INTRÉPIDO DIREITO. Revista do curso de Direito da FEAMIG. Volume 2 Ano 1. Nº

Revista do curso de Direito da FEAMIG

Volume 2 Ano 1 . Nº 2 . 2021

INTRÉPIDO

DIREITO

APRESENTAÇÃO

A Revista Intrépido Direito foi fundada em 2020. É publicada com o desígnio de percorrer assuntos da área jurídica, vislumbrando temas corriqueiros do âmbito do direito em suas mais vastas extensões e aberturas, sendo de responsabilidade do Programa de Pesquisa, Produção e Divulgação Científica (PPDC) da Faculdade de Engenharia de Minas Gerais (FEAMIG).

Objetivando a publicação de artigos, resenhas, resumos dos trabalhos aprovados e publicados em congressos, simpósios, seminários, encontros técnicos, jornadas científicas e eventos científicos congêneres resultantes da Iniciação Científica e dos Trabalhos de Conclusão de Curso (TCC) e outros textos acadêmicos e científicos de assuntos atuais, com a atuação de alunos e professores.

A iniciativa recente tem amplas ideias para inovar, trazendo pontos de vista, metodologias e assuntos comentados no meio acadêmico.

SUMÁRIO

ARTIGOS:

1. O DIREITO DE EMPRESA E SUA EVOLUÇÃO Luciana Castro...

2. A NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS, OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES E A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INFRALEGAL Larissa Araújo Oliveira e Raquel Ferreira de Souza...

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL Fábio Presoti Passos....

4. A QUESTÃO DE GÊNERO NA CARTA MANDINGA (1222) COMO ELEMENTO DE DEFESA DA MULHER TRIBAL Raquel Ferreira de Souza...

PARECER JURÍDICO

5- PARECER JURÍDICO 001/2020 Theles de Oliveira Costa e Inara de Pinho Nascimento Vidigal...

RESENHA

6- A NARRATIVA DO SEQUESTRO DO ÔNIBUS 174 - UMA BREVE ANÁLISE SOCIAL NA PERPECTIVA DE DEFESA E CULPA Theles de Oliveira Costa e Paulo Marcelo Villani....

PAPER

7- ANÁLISE DO ART. 85, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ACERCA DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIAS Ana Paula da Costa Duarte e Alberto Bruno Ferraz de Oliveira Medrado...

I- O DIREITO DE EMPRESA E SUA EVOLUÇÃO

Luciana Castro¹

No cenário econômico atual, tomado pelos avanços tecnológicos e pelo processo da globalização, ressalta-se a crescente influência e participação da empresa como ponto central da sociedade contemporânea, estando, sem dúvidas, no coração da economia moderna, constituindo a célula fundamental de todo o desenvolvimento industrial.

Nesse quadro, entrou em vigor o Código Civil Brasileiro, que, no seu Livro II, regula o

"Direito de Empresa", assinalando o abandono do sistema tradicional consagrado pelo Código Comercial de 1850, alicerçado no comerciante e no exercício profissional da mercancia – teoria dos atos de comércio, substituindo-o pela adoção do sistema do empresário e da atividade empresarial – teoria da empresa.

Evolução histórica

O Direito Comercial precisou, desde suas mais remotas origens, de estruturar-se sobre determinado fenômeno jurídico que justificasse a criação de regras especiais apartadas do Direito Civil. Isto porque se trata de um ramo da ciência do Direito surgido, não em função de necessidades de ordem lógica ou científica, mas a partir das exigências das práticas comerciais e daqueles que atuam nesse ramo da atividade humana.

Deve-se reconhecer que a noção de empresa possui um papel cada vez mais significativo nos sistemas jurídicos de tradição civilista ao redor do mundo.

Com o advento do Código de Comércio francês, em 1807, considerado pela doutrina como o mais importante de todos os Códigos Comerciais modernos, ganhou corpo, a noção de atos de comércio, com uma conotação não mais concentrada na figura do comerciante. Os diplomas legais passaram a elencar (de forma taxativa ou meramente exemplificativa) determinados atos que, independentemente da circunstância de serem praticados por comerciantes, estariam sob a disciplina do Direito Comercial, pelo simples fato de existir disposição legal a respeito desse enquadramento, isto é, a todos que praticassem atos condizentes com o comércio. É a chamada concepção objetiva desse ramo especial do Direito Privado, oposta àquela anteriormente vigorante

1 Bacharel em Direito; Especialista em Processo Civil; Mestre em Direito Empresarial; Advogada; Docente do Ensino

(concepção subjetiva), segundo a qual, determinado ato seria regulado pelo Direito Comercial se fosse praticado por comerciante profissional, não comportando enumeração legal.

Porém, com o crescimento da forma monopolística do regime capitalista, foi possível perceber toda a insuficiência dessa noção como elemento definidor do Direito Comercial, enquanto ramo autônomo do conhecimento jurídico².

Assim foi que, no início do século XX – e, especialmente, após o Código Civil Italiano de 1942³-, passou-se a invocar a noção de empresa como real e verdadeiro critério distintivo sobre o qual se apoiariam as regras específicas componentes do ramo especial do Direito Privado.

O Código italiano, tendo formalmente unificado o Direito Privado, representou, igualmente, o retorno ao sistema subjetivo, porque substituiu as antigas noções de atos de comércio e de comerciante pela de empresário, como tal considerado aquele que realiza uma atividade econômica organizada, dirigida ao mercado⁴.

De fato, o Código Civil Italiano não definiu a empresa, mas o empresário, referindo-se àquele que “exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”, concluindo, assim, que a empresa vem a ser a atividade exercida pelo empresário.

O Código Comercial Brasileiro de 1850 adotou o posicionamento de Atos de Comércio, relegando, entretanto, ao Regulamento nº 737 do mesmo ano a tarefa de enumerar, em seu art.19, aqueles atos apartados da disciplina do Direito Comum, definindo o que era considerado atos de comércio.

Artigo 19. Considera-se mercancia:

§1º - A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados , ou para alugar o seu uso;

§2º - As operações de câmbio, banco e corretagem;

§3º - As empresas de fábricas, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§4º - Os seguros, fretamentos, risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§5º - A armação e expedição de navios.

Cumpre ao Direito Comercial, dessa forma, a tarefa de regulamentar os chamados ''atos de empresa''.

2 COELHO. Fábio Ulhôa. Manual,..., cit. pg. 5

3 “O legislador brasileiro de 2002, tomou como modelo o Codici Civile de 1942, em que a matéria é tratada no capítulo denominado Del Lavoro, indicativo de que se trataria de uma espécie de atividade econômica.” (MACKAAY, Ejan.

Análise econômica do direito/Ejan Mackaay, Stéphane Rousseau; tradução Rachel Sztajn. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015.p.511/512)

4 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 47

O Prof. Ruy de Souza, antigo Catedrático da matéria, foi um dos que recebeu calorosamente a ideia de empresa como elemento caracterizador das normas de Direito Comercial. Chegou ele, inclusive, a intitular um dos capítulos de sua obra ''O Direito das Empresas - atualização do Direito Comercial'' ⁵ de ''O Direito Comercial como o Direito das Empresas''. É neste mesmo livro que se encontra a significativa afirmação de que ''a elaboração de um direito comercial fundado na empresa como seu objeto revoluciona, sem dúvida, os processos tradicionais e possui o condão de eliminar os antagonismos teóricos e de minimizar as exceções''⁶.

Porém, o conceito de empresa apresenta, aos estudiosos do Direito, um fator complicador de significativa importância.

Trata-se do fato desse conceito ter origem e inicial desenvolvimento no âmbito da ciência econômica, sendo apenas posteriormente acolhido pela ciência jurídica como elemento substitutivo da noção de atos de comércio. Informa-nos, Joaquin Garrígues, corroborando a assertiva anterior, que “[...] a palavra empresa é um termo que passou do campo da economia para o direito, tanto nas leis quanto nas obras dos juristas [...] a empresa é um conceito econômico e o conceito jurídico coincide com ele”'⁷. Também François Goré verifica, no direito francês, que “[...] a empresa é uma noção econômica”⁸.

Além disso, esclarece MACKAAY que

A ciência econômica se interessou, há muito tempo, pela noção de empresa, abordando questões que se assemelham às dos juristas. Que, Seguindo Coase, os economistas buscam explicar a razão de ser da empresa como modo de organização da produção. Ao fazê-lo, elaboraram diversas teorias visando explicar esse modo de organização e com seus trabalhos permitiram clarear as dificuldades recorrentes enfrentadas pelos juristas. Além disso, nos estimularam a abrir a caixa preta das diferentes formas jurídicas da empresa a fim de compreender as linhas fortes e o seu funcionamento⁹.

Em 1937, o prêmio Nobel de economia, o britânico Ronald Coase tentou explicar a razão de ser da empresa em artigo intitulado: The Nature of the Firm.

Coase explica que as sociedades são organizadas para atuarem nos mercados, com o objetivo

5 SOUZA. Rui de. O Direito das Empresas - atualização do Direito Comercial. Livraria Bernardo Álvares Editora, Belo Horizonte, 1959

6 SOUZA. Rui de. O Direito..., cit. pg. 207

7 “[...] la palabra empresa es un término que ha pasado desde el campo de la economia al del derecho, tanto en las leyes como en las obras de los juristas (...) la empresa és un concepto económico y el concepto jurídico de ella coincide con él''. GARRIGUES. Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, Colômbia, 1987, pg 13. Tradução livre do autor.

8 ''l'entreprise est une notion économique''. GORÉ. François. Droit des affaires - les commerçants et l'entreprise commerciale. Collection Université Nouvelle, Éditions Montchrestien, Paris, 1973, pg. 129. Tradução livre do autor.

9 MACKAAY, Ejan. Análise econômica do direito/Ejan Mackaay, Stéphane Rousseau; tradução Rachel Sztajn. 2 ed.

de diminuir os custos de transação que são os incorporados por terceiros nas negociações econômicas do mercado (custos de informações, custos contratuais, etc.). Em outras palavras, para o criador dessa Teoria, os agentes econômicos não atuam diretamente no mercado, as empresas são criadas e estruturadas para tanto¹⁰.

A partir dessa concepção, foi construída a Teoria da Firma, que estuda o comportamento da unidade do setor da produção. Ela procura explicar a forma de proceder da sociedade empresária quando esta desenvolve a sua atividade produtiva, para a produção de bens ou de serviços. De acordo com a Teoria da Firma, a organização de sociedades empresárias é necessária para diminuir os custos de transação que recaem sobre o empreendedor, em razão das instabilidades e imperfeições do mercado.

Dessa forma, haverá formações de equipes organizadas (prestadores de serviços e fornecedores de recursos) sob o controle de gestão de um único empresário, o que ensejará uma produtividade mais eficiente. Isso porque as organizações econômicas estarão centradas em contratos de longo prazo, o que gera uma maior estabilidade da produção de bens ou serviços. Por exemplo, contratos de trabalho para a realização de uma tarefa bem específica eliminam a dificuldade da sociedade empresária de conseguir encontrar, no mercado, essa determinada mão- de-obra.

Assim, percebe-se que

A resposta de Coase, que atualmente parece simples, permanece forte: a empresa responde à necessidade de reduzir os custos de organizar a produção através do mercado. Dessa forma, o empresário recorre à empresa quando os custos de organizar as atividades de produção pelo mercado excedem os resultantes do uso da empresa¹¹.

Na verdade, a empresa, como organização dos fatores de produção, interessa ao Direito em geral, cujos ramos a tratam, peculiarmente, sob os aspectos ou prismas que lhes são próprios. Isso foi evidenciado por ASQUINI, jurista italiano, em sua obra intitulada “Teoria Poliédrica da Empresa”, na qual enxergou a empresa, perante o Direito, sob estes quatro perfis: subjetivo (como sujeito de direito, identificando-a, portanto, com a figura do empresário); corporativo (como organismo envolvendo as relações jurídicas interna entre o empresário e seus prepostos); objetivo (como objeto de direito, materializando-se pelo conjunto de bens nela reunidos e correspondendo à noção de estabelecimento comercial); e funcional (como a atividade desenvolvida de forma

10 COASE, Ronald H. The nature of the firm. 1937.

11 MACKAAY, Ejan. Análise econômica do direito/Ejan Mackaay, Stéphane Rousseau; tradução Rachel Sztajn. 2 ed.

São Paulo: Atlas, 2015.p.519

organizada) – só esses dois últimos compreendendo a matéria tratada pelo direito comercial¹².

O conceito de empresário e a empresa no Código Civil de 2002

Passa-se, assim, à análise do conceito de empresa no Direito Comercial brasileiro, pois, certo ou não, é ele quem assumiu, com a vigência do Código Civil de 2002, a condição de fator de fundamentação científica de todo um grupo de normas jurídicas apartadas do Direito Privado comum.

José Maria Rocha Filho afirma que ''economicamente, a empresa é um organismo que se forma pela organização dos fatores de produção, para satisfazer as necessidades das pessoas, para atender às exigências do mercado ''. O mesmo autor ainda nos diz que

[...] quando se fala em empresa, interessa ao Direito: a) regulamentar a atividade daquele que organizou os fatores de produção para satisfazer necessidades alheias , ou seja , a atividade do empresário ; b) proteger as idéias inovadoras, criadoras, surgidas com ou em função do exercício daquela atividade; c) disciplinar a formação e a existência daquele conjunto de bens que forma o estabelecimento comercial. Interessa ao Direito, em síntese, a atividade do empresário¹³.

Já segundo Celso Barbi Filho, a empresa é ''[...] organização profissional de capital e trabalho, destinada à produção, circulação ou prestação lucrativa de bens ou serviços''¹⁴.

Para Fran Martins, ''[...] o melhor critério para identificar a empresa comercial é o de considerar como tal aquela em que o empresário se dedica, em caráter profissional, a fazer com que os bens passem de uma pessoa para outra (circulação de bens), praticando esta atividade com intuito de lucro''¹⁵.

Osmar Brina Corrêa Lima, por sua vez, verifica que ''já no campo do Direito Comercial, a empresa é considerada do ponto de vista objetivo, como atividade de uma pessoa, física ou jurídica, que é o empresário''¹⁶.

O anteriormente citado François Goré, por seu turno, se refere à empresa nos seguintes termos: “[...] é um conjunto de meios humanos e materiais que têm por objeto uma atividade

12 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 47

13 ROCHA FILHO. José Maria. Curso de Direito Comercial. vol. 1 - Parte Geral. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1994, pgs.

61 e 62

14 BARBI FILHO. Celso. Contratação entre a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e seu próprio administrador. Revista de Direito Mercantil. nº 96, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1994, pg. 5

15 MARTINS. Fran. Curso de Direito Comercial. 20ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1994, pg. 14

econômica, a produção de um bem ou de um serviço [...]”¹⁷.

O perfil corporativo observa a empresa como uma instituição, que não deriva exatamente de um conceito jurídico próprio, mas de ideologias, segundo as quais a empresa é unidade geradora de riquezas ao empresário e, ao mesmo tempo, ultrapassa os interesses próprios do empresário, pois o seu exercício atinge outros interesses conexos, tais como dos empregados, da comunidade em que se localiza, entre outros.

Apresentadas diversas definições a respeito do que seja a empresa, é preciso também mencionar controvérsia de relativa importância prática. Trata-se da definição acerca da natureza jurídica da empresa.

Vários autores de expressão, como Waldírio Bulgarelli, referem-se à empresa como sujeito de direito¹⁸. Esse movimento encontra respaldo em diferentes tópicos da legislação pátria (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 2º, e Constituição Federal de 1988), mas não conseguiu sensibilizar a maioria da doutrina que, ao menos no âmbito do Direito Comercial, toma a empresa como objeto de direito cuja titularidade cabe ao empresário¹⁹.

Não há, entretanto, como concordar com a ideia de subjetivação da empresa.

Demonstraremos que o correto é, face ao texto do novo Código Civil, tomá-la na acepção de atividade do empresário (individual ou coletivo), este sim sujeito de direitos e de obrigações no mundo jurídico.

O Código Civil promulgado em 2002 adotou a chamada teoria da empresa em substituição à ultrapassada teoria dos atos de comércio de origem francesa, que adotava como forma de distinção entre as sociedades civis e comerciais, unicamente, a natureza da atividade desenvolvida pelo empreendedor.

Em seu Livro II, dedica-se a cuidar do que chama “Direito de Empresa”, o qual nada mais é do que o regime jurídico privado, especialmente elaborado para disciplinar os atos vinculados ao conceito aqui tratado. Assim, o direito positivo brasileiro adota expressa e definitivamente o conceito de empresa como elemento balizador e distintivo entre o campo de incidência das normas de direito privado.

O novo Código, entretanto, preferiu não exibir específica definição de empresa, optando por remeter-nos, assim como fez o Código Italiano de 1942, à caracterização do empresário²⁰.

17''[...] c'est un ensemble de moyens humains et matériels qui a pour objet une activité économique, la production d'un bien ou d'un service [...]''. GORÉ. François. Droit..., cit. pg. 129. Tradução livre do autor.

18 BULGARELLI. Waldírio. A teoria jurídica da empresa. 1ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1985, pg. 47

19 REQUIÃO. Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1. Ed. Saraiva, São Paulo, 1982. pg. 58 e TAVARES PAES. P.R.

Curso de Direito Comercial. vol II. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1987, pg. 41

20 ”O Código Civil Brasileiro, por ocasião da unificação do direito obrigacional, abandonou o conceito ou noção de comerciante adotando o termo empresário para identificar quem exerce atividade econômica em e para mercados.

Contudo, a leitura de artigos do Livro II da Parte Especial do referido Código leva ao entendimento de que se

Diz o caput do art. 966 do novo Código Civil brasileiro: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.

Definiu também, no artigo 1.142, que estabelecimento empresarial é o complexo de bens organizados para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária.

Portanto, verifica-se que cabe ao jurista, a partir dos elementos contidos no conceito de empresário estabelecido no artigo 966 do Código Civil, extrair o conceito de empresa.

Se empresário é a pessoa que exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, resta claro que, ao contrário do que apregoam os partidários da subjetivação do conceito de empresa, este se refere à atividade e não à pessoa do empresário. O artigo 966, supra, permite enumerar quatro elementos característicos do empresário: (i) profissionalismo; (ii) atividade de produção ou circulação de bens ou serviços; (iii) organização dos fatores de produção; (v) economicidade.

O profissionalismo consiste na pessoalidade e organização no exercício da atividade, bem como o domínio das informações sobre o produto ou serviço oferecido ao mercado. Engloba, também, a habitualidade, pois é necessário que a atividade seja realizada de forma habitual, já que não se considera atividade empresária a prática de atos isolados, mas a prática habitual e organizada dos atos necessários para o exercício da atividade econômica escolhida.

Como atividade, nos termos do art. 966, temos: (i) a produção/fabricação de produtos ou mercadorias; (ii) produção de serviços é a prestação de serviços (bancários, hospitalares, etc); (iii) a circulação de bens corresponde: (a) a distribuição e comercialização de bens e (b) circulação de serviços é a intermediação da prestação de serviços como, por exemplo, agência de turismo.

A atividade de produção ou circulação de bens ou serviços deve ser atividade econômica consistente na geração de receitas ao empresário, haja vista que a atividade de produzir ou circular bens ou serviços é passível de valoração econômica junto ao mercado consumidor e apta a gerar lucro ao empresário.

Além de ser uma atividade econômica, a empresa é uma atividade organizada fundada na organização dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, matérias primas e tecnologia), que possibilitam a produção ou circulação de bens ou serviços e, por consequência, geram riqueza ao empresário. Vale dizer, a atividade exercida pelo empresário deve ter caráter econômico.

Assim, a partir das definições acima elencadas, é possível afirmar que empresa, no Direito brasileiro, é qualquer atividade econômica organizada profissionalmente pelo empresário, mediante capital e trabalho, com a finalidade de produção ou distribuição de bens ou serviços com intuito de

estabeleceu sinonímia entre os termos comerciante e empresário.”( MACKAAY, Ejan. Análise econômica do

lucro.

É verdade que a substituição da teoria dos atos de comércio, consagrada inicialmente no Código Comercial francês de 1807, pela construção em torno dos chamados atos de empresa, contribuirá para o avanço da definição a respeito do critério distintivo entre as subdivisões do Direito Privado. O conceito de empresa e de empresário trazem para o campo de incidência do regime jurídico comercial uma série de atividades outrora consideradas civis (como a prestação de serviços) e que há muito careciam de sujeitar-se à mesma disciplina legal dos atos de comércio.

Há que se ressaltar, porém, que o Direito Comercial continuou a regular situações da vida jurídica nem sempre pertencentes a categorias e tipos uniformes entre si em ordenamentos como o italiano, no qual, por via do art. 2. 850 do Código de 1942, já se consolidou, no Direito Positivo, a teoria da empresa.

De outro modo, voltou-se, o Código Civil, a regular o protagonista da atividade econômica, o que acentua o abandono do cunho objetivista que, segundo a maioria dos doutrinadores pátrios, teria ingressado no sistema jurídico brasileiro pela enumeração dos atos de mercancia contida nos referidos dispositivos do Regulamento n. 737. Assim, se ainda tinham algum, perderam todo o sentido, as discussões acerca dos atos de comércio para a delimitação da matéria de comércio que estaria submetida ao seu tratamento. Matéria de comércio é só e toda aquela que está contida no desenrolar da atuação profissional do empresário ou, mais precisamente, do agente econômico em sua moderna concepção²¹.

Parece-nos clara, a supervalorização do poder inerente à ideia de empresa. Temos que a grande contribuição trazida pela adoção desse conceito como fenômeno de fundamentação científica do Direito Comercial é, além da ampliação do campo de incidência do regime jurídico estabelecido por este ramo, o fato de que, a partir de então, se fortalecem ainda mais as elucubrações em torno de mecanismos jurídico-comerciais voltados à preservação do organismo econômico, em atendimento às exigências vinculadas à concepção de função social da empresa.

Outrora, julgou-se que a empresa, enquanto organização dos meios de produção, era propriedade exclusiva do empresário, que, por sua vez, assumia os riscos e a direção exclusiva do empreendimento.

Entretanto, começaram a surgir manifestações no sentido de que não apenas o interesse e a vontade do empresário devem ser jurídica e economicamente relevantes para o Direito Comercial.

Concluiu-se que o organismo empresarial é composto por diferentes categorias funcionais, todas vinculadas à realização da atividade. Segundo François Goré, “uma concepção moderna, ao contrário, vê na empresa um conjunto de três grupos de pessoas (aportadores de capital, quadros de

21 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 60/61)

direção e gestão, assalariados) organizados para o exercício de uma atividade econômica”²². Na doutrina nacional, Alfredo Lamy Filho e José Luis Bulhões Pedreira detectam, de forma aguda e perspicaz, o fato de existirem, na empresa, diferentes grupos de interesses - certamente conflitantes -, que formam o que chamam de grupo social²³. Salientam, eles, ainda, que a sociedade empresária é apenas um subsistema desse grupo social, ao qual se confere não mais a propriedade absoluta, mas a chefia da empresa, impedindo, dessa forma, que o empresário desconsidere os demais agrupamentos pessoais envolvidos com a atividade comum. Tal avanço se mostrou de grande significado, pois, como salientamos, o empresário (individual ou coletivo) não mais pode exercer o comando da empresa de forma a atender somente a seus interesses. A ampliação de tal conclusão acabou por levar à ideia de função social da empresa, que vai além da criação de empregos e geração de riquezas. A empresa deve criar e oferecer à sociedade serviços e produtos que assegurem o seu desenvolvimento e bem-estar.

O Código Civil de 2002, ao trazer o empresário para o centro do sistema, definindo-o como quem exerce atividade econômica de forma organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, alterou os termos da polêmica: adotou como regra geral o exercício organizado de toda e qualquer atividade econômica, independentemente da natureza dos atos que a identifiquem, excluindo do respectivo regime apenas os que desenvolvem atividade intelectual e rural²⁴.

Assim, é invertido, o critério: submetia-se antes, ao regime especial do Direito Comercial, somente quem praticava atos que a lei indicava; no regime atual, a regra é o empresário estar submetido ao Direito de Empresa, salvo se lei o excluir.

É importante destacar também a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 12.470, de 11 de setembro de 2011, que inseriu um novo tipo de pessoa jurídica, adicionando o inciso VI no artigo 44 do Código Civil. Ao contrário do empresário individual, na empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), existe a responsabilidade limitada do titular até o montante do capital subscrito, que deverá ser, no mínimo, cem vezes o salário mínimo vigente em sua constituição, ou seja, na EIRELI, ocorre o surgimento de um novo sujeito de direito, a pessoa jurídica, com a constituição de patrimônio autônomo em relação ao seu titular, a pessoa natural.

Há, também, como exposto anteriormente, determinadas atividades econômicas que, embora organizadas para a produção ou circulação de bens ou serviços com intuito lucrativo, foram

22 “une conception moderne voit au contraire dans l’entreprise un ensemble de trois groupes de personnes (apporteurs de capitaux; cadres de direction et gestion; salariés) organisé en vue de l' exercice d'une activicté économique''. GORÉ. François. Droit..., cit. pgs. 130 e 131. Tradução livre do autor.

23, pgs 56 e 57

24 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil –

colocadas fora do âmbito das normas jurídicas reguladoras dos atos de empresa.

Tais atividades econômicas encontram-se no parágrafo único do já mencionado art. 966 do Código Civil de 2002, que diz: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Temos então que qualquer pessoa física ou jurídica que desenvolva profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística terá sua atividade apartada das normas do Direito de Empresa, ainda que pratique tal atividade com intuito lucrativo.

A redação desse parágrafo único parece-nos, com a devida vênia, passível de dúvidas.

Face à literalidade de seu texto, julgamos pertinente a seguinte pergunta: está fora do âmbito das normas do Direito de Empresa qualquer profissão intelectual ou somente aquelas profissões intelectuais “de natureza científica, literária ou artística?”.

A relevância da pergunta reside na constatação de que há profissões intelectuais que, ao menos diretamente, não têm natureza científica, literária ou artística.

É, por exemplo, o caso dos profissionais liberais: os médicos, os escritórios de contabilidade e engenharia, por exemplo, prestam serviços eminentemente intelectuais com intuito lucrativo, mas que, ao menos diretamente, não apresentam natureza “científica, literária ou artística”. Estariam, esses profissionais, desse modo, sujeitos à incidência das normas referentes ao Direito de Empresa ou não, continuando assim abarcados pelas normas civis? Fábio Ulhôa Coelho responde à questão nos seguintes termos:

Exclui do conceito de empresário o exercente de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artísica, mesmo que contem com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se constituir o exercício da profissão elemento de empresa (art. 966, parágrafo único). Esse dispositivo alcança, grosso modo, o chamado profissional liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro etc.) que apenas se submete ao regime geral da atividade econômica se inserir a sua atividade específica numa organização empresarial (na linguagem normativa, se for ‘elemento de empresa’)²⁵.

Assim, as pessoas, em especial profissionais liberais, como advogados, médicos, dentistas, engenheiros, artistas, entre outros, mesmo que exerçam a atividade econômica de produção de circulação de bens ou serviços, não são considerados empresários, visto que ausente uma organização empresarial nessas atividades.

Tal exclusão é justificada pelo fato de que quem exerce profissão intelectual, mesmo que com auxílio de colaboradores, apesar de produzir serviços, o esforço realizado por esses profissionais resulta diretamente e exclusivamente da mente do autor, sem interferência exterior de

25 COELHO. Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial. Vol. I – 6^a edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2002. pg. 24

fatores de produção, dada a natureza do objeto alcançado, meramente acidental. Ou seja, a pessoa do profissional predomina sobre a organização da atividade exercida.

Porém, a parte final do parágrafo único do artigo 966 dispõe sobre uma exceção à regra legal, ao dizer que, no caso do exercício da profissão de natureza intelectual ou artística constituir elemento de empresa (“... salvo se o exercício da profissão constitua elemento de empresa”.), aquelas pessoas excluídas do conceito de empresário poderão tornar-se empresárias, pois, nessa hipótese, a organização da atividade ultrapassou a pessoa do profissional, o qual passa, apenas, a integrar a própria organização, como um de seus elementos.

Mas o que constitui o “elemento de empresa”?

Como pondera Alfredo de Assis Gonçalves Neto,

Ser elemento de atividade organizada em empresa ou, simplesmente elemento de empresa significa ser parcela dessa atividade e não a atividade em si, isoladamente considerada. Evidencia-se, assim, que a única possibilidade de enquadrar a atividade intelectual no regime jurídico empresarial será considerando-a como parte de um todo mais amplo, apto a identificar como empresa – ou, mais, mais precisamente, como um dos vários elementos em que se decompõe determinada atividade²⁶.

A verificação da existência do elemento de empresa, previsto no parágrafo único do artigo 966, tem característica casuística, uma vez que a sua verificação depende da análise do caso concreto. Por exemplo, um médico que possui um consultório com apenas uma secretária para agendamento de consultas não é empresário por força legal. No entanto, se esse médico, individualmente ou se associando a outros médicos, ampliar o seu consultório, transformando-o em uma clínica de especialidades com diversos médicos, laboratório de análises clínicas, estacionamento, entre outros elementos de organização empresarial, pode-se dizer que ele transformou aquela atividade inicial em uma atividade empresarial.

Em resumo, o elemento de empresa consiste na organização dos fatores de produção para o exercício da atividade e, quando o profissional de atividade intelectual ou artística organiza a sua atividade de forma empresarial, e essa organização empresarial ultrapassa a sua pessoa individual, este passa apenas a integrar um dos elementos da organização empresarial da atividade.

São essas, dentre outras, algumas das dúvidas que, como já ressaltamos no item anterior deste estudo, continuarão a percorrer a mente dos estudiosos, restando demonstrado, em nosso entender, que mesmo a positivação do conceito de empresa não traz a pacificação completa do assunto ora tratado.

26 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil –

O decurso do tempo veio aos poucos aconselhando a adoção da tese que considera a empresa o referencial do sistema. As novas realidades vieram mostrar que o comerciante ou empresário individual, embora ainda detendo parcela significativa do mercado, foi cedendo espaço, no campo jurídico, para a do empresário coletivo, isso é, da sociedade empresária. E esta, por sua vez, trouxe à luz o fenômeno das estruturas, cada vez mais complexas, que se organizam pelas formas mais diversas para atender as sempre crescentes necessidades de expansão dos negócios, indiferentes aos critérios objetivos em que se contém sua personificação.

Assim, a empresa é mais compreensiva e adequada para apontar o norte que enfeixa as normas do direito especial, voltado para regular as relações jurídicas intersubjetivas, envolvendo a atuação do agente econômico, em suas diversas manifestações, e a dos destinatários de sua atividade.

Conclusão

A empresa passa a ser, dentre os outros já considerados, o principal referencial para a identificação das pessoas, bens e relações jurídicas que se subsumem ao regime jurídico especial de que cuida o Direito Comercial – ou o Direito de Empresa ou Empresarial. Para boa parte da doutrina, a empresa seria mais que isso; seria o próprio divisor de águas a separar o regime jurídico comum do especial, e, nela, portanto, estaria a essência do Direito Comercial dos dias atuais²⁷.

Porém, até hoje, não findou, na doutrina brasileira, a controvérsia pela busca de conceitos unitários de empresa. Com a publicação do Código Civil de 2002, ainda parece haver muito espaço para discussões. Porém, é certo que a importância prática, social e econômica da instituição se sobrepõe a meros conceitos técnicos.

REFERÊNCIAS

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GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Reimpresión de la séptima edición. Bogotá: Temis, 1987.

27 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis, Direito de Empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 51

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II- A NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS, OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES E A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INFRALEGAL

Larissa Oliveira Araújo²⁸ Raquel Ferreira de Souza²⁹

Introdução

O presente artigo objetiva a análise do sistema não-cumulativo da contribuição social para o Programa de integração Social (PIS), conforme a Lei nº.: 10.637/2002 e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituído pela lei nº 10.833/2003, e de suas inconstitucionalidades, por impedirem o gozo dos créditos verificados pelas pessoas jurídicas submetidas a diferentes regimes, o que se mostra tratamento desigual em relação às pessoas jurídicas do regime, impedindo de utilizá-las.

As normas jurídicas são necessariamente precedidas de uma outra norma que delimita os meios de sua produção. Tais normas são os princípios constitucionais que aparecem como linhas diretivas que ajudam na compreensão e interpretação das normas constitucionais e principalmente das normas infraconstitucionais.

As normas jurídicas possuem valores que exercem influência sobre o ordenamento jurídico e, tais valores, são justamente os chamados princípios.Todas as normas feitas devem seguir os preceitos da Constituição Federal, e neste sentido os princípios vem como um norteador para a criação, interpretação e aplicação das leis, estabelecendo também os limites objetivos das normas.

De acordo com Bernardo Gonçalves

os princípios devem ser entendidos como normas ainda que não previstas no texto das constituições, e que foram desenvolvidas pela doutrina e pela jurisprudência, atuando como premissas conceituais, finalísticas ou metodológicas no processo de aplicação do direito. Seriam, assim, meta- normas que fixam o raciocínio, com o qual as demais normas constitucionais deveriam ser aplicadas.

28 Graduada em Direito; Especialista em Direito Tributário; Advogada e Consultora Jurídica; Sócia do Escritório Souza&Araújo Advocacia.

29 Graduada em Letras e Direito; Especialista em EAD; Especialista em Administração de Pequenas e Médias Empresas;

Especialista em Linguística; Especialista em Direito e Planejamento Tributário; Mestre em Filosofia; Docente do Ensino Superior; Coordenadora de Extensão, Pesquisa e Pós-graduações da FEAMIG; Advogada; Sócia do Escritório Souza&Araújo Advocacia.

Com o direito tributário não é diferente, os princípios tributários presentes na Constituição Federal são norteadores da interpretação e aplicação das normas tributárias. Além disso, eles funcionam como um limitador do poder de tributar do estado vez que, o direito é um sistema de limites fruto da racionalidade humana como bem ensina o professor Paulo Adyr.

De acordo com Luís Eduardo Schouri

No direito, principalmente no direito tributário, os princípios surgem ainda com mais vigor, já que não são apenas fruto de pesquisa cientista, mas objeto da atividade do legislador. Por vezes, os princípios são expressos pelo próprio legislador, outras vezes os princípios não são expressos, mas decorrem de uma leitura atenta dos textos legais.

A CF/1988 então, por meio dos princípios, protege grandes valores da sociedade, um bom exemplo é o princípio da legalidade, postulado pelo inciso primeiro do art. 150. Outro grande valor protegido pelo inciso II é a igualdade por meio da isonomia tributária e assim adiante.

Dessa forma, ao se aplicar as normas jurídico tributárias, deve-se atentar aos princípios explícitos e implícitos contidos no texto constitucional, que serviram de base e de limitação para a criação das normas infraconstitucionais. Posto isso, é necessário analisar o princípio constitucional da não cumulatividade em relação ao PIS e a COFINS e se tal preceito está sendo realmente respeitado.

O princípio constitucional específico da não cumulatividade - do critério da não cumulatividade e o princípio da isonomia

Em matéria tributária, os princípios gerais são aplicados, se não a todas as espécies tributárias, a grande parte delas. No entanto, o ordenamento jurídico-tributário adota métodos que podem ser aplicados a um ou a poucos tipos de tributo, que são critérios específicos no âmbito tributário. Esses critérios, também denominados como “princípios”, são opções constitucionais ou legais adotadas para que se promova o Princípio da Isonomia – este sim, verdadeiro princípio.

Assim, pode-se inferir que tais critérios são técnicas de tributação que concretizam o Princípio da Igualdade. Como são consequência do princípio que concretizam – isonomia, revestem-se da natureza de Princípio. Nesse sentido, o critério da não cumulatividade é um Princípio Específico adotado pela Constituição, tal como, dentre outros, a progressividade e a seletividade.

Criada na Europa, no século passado, através da instituição do imposto sobre valor agregado (IVA), a não cumulatividade é uma técnica de tributação que tem como finalidade se contrapor à

onerosa incidência cumulativa de tributo em uma cadeia plurifásica de circulação de produtos, mercadorias e serviços.

Na tributação cumulativa, o tributo é cobrado a cada transação pela qual passa uma mercadoria, desconsiderando-se o que foi pago anteriormente, o que será acumulado no custo.

Deste modo, a incidência do tributo será em cascata.Em uma cadeia multifásica, a tributação cumulativa é extremamente prejudicial a economia.

Nesse contexto, quanto maior o número de fases ao longo do ciclo econômico, maior será o custo da tributação que será repassado no preço ao consumidor final, bem como maior será a discrepância entre contribuintes com menor capacidade econômica em relação aos grandes conglomerados, que podem reunir em um único estabelecimento, diversas fases do ciclo, como produção e distribuição de mercadorias - verticalização de agentes, eis que concentrará a tributação, na saída da mercadoria deste estabelecimento. Ademais, a cumulatividade implicará em ônus tributário às mercadorias que serão exportadas, o que acarretará perda de competitividade no comércio exterior.

Com relação ao exposto, Luís Eduardo Schoueri argumenta:

Os efeitos danosos da tributação plurifásica cumulativa são imediatos:

incidindo o tributo a cada etapa do ciclo econômico, pode- se dizer que, quanto maior o número de etapas, tanto mais crescerá a tributação. Assim, produtos com ciclo de produção menor terão menor carga tributária que aqueles mais elaborados sem, por isso, implicarem maior índice de capacidade contributiva. Ademais, um mesmo produto poderá ter ciclos econômicos diferenciados, conforme a capacidade de verticalização de seus agentes, diminuindo, assim, as etapas de circulação. Como a verticalização dá-se com maior facilidade para os contribuintes economicamente mais potentes, vê- se que estes economizarão tributos, em detrimento daqueles contribuintes menores, que não têm condições de evitar um maior número de etapas econômicas para seus produtos. Finalmente, a cumulatividade traz sérios danos às exportações, já que não permite que se saiba qual a carga tributária incidente sobre cada bem exportado, havendo o risco de os produtos serem exportados com ônus tributário, dificultando sua capacidade concorrencial.

Logo, para que não haja a ocorrência dos efeitos nocivos da cumulatividade, deve ser aplicado na cadeia plurifásica, o Princípio Específico da Não Cumulatividade. Por meio deste critério de tributação, o tributo pago em cada etapa da cadeia de circulação é abatido do tributo devido nas etapas posteriores - sistemática de débitos e créditos, de modo que, o custo da carga tributária suportada pelo consumidor reflita a manifestação de sua capacidade contributiva no ato de consumo.

Assim, na não cumulatividade, o tributo somente recai sobre o valor acrescentado em cada

fase da circulação da mercadoria, evitando-se a tributação com efeito cascata decorrente da sobreposição de incidências.

Não cumulatividade: forma de apuração

Nos tributos não cumulativos, a forma de operação pode ocorrer por meio de adição (em um período, tudo que compõe o valor acrescido de uma empresa é considerado: lucro líquido, salário, juros) ou subtração. Pelo método da subtração - a mais frequente, as incidências anteriores e atuais de tributos são compensadas.

Nesta espécie de operação, pode-se considerar duas variantes básicas: o sistema de base sobre base (Tax on Base), em que se comparam as bases de cálculo - o valor acrescido é apurado a partir da diferença entre vendas e aquisições em um mesmo período, ou pelo sistema de imposto sobre imposto (Tax on Tax), em que se abate do débito gerado na saída o crédito correspondente ao tributo cobrado na entrada.

Na análise de tais variantes, Luís Eduardo Schoueri infere que:

Enquanto o método base sobre base busca o valor acrescido, efetivamente, o método imposto sobre imposto pode não alcançar o mesmo efeito. Basta imaginar que, em determinada etapa, haja uma alíquota diversa daquela existente na subsequente, para que se veja que o crédito será superior ou inferior àquele necessário para que se deduzisse, do montante a ser recolhido na etapa seguinte, todo o valor até então acrescido.

Assim, no sistema imposto sobre imposto, surge o chamado “efeito- recuperação”: se em determinada etapa do ciclo houve uma incidência na alíquota inferior à final, o imposto que deixou de ser cobrado acaba por ser

“recuperado” na etapa subsequente.

A não-cumulatividade na constituição

Nos impostos indiretos incidentes sobre o consumo (ICMS e IPI), a Constituição impõe a aplicação da não cumulatividade, ou seja, é obrigatória a sua observância.

No tocante ao ICMS, o artigo 155, &2º, prevê que o imposto “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. Verifica- se assim, que o constituinte optou pelo método de não cumulatividade imposto sobre imposto. Em relação ao IPI, a Constituição dispõe, em seu artigo 153, & 3°, que

“será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante

cobrado nas anteriores)”. Contudo, a não cumulatividade no IPI incide somente no processo industrial, não se aplicando a agregação de valor que se dará durante a fase de comercialização na cadeia econômica.

De igual modo, a não cumulatividade também será impositiva, no caso de a União exercer sua competência residual para instituir novos impostos, que deverão ser não cumulativos, conforme os termos do artigo 154, I, da Constituição Federal. Entretanto, neste caso, o constituinte não especificou o tipo de não cumulatividade a ser adotado, se imposto sobre imposto, ou base sobre base, sendo possível então a aplicação de ambas, sendo o imposto plurifásico.

No mais, nas contribuições incidentes sobre receita ou faturamento, bem como do importador de bens ou serviços do exterior, a Constituição Federal autoriza que a legislação infraconstitucional defina setores de atividade econômica, para as quais, tal contribuições serão não cumulativas, como previsto no artigo 195, §12.

Com fundamento no referido dispositivo, tanto o PIS quanto a COFINS podem ser cumulativos ou não cumulativos, sendo a não cumulatividade do PIS prevista na Lei 10.637/2012, enquanto que a não cumulatividade da COFINS tem previsão na Lei 10.833/2003.

A esse respeito, Luís Eduardo Schoueri questiona:

Não é este o espaço adequado para criticar a referida legislação. Registra- se, entretanto, que o legislador foi além do que previra a Constituição (escolha de setores), possibilitando que uma mesma empresa tivesse parte de suas receitas no regime cumulativo e outras no não cumulativo. O resultado, que merece reprimenda severa, é que, hoje, não é possível qualquer sistematização com relação àquele tributo. Há casos de incidência monofásica, outros de incidência plurifásica cumulativa e, finalmente, a incidência plurifásica não cumulativa, além, claro, das isenções. Adotou-se uma não cumulatividade base sobre base, mas o legislador ainda se refere a créditos e débitos, embora desconsidere o montante efetivamente pago nas etapas anteriores. Enfim, o referido dispositivo constitucional foi tomado pelo legislador ordinário, quando da introdução da não cumulatividade do PIS (Lei n. 10637/2002) e da COFINS (Lei n. 10833/2003), como “cheque em branco”, gerando um caos incompatível com o Estado de Direito.

Ante o exposto, observa-se a falta de uniformidade nas regras que regulam a aplicação da não cumulatividade – constitucionais e infraconstitucionais, o que propicia um sistema caótico e complexo.

A heterogeneidade de normas distorce a finalidade dessa relevante técnica de tributação, cujo objetivo primordial é a concretização do Princípio da Isonomia.

Nesse sentido, é essencial a busca de meios (reformas) que harmonizem a forma como o princípio da não cumulatividade deva ser interpretado e aplicado, facilitando a arrecadação do

Estado, bem como desonerando o contribuinte, que é uma peça fundamental no ciclo econômico.

A não-cumulatividade do pis/pasep e cofins: análise das leis

Na não-cumulatividade do tributo PIS/PASEP e COFINS baseado no preceito do princípio constitucional, o tratamento que define se é válido a sua cumulatividade ou não-cumulatividade, está na escolha do contribuinte da forma de tributação do seu lucro, por tanto, o lucro presumido que em regra são aplicado para o regime cumulativo, e o lucro real, sendo utilizado em regra no regime não-cumulativo.

Em preceito, todas empresas que desfrutem do lucro real estão obrigadas ao regime não- cumulativo do PIS/PASEP e COFINS, e na lógica as empresas não adotantes, como o lucro presumido são cumulativos, mas como todo boa regra existe exceções, como por exemplo o artigo 10 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 relacionada ao tributo COFINS, mostra quais são as empresas obrigadas a seguirem o regime cumulativo mesmo sendo adotantes do lucro real:

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (Produção de efeito)

I - as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o, 8o e 9o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, e na Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983;

II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

III - as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES;

IV - as pessoas jurídicas imunes a impostos;

V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição;

VI - sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária, sem prejuízo das deduções de que trata o art. 15 da Medida Provisória no 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001, e o art. 17 da Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, não lhes aplicando as disposições do § 7o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e as de consumo; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VII - as receitas decorrentes das operações:

a) referidas no inciso IV do § 3o do art. 1o;

b) sujeitas à substituição tributária da COFINS;

c) referidas no art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998;

VIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações;

IX - as receitas decorrentes de venda de jornais e periódicos e de prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

X - as receitas submetidas ao regime especial de tributação previsto no art.

47 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002;

XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:

a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central;

b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;

c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data;

XII - as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros;

XIII - as receitas decorrentes de serviços: (Redação dada pela Lei nº 10.865,

de 2004)

a) prestados por hospital, pronto-socorro, clínica médica, odontológica, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) de diálise, raios X, radiodiagnóstico e radioterapia, quimioterapia e de banco de sangue; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XIV - as receitas decorrentes de prestação de serviços de educação infantil, ensinos fundamental e médio e educação superior.

XV - as receitas decorrentes de vendas de mercadorias realizadas pelas pessoas jurídicas referidas no art. 15 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XVI - as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XVII - as receitas auferidas por pessoas jurídicas, decorrentes da edição de

periódicos e de informações neles contidas, que sejam relativas aos assinantes dos serviços públicos de telefonia; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XVIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços com aeronaves de

uso agrícola inscritas no Registro Aeronáutico Brasileiro (RAB); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XIX - as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XX - as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência

XXI - as receitas auferidas por parques temáticos, e as decorrentes de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos, conforme definido em ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e do Turismo.

(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

XXII - as receitas decorrentes da prestação de serviços postais e telegráficos

prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004)

XXIII - as receitas decorrentes de prestação de serviços públicos de

concessionárias operadoras de rodovias; (Incluído pela Lei nº 10.925, de

2004)

XXIV - as receitas decorrentes da prestação de serviços das agências de

viagem e de viagens e turismo. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004)

XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) XXVI - as receitas relativas às atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda, quando decorrentes de contratos de longo prazo firmados antes de 31 de outubro de 2003; (Incluído dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

XXVII - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 11.196, de 2005)

XXVIII - (VETADO); (Incluído e vetado pela Lei nº 12.766, de 2012)

Produção de efeito

XXIX - as receitas decorrentes de operações de comercialização de pedra

britada, de areia para construção civil e de areia de brita. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito

XXX - as receitas decorrentes da alienação de participações societárias.

(Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência

§ 1o Ficam convalidados os recolhimentos efetuados de acordo com a atual redação do inciso IX deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 2o O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

A partir deste momento, trabalhar-se-á a diferença entre as duas formas de tributar, no caso o PIS/PASEP e COFINS cumulativo e não-cumulativo. O regime cumulativo, não possibilita que a empresa credite o imposto, sendo uma forma de cascata, onde será cobrado em cada etapa. Agora o regime não-cumulativo, são empresas que podem creditar de uma forma abater das comercializações anteriores, descontado dos valores pago ao Governo.

Outra diferença que existe entre essas duas formas se da nas suas alíquotas, no sistema não- cumulativo, que não permite calcular estes tributos e bases que já foram tributadas, tem suas alíquotas com valores maiores PIS/PASEP de 1,65% e COFINS de 7,6%, e no modo cumulativo tem suas alíquotas inferiores PIS/PASEP de 0,65% e COFINS de 3%.

Não devemos confundir a mecânica utilizado na não-cumulatividade usada no PIS/PASEP e COFINS, com o não-cumulatividade do ICMS e do IPI, eles são diferentes. No ICMS consiste em permitir que a empresa tenha crédito do imposto da etapa anterior, já no caso do PIS/PASEP e COFINS são mais setorizadas, estando ligado diretamente em situações em que a lei permite e de forma segregada item a item, separando qual produto é cabível ou não o regime não-cumulativo.

Como já dito anteriormente, o regime de credito não-cumulativo do PIS/PASEP e COFINS é verificado em produto á produto de forma segregada, de modo que permite ou não aplicação do regime de não-cumulatividade, assim como se pode ver na Lei 10.637 de 2003, está em seu artigo 3° a seleção de itens:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrific antes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado

faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeito)

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês;

X - Vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

(Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009)

XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês.

§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;

III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.

§ 4º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes.

§ 5º (Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004)

§ 6º Relativamente ao crédito presumido referido no § 5o : (Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004)

I -(Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004)

II - (Revogado pela Lei nº 10.925, de 2004)

§ 7º Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 8º Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês.

§ 9º O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8o, será aplicado consistentemente por todo o ano-calendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o