 que a
retórica tende a dominar nas áreas onde a dominação política encontra-se difusa
(áreas periféricas), enquanto que, nas áreas onde há uma grande concentração de
dominação política (áreas centrais), dominam a burocracia e a violência.
A interpenetração estrutural ou qualitativa consiste na presença de
uma estrutura (dominante) no interior de outra estrutura (dominada), baseada na
possibilidade de uma determinada estrutura ou discurso reproduzir por si mesmo
outra estrutura ou outro discurso.
A partir dos três tipos de articulação estrutural apresentados,
Boaventura14 conclui que o sistema legal do Estado capitalista, nos últimos 200
anos caracterizou-se pela retração da estrutura retórica em face da estrut ura
burocrática e da violência.
§
§22--AAccrriisseeddooccoonnttrroollee15ssoocciiaallnnaassoocciieeddaaddeeccaappiittaalliissttaa
A manutenção da ordem se dá mediante a presença visível do
Estado e não se refere exclusivamente aos delitos criminais, mas a atividades de
pacificação, mediações de conflitos, inclusive em âmbitos domésticos,
patrulhamento e, em volume significativo, atividades assistenciais.
A presença simbólica da justiça, por outro lado, refere-se à
implementação da lei, e à certeza de punição quando normas sociais são feridas.
No Estado Moderno, o sistema penal não é apenas monopolizado
pelo Estado mas por ele programado, podendo ser definido como um “controle
social punitivo institucionalizado”, comportando duas dimensões: a) uma
dimensão programadora, que define o objeto de controle, a conduta delitiva, e as
14 SANTOS, Boaventura de Souza, ibid, ,pág.388 e ss.
regras do jogo para as suas ações e decisões; que define, portanto, o seu horizonte
de projeção; b) uma dimensão operacional que deve realizar a repressão penal
com base naquela programação normativa e decisória16.
Nos últimos tempos, foram grandes as transformações
testemunhadas no cenário econômico. A progressiva centralização do capital,
levada adiante pelo processo de acumulação transcende o capitalismo
competitivo cria uma nova estrutura de monopólio ou de equilíbrio, dentro da
qual a esfera de circulação das mercadorias (campo do consumo) se integra
progressivamente e se subordina à esfera da produção (fábrica). A esfera da
circulação torna-se diretamente submetida à dominação do capital através das
decisões sobre os preços e com isso, a organização do mercado e a organização
do consenso tornam-se unificadas. Não apenas ocorre um alargamento dos
instrumentos tradicionais de controle sobre essas áreas como também novos
instrumentos são criados, como, por exemplo, o surgimento da propaganda e da
mídia como novos e mais efetivos sistemas de policiamento e de vigilância
social.
A crise das instituições é desta forma contornada pela
reconstrução das cidades enquanto fábricas e pelo deslocamento do foco de
vigilância das fábricas para as cidades.
Geraldo, El control social dentro de la sociedade y tendências criminológicas actuales, Cenipec, Mérida, Universidade de los Andes, n. 9 , p 9-41, 1984-5.
Dario Melossi17 afirma que a conexão existente entre o controle
social e a organização capitalista do trabalho emergiu na consciência das massas
e se refletiu nas práticas políticas e nas demandas sociais. A explosão dos
movimentos antiinstitucionais e antiautoritários não ocorreu por acaso
coincidindo com o desenvolvimento das lutas de classe, ou seja, a crise das
instituições chamadas auxiliares é fruto da própria crise da estrutura capitalista de
produção.
Rusche e Kichheimer18 esclarecem as relações existentes entre
mercado de trabalho e sistema punitivo, um discurso sobre as relações existentes
entre emprego e criminalidade não exaure, contudo, todo o tema da
marginalização criminal, sobretudo porque o “mercado de trabalho” se manifesta
no sistema capitalista, como uma dimensão não só econômica, mas política e
econômica ao mesmo tempo, sobre a qual influi o sistema de status e o poder
estatal.
O Estado, por outro lado, somente pode funcionar, como um
Estado capitalista, na medida em que utiliza símbolos e fontes de apoio que
escondem sua natureza, como um Estado capitalista: a exigência de um Estado
capitalista pressupõe a sistemática negação de sua natureza, como um Estado
capitalista19.
O sistema penal representa o núcleo do monopólio da violência
física pelo Estado moderno, recoberto por uma legitimidade que se refugia no
17 MELOSSI, Dario, Institutions of social control and capitalist organization of work, in B. Fine et al. Capitalism and the Rule of law. London: Hutchinson, 1979.
18 RUSCHI, G. e KIRCHHEIMER, O., Punis hment and Social Structure, New York: Columbia University Press, 1968.
reino da lei, sendo ao mesmo tempo, um Estado capitalista e um Estado de
Direito.
No entanto, esse Estado manifesta-se incapaz de reduzir a
criminalidade face à crise econômica que afeta a qualidade de vida da população,
afetando também a capacidade do Estado em aplicar a lei e garantir a segurança.
Os crimes crescem em velocidade acelerada, muito além da
capacidade de resposta por parte das agências encarregadas do controle repressivo
da ordem pública tendo como conseqüência mais evidente o sentimento coletivo
de impunidade. Daí as demandas por “ordem”, mais policiamento repressivo,
maior violência contra os bandidos 20.
Observa-se o surgimento de um novo “etos punitivo” com o
objetivo de restabelecer a ordem com a exp ansão do aparelho policial e penal,
através da difusão de um novo senso comum penal, presente nas decisões tanto
jurídicas quanto políticas na definição oficial do “problema social” e nas soluções
apresentadas.
§
§33--AAccrriisseeddeelleeggiittiimmiiddaaddee
A concepção do crime como um problema social atribui ao Estado
a responsabilidade de estabelecer linhas se atuação que visem à diminuição do
problema. Segundo Norberto Bobbio21, o que caracteriza o poder político é a
exclusividade do uso da força em relação a todos os grupos que agem em um
determinado contexto social, exclusividade que é o resultado de um processo que
se desenvolve, em toda sociedade organizada, na direção da monopolização da
posse e do uso dos meios com os quais é possível exercer a coação física.
O Estado encontra no sistema penal seus instrumentos de controle e
dominação, de violência (força) e poder político.
A crise do Estado social e a necessidade de redefinição do seu
papel pressupõe uma crise do direito e, como correspondência, a necessidade de
redefinição do mesmo. A ineficácia da norma jurídica na solução dos problemas
conduz a uma crise de legitimidade do Estado enquanto fonte produtora de normas
jurídicas em face da insegurança da sociedade com relação à impunidade criando
condições de instabilidade social.
Assim sendo, a idéia de legitimidade encontra-se ligada à idéia de
eficácia. A sociologia jurídica identifica algumas condições necessárias para que
uma norma jurídica possa ter êxito em seu desempenho, ou seja, ser eficaz. De
acordo com W.M. Evan22 são condições de eficácia da norma jurídica: a) a norma
jurídica deve emanar de uma autoridade prestigiosa; b) a norma jurídica deve ser
compatível com as idéias jurídicas, culturais, já aceitas; c) deve-se levar em conta
o fator temporal na quebra da resistência ao cumprimento da norma; d) os agentes
encarregados de aplicar a norma devem se comprometer, pelo menos
externamente, ao seu cumprimento, sem demonstrações de hipocrisia, corrupção
ou privilégio; e) emprego de prêmios e castigos adequados para a motivação do
cumprimento da norma e; f) deve haver proteção efetiva para aqueles que forem
afetados pelo cumprimento da norma.
A crise hoje vivida pelo direito em face das transformações sociais,
leva a necessidade de se repensar a dogmática jurídica e sua técnica singular,
impessoal e neutra da construção de conceitos e categorias na fixação das normas
jurídicas e nos critérios de referência para a sua aplicação23.
Para José Eduardo Faria24, a funcionalidade desta técnica sempre
esteve ligada à crença na capacidade de converter leis e códigos em técnica de
controle social fundada em mecanismos formais, fazendo das normas jurídicas
medidas universais de comportamento social não vinculadas a nenhum conteúdo
material (circunstâncias sociais, econômicas, políticas, etc.).
Partindo do direito como um “sistema de normas”, o qual confere
sentido jurídico aos fatos sociais à medida que estes são enquadrados no esquema
normativo vigente, faz-se uma separação entre o jurídico e o social,
privilegiando-se o primeiro.
No entanto, devido às transformações sociais, políticas e
econômicas, exige-se uma nova reflexão sobre o direito, que vai dos modelos
jurídicos aos métodos hermenêuticos e a necessidade de interconexão entre
legalidade e legitimidade, ou seja, a eficácia da norma jurídica, não apenas numa
dimensão exclusivamente normativista (validade formal), mas levando-se em
consideração os efeitos ou resultados efetivamente alcançados pela aplicação
destas.
A visão dogmática deve ser substituída por uma visão sociológica
onde as normas costumam ser eficazes quando encontram, na realidade por elas
regulada, as condições sociais, econômicas, políticas, culturais para o seu
reconhecimento, para sua aceitação e para o seu cumprimento por parte dos seus
destinatários.
Assim o Estado poderá se tornar capaz de mobilizar coerentemente
os instrumentos normativos de que dispõe.
§
§44--OOccuussttoohhuummaannooeessoocciiaallddooccrriimmee
Os prejuízos causados pelo crime ultrapassam os danos a vítimas
concretas, afetando a sociedade cujos prejuízos podem ser materiais e concretos,
mas em grande parte, prejuízos indiretos e abstratos nem sempre facilmente
identificados e avaliados.
A ocorrência do crime ameaça a paz e a qualidade de vida na
sociedade, impondo a necessidade de intervenção dos órgãos oficiais na apuração
do crime e na punição dos criminosos. Ao concentrar no Estado e em suas
instituições de controle social o monopólio do uso legítimo dos meios de
violência, a ordem jurídica "expropria" dos indivíduos o recurso à violência
privada e desenvolvendo a proteção pública e estatal dos cidadãos contra os custos
externos correspondentes à ameaça criminosa.
No entanto, se esta intervenção não ocorrer de forma eficaz, poderá
gerar uma descrença por parte da população no direito e nas autoridades no seu
papel de garantidores da ordem e da justiça.
Essa “crise de confiança25” por sua vez, gera uma “insegurança”
generalizada, fazendo com que o outro (co-cidadão) passe a ser visto como um
rival.
O medo diante do crime constitui um dos principais quesitos na
agenda de inseguranças e incertezas do cidadão. O risco está em todos os cantos:
nas vias públicas, dentro das casas, nos ambientes de comércio e lazer, nos
transportes, nos locais de trabalho. Todo espaço e todo tempo estão impregnados
de perigo26.
São visíveis os custos sociais e humanos gerados por uma realidade
marcada pela generalização da insegurança social e física, pelo crescimento
vertiginoso das desigualdades, gerador de segregação, criminalidade e abandono
das instituições públicas.
Desta forma a criminalidade, se não for tratada de maneira
adequada, volta-se contra a própria sociedade, que passa a viver sob o signo do
medo e da insegurança. Na busca desesperada de uma suposta tranqüilidade
25 Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes a “crise de confiança” é identificada pelo descrédito na capacidade das instiruições públicas, in O Judiciário e a Democracia no Brasil, Revista da USP, Dossiê Judiciário, n.º 21, mar/abr/mai 1994, pág. 120.
social, advoga-se por medidas repressivas de extrema severidade e a sanção penal
passou a ser considerada como indispensável para a solução dos conflitos sociais.
No entanto, os sentimentos de medo e de insegurança não se
distribuem uniformemente entre cidadãos procedentes das distintas classes sociais.
Cidadãos mais vulneráveis à violência fatal tendem a habitar regiões ou bairros
onde predominam precárias condições de existência. Ao contrário, cidadãos
procedentes de classes médias e altas são menos vulneráveis à violência fatal,
porém mais vulneráveis aos ataques ao seu patrimônio pessoal27.
Ocorre um processo seletivo de criminalização que se opera pela
aplicação de duas fórmulas: a seleção dos bens jurídicos penalmente protegidos e
comportamentos ofensivos a eles atinentes e seleção dos indivíduos
estigmatizados entre todos os que praticam tais comportamentos28.
Para Luiz Regis Prado29, na atualidade, o postulado de que o delito
constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico não encontra praticamente
oposição. Ainda segundo o autor, o pensamento jurídico moderno reconhece que o
escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens
jurídicos, essenciais ao indivíduo e à comunidade.
morador de sua residência assaltado, 60% não confiam na justiça, proporção um pouco mais elevada (63%) na desconfiança da polícia.
27 ADORNO, Sergio, Insegurança verus direitos humanos, entre a lei e a ordem, Tempo Social, Revista de Sociologia da USP, São Paulo, outubro, 1999, pág. 140.
28 BISSOLI FILHO, Francisco, Estigmas da criminalização: dos antecedentes à reincidência
criminal, Florianópolis, Obra Jurídica, 1998, pp. 180/181.
A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo de valor
acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o
desenvolvimento do ser humano30.
Frente a essa realidade, são raras as manifestações de solidariedade
entre classes sociais, entre ricos e pobres. As desigualdades sociais e a segregação
tendem a agravar os conflitos, as pressões em torno das autoridades acabam por
implementar proteção e segurança para determinados segmentos sociais em
detrimento de outros.
É aspecto dramático do problema do crime no Brasil que ele venha
a ser objeto da atenção de nossos governantes somente quando ultrapassa os
limites estruturais às quais está tradicio nalmente confinado. Quando atinge as
classes alta e média, imediatamente soam os alarmes da mídia e a indignação.
Nesse momento as pessoas põem-se a especular a respeito das
causas da criminalidade afim de combatê-la, e ainda mais grave, o cenário social
no qual as questões de segurança e justiça penal são colocadas torna-se mais
problemático quando marcado por uma “política de criminalização da miséria31”,
30 Cf. PRADO, Luiz Regis, substancialidade do bem jurídico põe em destaque a necessidade de uma valoração ética, implicando em uma “contingência do conceito”. Trata-se de um conceito valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico-cultural. Isto porque seus elementos formadores se encontram condicionados por uma gama de circunstâncias variáveis imanentes à própria existência humana. Essa característica – relatividade – baseia-se “no fato de que a avaliação dos círculos de conduta delitiva deve estar conectada à necessidade de garantia e às representações de valor da sociedade nas situações históricas singulares”. Essencialmente, há uma dependência dos interesses mutáveis e diversos do Estado e da coletividade, ob. Cit. pág. 82 e ss.
caracterizada por um aparato disciplinar voltado à gestão das ilegalidades dos
extratos mais baixos da população (caráter classista da justiça penal moderna)32.
Sergio Adorno33 afirma que a criação judiciária contém igualmente
um peso não desprezível de incontáveis preconceitos que versam sobre
determinada parcela da população suspeita de ser perigosa e violenta
desenvolvendo teorias que parecem mesclar-se com a interpretação racional dos
códigos, entre elas: a dos “três pês”, a do “MIB” e a da “nordestinidade”. Pela
primeira, os réus são preferencialmente recrutados entre pobres, pretos e
prostitutas. Pela segunda, o que leva as pessoas a delinqüir são a miséria, a
ignorância e a bebida. Pela terceira, os réus e vítimas são infelizes migrantes
nordestinos que não conseguem se adaptar aos padrões civilizatórios da
metrópole.
Felson34 se refere a esta perspectiva como a “falácia da
pestilência”: “...as coisas ruins provém de outras coisas ruins. O crime é uma má
coisa, portanto, ele deve emergir de outras maldades tais como o desemprego,
pobreza, crueldade e assim por diante. Além disso, a prosperidade deveria
conduzir-nos a taxas mais baixas de crime”.
No pensamento de Foucault35, “o crime não é uma virtualidade que
o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas é
quase que exclusiva de uma certa classe social; que os criminosos, que
32 MINHOTO, Laurindo Dias, Privatização de Presídios e criminalidade, Editora Max Limonad, São |Paulo, 2000. pág. 104.
33 Cf. ADORNO, Sérgio, op.Cit. pág.140.
34 COHEN, Lawrence; FELSON, Marcus, Social Change and Crime Rate Trends: A Routine Approach. American Sociological Review, 44, 1979, págs.588-608.
antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora quase
todos da última fileira da ordem social”.
Desfaz-se a imagem de uma justiça cega e neutra,
descaracterizando a dimensão exclusivamente técnica e jurídica que se procura
atribuir ao desempenho dos agentes e dos aparelhos de contenção da
criminalidade.
O sistema penal assume então uma segunda função, a
“administração da miséria”, ou seja, o controle de uma parcela da população
considerada delinqüente e perigosa, assumindo o papel de um sistema de exclusão
social, ou seja, uma exclusão de parcela da população no processo de formulação
e implementação de políticas de segurança36.
§
§55--AAccrriisseeffiissccaallddooEEssttaaddoo
A crise do modo capitalista de produção causou grande impacto ao
Estado não apenas no que diz respeito ao problema da redução de gastos, mas
também quanto à reorganização dos modos pelos quais se exerce o controle
social, uma vez que os cortes no orçamento impedem o atendimento da demanda
de todo o sistema de justiça penal.
As instituições tradicionais de controle passaram a conviver com
métodos externos de controle social. A crise do aparelho estatal gerou a
necessidade capitalista de socializar cada vez mais os custos e como
mais baratos. Através desta visão funcional pode-se ter como explicação para o
fenômeno do crescente desencarceramento e do aparecimento de penas
alternativas o aspecto puramente econômico. O alto custo das prisões seria a
partir desse ponto de vista a base fundamental para busca em direção a outros
métodos de controle social a partir da idéia do custo/efetividade das novas
formas de controle com relação às formas tradicionais.
O crescimento das chamadas penas alternativas não pode ser visto
como algo autônomo, devendo-se, antes de tudo, examinar as mudanças
ocorridas na natureza das relações de produção e nas relações sociais do
capitalismo37.
O controle no capitalismo liberal tornou-se cada vez menos um
controle direto do trabalhador na sua relação de produção o qual com o tempo se
adaptou a disciplina de trabalho exigida pelo modo de produção capitalista. As
organizações de classe passaram a funcionar com para-choques entre os
proprietários e os não proprietários dos meios de produção. Os problemas
passaram a surgir então com relação à reprodução, o fornecimento de uma força
de trabalho saudável, educada e disciplinada necessitando-se ao mesmo tempo
oferecer melhores condições de bem-estar social na tentativa de prevenir o
aumento das lutas de classe, caminhando-se, desta forma, para uma organização
baseada no consenso através do uso dos meios de comunicação de massa, do
aumento da média dos salários, do poder de consumo etc.
36 Cf. WACQUANT, Loïc, op. Cit. pág.96 e ss.
As instituições como a escola, a família entre outras, tornaram-se
mais importantes que a prisão. A "comunidade", ou mais especificamente, as
áreas de reprodução, tornaram-se novos terrenos onde passaram a ocorrer as lutas
de classe possibilitando também novas estratégias de intervenção que sofriam
dificuldades nas prisões.
Através da crise fiscal, parte-se do fato de que a justiça informal é
mais barata que a justiça formal, explicando as soluções adotadas de acordo com
as necessidades externas e não de acordo com a lógica interna, ou seja, não
explica o porquê de determinado gasto ser escolhido em detrimento de outro.
As reformas de informalização e desjurisdiciona lização apelando
para a participação popular também surgem como alternativas para a diminuição
do impacto de uma possível perda de legitimidade devido ao aumento dos gastos.
O auto-governo, o consenso, a luta contra a burocracia apresentam certo potencial
de legitimidade que de certa forma compensa a eventual perda da legitimidade em
face dos altos gastos.
§
§66--TTrraannssppaarrêênncciiaaddoossiisstteemmaaeeooppiinniiããooppúúbblliiccaa
Para Celso Fernandes Campilongo38, um dos pilares sobre o qual se
assenta o conceito de estado de direito, fundamental em qualquer concepção de
democracia, é o Princípio da Publicidade, que deve orientar as instituições
públicas.
O poder público nunca esteve tão exposto ao crivo da mídia e da
opinião pública como na atualidade. A democracia supõe, como justiça, a
“transparência”, sendo assim, a análise do sistema prisional pressupõe colocar a
prisão no centro dos problemas sociais e devolver-lhe uma certa “visibilidade”
(transparência) face aos processos de ocultação e dissimulação dos quais ela é
constantemente objeto.
A “publicidade” da crise do sistema de controle social gera um
certo descrédito na sua capacidade institucional refletida numa “crise de
confiança” por parte da população com a sua crescente deterioração.
Acumulam-se denúncias de incontáveis ocorrências, através das quais personalidades
públicas, movimentos sociais, organizações não-governamentais, organizações de
classe exigem providências por parte do poder público.
Nunca no Brasil a opinião pública foi tão obsessivamente solicitada
para as questões ligadas à Justiça, em particular a penal. Algumas alterações na
legislação tiveram por objetivo dar respostas às preocupações de justiça e indução
da opinião pública. Como exemplo, temos a Lei dos Crimes Hediondos, tomando
por base penas excessivamente agravadas, sem qualquer direito ao benefício da
progressão de regime, acreditando que a onda da criminalidade crescente seria
contida, mas esqueceu-se que os instrumentos foram ficando defasados, dentre
eles os aparatos de Polícia Judiciária, bem como, a ineficiência dos Sistema
Penitenciário39.
A síndrome da vitimização e da violência como resposta ao crime
engendrada por uma predileção de certo setores da imprensa só fomenta a
belicosidade geral e recíproca (grupos dos “maus” contra grupos “bons”,
sociedade contra sociedade, incluídos contra excluídos). Além disso, enquanto os
índices de violência chegam a patamares nunca vistos, o Estado mostra-se cada
vez mais incapacitado e impotente para solucionar a questão da segurança
pública. Ora, nesse contexto é inegável o papel da mídia na adoção de medidas
emergenciais, otimizando o emprego promocional e simbólico do sistema
eminentemente repressivo, jamais reeducador ou ressocializador, com distribuição
igualitária de direitos e deveres.
A preocupação com os sentimentos generalizados de insegurança,
real ou mediatizada são evidentes face ao julgamento das instituições públicas
pela população marcada por um sentimento de impotência e de vulnerabilidade
social40.
Por sua vez, compete à sociedade zelar para que o Estado cumpra os
seus deveres específicos como educação fundamental, saúde, preservação do
meio ambiente, atualização e pertinência das leis, e também a responsabilidade
social no exato cumprimentos das penas em função dos crimes.
IV –
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A dogmática penal é uma ciência normativa (de “dever ser”) que
tem por objeto o Direito penal identificado com a legislação penal vigente e por
método o técnico jurídico de natureza lógico-abstrata, cuja tarefa é a “construção
jurídica” de um sistema de conceitos e princípios direcionado para uma função
essencialmente prática41.
Primeiramente, a dogmática penal apresenta uma função
instrumental, inserindo-se como uma instância comunicacional entre as normas
penais em abstrato (programação penal) e a sua aplicação (decisões judiciais).
Trata-se, de acordo com Luhmann42, de estabelecer as “condições do
juridicamente possível”, do conteúdo das decisões, ou seja, da delimitação das
fronteiras das decisões possíveis.
Uma segunda função da dogmática penal é a da dogmática penal
como instrumento de racionalização do controle penal e de garantia do indivíduo
ou seja, ao mesmo tempo em que a dogmática é um instrumento de prática penal
(função instrumental), também é um instrumento de controle dessa mesma prática
penal (função racionalizadora/garantista), consistindo uma função de limitação do
controle penal (ciência controladora do controle penal).
Por último, a dogmática penal apresenta uma função legitimadora e
justificadora, ou seja, um instrumento de legitimação e justificação do controle
penal, através de uma ideologia jurídico-penal dominante.
§
§11--NNoorrmmaaJJuurrííddiiccaaeeLLeeggiittiimmiiddaaddee
40 MATOZINHOS, Dea Rita, ibid, págs.11-25.
41 ANDRADE, Vera Regina Pereira, op. Cit., pág. 125.
As normas jurídicas são produzidas a partir de processos que
encontram a calibração de legitimidade nas instituições sócio-culturais de cada
Estado. Promanam, pois, de um órgão, habilitado à proposta, à elaboração, à
emenda, à promulgação, à publicação de textos que contêm cláusulas que, à
coletividade como um todo, a um grupo de indivíduos ou a um único indivíduo,
conferem direitos, distribuem ônus e deveres, organizam estruturas, funcionalizam
direitos, delegam poderes, regulamentam relações, disciplinam comportamentos,
dogmatizam procedimentos, etc.
É fato, pois, que in substantiam, as normas são preceitos cogentes
derivados de uma fonte potestativa autorizada e legitimada à atividade de tecitura
do ordenamento positivo de comum observância.
Assim sendo, uma especial exigência se faz para que uma norma
jurídica seja considerada vinculante: a legitimidade43. Repugna a todo juízo de
common sense a observância de norma que não seja legítima, de modo que parece
haver consenso em que para que se observe uma norma esta tem que ser posta por
um poder legítimo44. O ato de positivação de uma regra jurídica é um ato de
imposição, que pressupõe discricionariedade do poder, mas não arbitrariedade. Há
arbítrio se o poder encontra-se desvinculado de respaldo sócio-cultural e
institucional para a sua atuação.Por outro lado, as normas jurídicas enquanto
normas postas (ius positum) e enquanto direito racional, se submetem tanto aos
desvios de poder quanto à falibilidade da razão.
43 A questão da legitimidade se coloca a nível fático, ou seja, trata-se do reconhecimento uma vez que as normas são legítimas na medida em que obtêm uma prontidão generalizada para serem aceitas.
Normas postas são necessariamente normas falíveis, isto porque
derivadas de uma fonte normativa que se submete aos ditames da espacialidade,
da temporalidade e aos condicionantes da culturalidade.
A norma jurídica entendida como uma emanação da vida
organizada em sociedade encontra respaldo não pela sua forma, mas pela sua
origem. As normas provenientes de um interlocutor, autorizado
sócio-culturalmente, de dizer o direito (iuris+ dictio) são normas que provêem do seio
da vida social e para ela retornam, demandando obediência, seja uma, seja
algumas ou muitas as autoridades investidas do poder legiferante, isto se dá
culturalmente, de modo que a resposta ao problema da legitimidade só se pode
encontrar fora do plano da normatização discursiva. Um discurso, com a aparência
formal de um discurso legítimo, não é em verdade, um discurso normativo. Este
pressupõe que o interlocutor que autoriza (“é permitido”), que proíbe (“é
proibido”) ou que obrigue (“é obrigado”) esteja efetivamente investido da
finalidade de interlocutor; aquele que diz, deve estar autorizado, senão pela
unanimidade daqueles a quem a norma se dirige, ao menos pela maioria
estabelecida por critérios sociais45 . O poder aqui é entendido só, e, somente só,
como poder legítimo; a auctoritas ou o poder legítimo é uma decorrência da
própria organização da vida social, e não pode encontrar acalento, no interior
desta noção, qualquer idéia de anarquismo ou poder de fato (força)46 .
45 Mesmo aqueles que adotam uma postura contratualista e neoliberal estão de acordo que consenso contratual não é sinônimo de unanimidade. A respeito, vide GARCIA, Eusébio Fernandez, La Obediência al Derecho, 1987, pp.42 e 43.
Para efeitos conceituais, legitimidade é entendida como o respaldo
que faz da norma jurídica um discurso vinculante da conduta, seja por sua
razoabilidade ou justiça, seja como decorrência do consenso geral do todo social
em torno do Estado como fonte produtora de normas jurídicas47 .
§
§22--AANNoorrmmaaPPeennaall
Na lição de Welzel48 "o Direito Penal é aquela parte do
ordenamento jurídico que determina as características da ação delituosa (norma
de comportamento) e impõe penas ou medidas de segurança (norma de sanção).
A missão da ciência penal é desenvolver e explicar o conteúdo destas regras
jurídicas e sua conexão interna é dizer, ‘sistematicamente’. Como ciência
sistemática estabelece a base para uma administração de justiça igualitária e
justa". Sendo assim, a tarefa do Direito Penal é a necessidade de preservação dos
valores ético-sociais, não se restringindo à mera proteção de bens jurídicos.
A norma penal pode ser representada pela seguinte estrutura:
“Aquele que fez X, deve ser punido por Y” – uma norma de comportamento,
“fazer X” (hipótese legal = tipo legal) e uma norma sancionadora ou de aplicação
do direito, “ser punido por Y” (conseqüência jurídica = sanção penal). Assim
47GARCIA, Eusébio Fernandez, ibid. pág. 129.
sendo, podemos identificar dois níveis distintos da norma: “normas de primeiro
grau” (comportamento) e “normas de segundo grau” (normas de sanção)49.
Para sabermos se determinada conduta está proibida ou é
considerada delituosa (norma de comportamento), em um Estado determinado,
devemos recorrer ao seu ordenamento legal e verificar se a mesma encontra-se
vinculada a uma sanção (norma de sanção). Não basta para fornecer uma
informação sobre aquelas condutas consideradas como delitos, recorrer a
apreciações morais, religiosas, ou basear-se em opiniões dominantes do grupo
social, muito embora muitas vezes exista uma coincidência entre as valorações
morais e as valorações jurídicas.
A tipicidade penal corresponde à descrição da conduta humana feita
pela lei e correspondente ao crime (norma de comportamento). A conduta
descrita, por sua vez, corresponde a uma ação antijurídica ou ilícita
(antijuridicidade) ação essa que serve de pressuposto para a pena (norma de
sanção).
Para Zaffaroni e Pierangeli, o tipo penal é um instrumento legal,
logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por
função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por
estarem penalmente proibidas)50.
Não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é a fórmula
que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta. A tipicidade é a
49 SANTIAGO NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pág. 91.
característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal,
ou seja, individualizada como proibida por um tipo penal51.
A norma é imperativa, impõe um “dever ser” a uma conduta alheia.
Um imperativo hipotético, condicional, isto é, condicionado ou vinculado a certo
pressuposto, expressando a relação entre um fato condicionante (tipo legal) e uma
conseqüência condicionada (sanção penal), o que, segundo Kelsen, consiste em
um “Princípio de Imputação”52.
§
§33--AAddeeffiinniiççããooddeeddeelliittoonnaaddooggmmááttiiccaappeennaall53
O delito é uma construção fundamentalmente jurídico-penal,
embora possa ser objeto de exame das mais variadas ciências54. Para Kelsen, o
conceito de delito encontra-se ligado ao conceito de sanção. Kelsen se opõe à
concepção tradicional sobre a vinculação entre delito e sanção, através da qual um
ato merece uma sanção por ser um delito. Diversamente, para Kelsen, ocorre uma
relação inversa: um ato é um delito quando a ordem jurídica impõe uma sanção
para a sua execução, ou seja, “somente pelo fato de uma ação ou omissão
determinada pela ordem jurídica ser feita pressuposto de um ato de coação
51 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique, ibid, pág. 444.
52 Se designa como imputação a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra “dever ser”... a imputação que se exprime no conceito de imputabilidade é a ligação de uma determinada conduta, a saber, de um ilícito, com uma conseqüência do ilícito. Por isso pode dizer-se: a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito como sua causa, in KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, Tradução de José Baptista Machado, 6ª edição, Coimbra, Armenio Amado Editora, 1984, págs.126 e 127.
53 O nosso direito não faz diferença entre “delito” e “crime” sendo que as duas expressões serão utilizadas como sinônimas no decorrer do presente trabalho.
