A responsabilidade civil do profissional liberal: uma abordagem a partir do código de defesa do consumidor

Texto

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JORDANA CARDOZO DE LEMOS

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Três Passos (RS) 2017

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JORDANA CARDOZO DE LEMOS

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.

UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais

Orientador (a): MSc. Gabriel de Lima Bedin

Três Passos (RS) 2017

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Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.

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AGRADECIMENTOS

A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem e por ter me permitido viver esse momento.

A meu orientador Gabriel de Lima Bedin pela sua dedicação, paciência, apoio e disponibilidade.

A minha família, pelo amor, carinho, paciência, por todos os ensinamentos e por serem presentes em todos os momentos desta caminhada. Ao meu noivo Vicente, e a todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, muito obrigada! Amo vocês!

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“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver crescer as injustiças, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto!”

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil dos profissionais liberais sob múltiplos aspectos, especialmente a responsabilidade do profissional liberal sob a ótica da legislação consumerista, vez que determinado tema é de suma importância no âmbito jurídico e cuja discussão se faz necessária. O Código de Defesa do Consumidor implementou um sistema equilibrado de regras jurídicas no que tange a responsabilidade civil, buscando oferecer proteção e reparação dos danos que possam resultar das relações de consumo. Discute-se a necessidade de uma análise apurada acerca da responsabilização do profissional liberal em relação à natureza da obrigação assumida, seja ela objetiva ou subjetiva, bem como os elementos caracterizadores da responsabilidade civil e suas espécies. Analisa a relação de consumo e o profissional liberal, bem como os sujeitos dessa relação definindo a partir disso suas obrigações, sejam elas de meio ou de resultado. No tocante a responsabilidade civil do profissional liberal, considera-se que os fornecedores de serviços, estão sujeitos a responsabilidade objetiva, na qual inexiste a imposição de aferição de culpa. Contudo, o art. 14, §4 do aludido código consumerista declara taxativamente que os profissionais liberais serão responsabilizados apenas quando presente o requisito nuclear da culpa.

Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Profissional Liberal. Relação de Consumo. Consumidor.

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ABSTRACT

The present work has the objective of studying the civil responsibility of the liberal professionals under appeal, especially a responsibility of the liberal professional from the point of view of consumer legislation, once that certain theme has a great importance in the legal sphere and which discussion gets necessary. The Consumer Defense Code has implemented a balanced system of legal rules in what is a civil liability, seeking to provide protection and redress for the damages that result in consumer relations. There is a need for an accurate analysis about the responsibility of the liberal professional regarding the nature of the obligation assumed, whether objective or subjective, as well as the elements that characterize civil liability and its species. It analyzes the relation of consumption and the liberal professional, as well as the subjects of this relation, defining from this their obligations, be they means or result. Regarding the civil liability of the professional, it is considered that service providers would be subject to strict liability, in which there is no need to assess guilt. However, art. 14, §4 of the above-mentioned consumer code exhaustively states that the professionals will be accountable only when the nuclear requirement of fault is present.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...9

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR...10

1.1 A responsabilidade civil: elementos caracterizadores... ... ...10

1.2 As espécies de responsabilidade civil ... ...14

1.3 A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor...20

1.4 O dano e suas implicações no Código de Defesa do Consumidor...21

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL NO DIREITO CONSUMERISTA... ...25

2.1 A relação de consumo e o profissional liberal: sujeitos da relação de consumo...25

2.2 A responsabilidade civil do profissional liberal a partir da leitura do art. 14, 4°, do Código de Defesa do Consumidor ... ...29

2.3 Responsabilidade do profissional liberal nas obrigações de meio e nas obrigações de resultado...32

CONCLUSÃO ... ...39

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INTRODUÇÃO

As transformações ocorridas na sociedade trazem mudanças também para o ordenamento jurídico que tenta se adaptar de modo que não se torne ultrapassado. O Código de Defesa do Consumidor, desde o início buscou preservar os direitos dos consumidores nas relações de consumo, para que sempre que tivessem seus interesses lesados fossem reparados.

A massificação da prestação de serviços, da mesma forma, auxilia para a complexificação da responsabilidade civil, notadamente do profissional liberal. Assim, diante da relevância temática, há necessidade de uma análise apurada acerca da responsabilização do profissional liberal acerca da natureza da obrigação assumida, seja ela objetiva ou subjetiva.

Restou consolidado que os fornecedores de serviços seriam ligados à responsabilidade objetiva, sem a necessidade de verificação de culpa, ao contrário dos profissionais liberais que serão responsabilizados subjetivamente mediante comprovação da culpa.

Sendo assim no primeiro capítulo serão abordadas as espécies de responsabilidade civil, seus elementos caracterizadores, bem como a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor. Por sua vez, o segundo capítulo irá tratar da responsabilidade civil do profissional liberal, seja nas obrigações de meio ou de resultado, também as relações de consumo e os sujeitos presentes nesta.

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor tem por finalidade proteger o consumidor nas relações de consumo. Para tanto, possui uma seção específica para a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço a qual, estabelece ampla hipótese de responsabilização para o comerciante, o fabricante, o produtor, entre outros, os quais responderão objetivamente por eventuais danos causados aos consumidores.

A responsabilidade civil, neste contexto, é objeto de grande debate no ambiente acadêmico. Não se trata, portanto, de matéria estanque, sobretudo diante do Direito Consumerista. A massificação da prestação de serviços, da mesma forma, auxilia para a complexificação da responsabilidade civil, notadamente do profissional liberal.

Assim, diante da relevância temática, há necessidade de uma análise apurada acerca da responsabilização do profissional liberal em relação à natureza da obrigação assumida, seja ela objetiva ou subjetiva, bem como os elementos caracterizadores da responsabilidade civil e suas espécies.

1.1 A responsabilidade civil: elementos caracterizadores

A responsabilidade civil está alicerçada em alguns elementos caracterizadores, os quais são essenciais para imputar a alguém o dever de reparar um dano sofrido. Tais elementos são verificáveis na legislação, entre outros dispositivos, no art. 186 do Código Civil, o qual estabelece: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Observa-se, da leitura do sobredito dispositivo legal, a existência de alguns elementos que são imprescindíveis para a caracterização da responsabilidade civil, quais sejam: conduta, culpa, nexo de causalidade e dano sofrido pela vítima. É importante destacar que o elemento culpa, se faz presente na responsabilidade subjetiva, sendo que na responsabilidade objetiva tal elemento é desnecessário no dever de reparar a vítima.

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Com efeito, é importante frisar que a conduta humana abrange a ação ou omissão, ou seja, as formas de exteriorização da atividade humana, tendo em vista que ela é um pressuposto necessário para que configure a responsabilidade civil. Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 24): “A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo.”

Nesse mesmo sentido, faz-se interessante ressaltar o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012), destacando-se a “voluntariedade” como fundamental na conduta humana em razão de ser o resultado da liberdade de escolha do agente. Isto é, nem sempre o resultado da conduta humana será o pretendido, mas sempre haverá um percentual mínimo de vontade em sua conduta. Assim, para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 80) pode-se dizer que:

Em outras palavras, a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calcada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação. Nessa consciência, entenda-se o conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo, necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.

O próximo elemento a ser analisado é a culpa, exceção à regra adotada pelo Código Civil.

Tem-se, então que para se visualizar a obrigação de indenizar, não basta que o autor do ato tenha procedido de forma ilícita, violando o direito de outra pessoa. Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser obtida, o direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, 2010).

A culpa é em essência a violação de um dever de cuidado. Maria Helena Diniz (2002, p. 40), conceitua da seguinte forma:

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A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato nem medido as suas consequências.

Assim destaca-se que a imprudência, negligência e a imperícia são as formas de expor a conduta culposa. A imprudência é a falta de cautela por conduta comissiva, a negligência é a inobservância de normas e a imperícia decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica (CAVALIERI FILHO, 2007).

A culpa ainda pode ser classificada em função da natureza do dever violado e quanto à sua graduação. Em relação à natureza do dever violado ela pode ser contratual ou extracontratual, de acordo com Gonçalves (2010, p. 319):

Se tal dever se fundar em uma relação jurídica obrigacional preexistente, ter-se-á a culpa contratual, respondendo o devedor por perdas e danos [...] se o dever violado for o genérico, imposto no art. 186 do Código Civil, a culpa será extracontratual.

Quanto à sua graduação a culpa será grave, quando dolosamente houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível. Será leve quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção, ou adoção de diligências próprias. Por fim será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou habilidade especial e conhecimento singular (DINIZ, 2002).

Outro elemento da responsabilidade civil a ser destacado é o nexo causal. Este necessita de uma ligação entre o fato ilícito e o dano produzido, pois sem este vínculo não se admite o dever de indenizar. Assim só será responsabilizado quem tenha dado causa ao prejuízo. Não obstante isso, os tribunais pátrios, diante das especificidades da temática, acabam entender de forma difusa o nexo causal, provocando a insegurança jurídica (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012).

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Existem três teorias que tentam explicar o nexo causal, de acordo com Gonçalves (2010). A primeira é a teoria da equivalência de condições; seguindo com a teoria da causalidade adequada e por fim a teoria da causalidade direta ou imediata.

Para Gonçalves (2010, p. 349), “Pela teoria da equivalência das condições, toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria.” Sendo assim entende-se que esta teoria é ampla, considerando elemento causal todos os antecedentes que desencadearam o dano, porém não é adotada no Direito Civil.

Já para a teoria da causalidade adequada, Cavalieri Filho (2007, p. 48), menciona que: “Causa, para ela, é o antecedente não só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento.” Ou seja, somente considera-se como causadora do dano a condição apta a produzi-lo, pois na ocorrência deste, tem que avaliar se o fato que o originou era capaz de lhe dar causa.

De acordo com Gonçalves (2010, p. 350-351), a teoria da causalidade direta e imediata, também é chamada de teoria da interrupção do nexo causal ou teoria da causalidade necessária e:

nada mais é do que um amálgama das anteriores, uma espécie de meio-termo, mais razoável. Requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata [...] Das várias teorias sobre o nexo causal, o nosso Código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e imediato.

Por derradeiro, aponta-se o dano como último elemento caracterizador e indispensável da responsabilidade civil. É cediço, inclusive, que se não ocorrer o dano, não podemos falar em responsabilidade do agente. O sobredito elemento, porém, será mais bem analisado no item próprio, no momento em que se verificará o dano e suas implicações no Código de Defesa do Consumidor.

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1.2 As espécies de responsabilidade civil

A responsabilidade civil pode se apresentar sob diferentes espécies, de acordo com a ótica que se analisa. Podendo ser classificada quanto ao seu fato gerador (responsabilidade contratual e extracontratual) e em relação ao seu fundamento (responsabilidade subjetiva e objetiva).

Quanto ao seu fato gerador, a responsabilidade civil se divide em contratual e extracontratual. A responsabilidade civil contratual deriva de uma inexecução de um contrato, como garante Diniz (2002, p. 115):

A responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade de contratar. Baseia-se no dever de resultado, o que acarretará a presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte.

Isto é, antes de se ter uma obrigação de indenizar, já existe uma relação jurídica entre as partes, portanto sem haver a vinculação entre vítima e autor do dano não teria o que se indenizar.

As obrigações devem ser cumpridas, necessitando o devedor a efetuar a prestação devida de modo completo, pois de acordo com o artigo 389 do Código Civil, “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Assim ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando o devedor não cumprir, voluntária ou involuntariamente, a prestação devida. Se o descumprimento decorrer de fato imputável ao devedor, haverá inexecução voluntária, pois o obrigado deixa de cumprir a prestação sem observar se houve caso fortuito ou força maior, mas se decorrer de evento estranho à vontade do devedor, será involuntário, por configurar-se caso fortuito ou força maior, não originando em regra a sua responsabilidade (DINIZ, 2002).

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Deste modo, descumprida a obrigação o devedor terá a obrigação de indenizar o credor se não for possível restaurar o objeto no estado que se encontrava anteriormente. Esta obrigação de indenizar foi arquitetada sobre a presença de alguns pressupostos, quais sejam, a obrigação violada, o nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido e a culpa.

Para que se tenha a responsabilidade contratual é necessária a existência de um contrato válido entre o devedor e o credor, bem como a inexecução deste no todo ou em parte, a ocorrência do ilícito contratual, se materializa através do inadimplemento ou da mora (CAVALIERI FILHO, 2007).

Todas as obrigações que forem assumidas no contrato devem ser cumpridas tal qual estão dispostas, no tempo e lugar determinados na obrigação. Haverá responsabilidade contratual sempre que a inexecução do contrato decorra de fato atribuído ao devedor, não ocorrendo se resultar de caso fortuito ou força maior. Assim preceitua o artigo 393 do Código Civil “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Portanto, na responsabilidade contratual, o caso fortuito e a força maior, excluem o nexo causal e, consequentemente, isentam o devedor da responsabilidade de não ter cumprido a obrigação, ocorrendo assim a resolução do contrato. Pode acontecer, porém que o caso fortuito ou a força maior apenas retarde o cumprimento da obrigação, caso em que o efeito é liberatório e ficará circunscrito à mora (CAVALIERI FILHO, 2007).

No campo da inexecução da obrigação, a mora e o inadimplemento absoluto tem importância relevante, sendo assim é interessante avaliar as suas diferenças seguindo as palavras de Diniz (2002, p.205-206):

Haverá mora quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação, possibilitando ao credor receber a prestação que lhe interessa, e inadimplemento absoluto se não houver tal possibilidade, ou porque a coisa, devida pereceu, ou porque já se tornou inútil ao credor. A mora poderá ser purgada, o mesmo não acontecendo com o inadimplemento.

Assim, o Código Civil em seu art. 394 explicita a noção de mora, ao determinar que “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.” (CÓDIGO CIVIL,

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2002). São três as espécies de mora admitidas em nosso direito, a mora do devedor, do credor e de ambos os contratantes.

A mora do devedor pode ser chamada de mora solvendi ou debitoris. Configura-se quando, por fato ou omissão imputável ao devedor, a obrigação não é cumprida na forma, tempo e lugar estipulados, persistindo a possibilidade de ser cumprida com proveito do credor. Já a mora do credor, que pode ser chamada de mora accipiendi ou creditoris, é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos (CAVALIERI FILHO, 2007).

Por sua vez a mora de ambos os contratantes, ocorrerá se estes concomitantemente, não cumprirem a obrigação no tempo, lugar e modo avençados, ocasionando o aniquilamento recíproco de ambas as moras, tendo sua compensação, consequentemente a liberação recíproca da pena pecuniária convencionada, permanecendo as coisas no mesmo estado em que se achavam anteriormente, como se não houvesse mora (DINIZ, 2002).

No que se refere à culpa, na responsabilidade contratual em regra, há a sua presunção, invertendo-se o ônus da prova, “cabendo ao credor demonstrar apenas, que a obrigação não foi cumprida, o devedor terá que provar que não agiu com culpa.” (CAVALIERI FILHO, 2007. p. 63).

Já a responsabilidade extracontratual também chamada de delitual ou aquiliana pressupõe a violação de um dever legal, não existindo nenhum vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito. Tem por fonte deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico considerado como um todo. O dever jurídico violado não está previsto em nenhum contrato e sem existir qualquer relação jurídica anterior entre o lesante e a vítima, seus princípios básicos se condensam nos arts. 186 e 927 do Código Civil (SANTOS, 2012).

Na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. Justamente por essa circunstância é que, na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima

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comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2012).

De acordo com Diniz (2002, p. 445), “como, em regra, funda-se na culpa, o lesado deverá demonstrar, para obter reparação do dano sofrido, que o lesante agiu com imprudência, imperícia ou negligência.” Como se verifica, a fonte basilar da responsabilidade extracontratual é a inobservância da lei, ou seja, a lesão de um direito.

Em resumo, a responsabilidade extracontratual é o encargo imputado pelo ordenamento jurídico ao autor do fato, ou daquele eleito pela lei como responsável pelo fato de terceiro, de compor o dano originado do ato ilícito, ou seja, da obrigação daquele que por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar dano a outrem (STOCO, 2011).

Em relação ao seu fundamento a responsabilidade civil pode ser objetiva ou subjetiva, sendo que a objetiva é baseada no risco e a subjetiva funda-se na culpa ou dolo por ação ou omissão.

A responsabilidade objetiva, também chamada de responsabilidade pelo risco é aquela advinda da prática de um ilícito ou de uma violação ao direito de outrem que, para ser provada e questionada em juízo, independe da aferição de culpa, ou de gradação de envolvimento, do agente causador do dano, bastando a existência da relação de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato do agente para que surja o dever de indenizar (SABINO, 2012).

Como se pode observar, a responsabilidade objetiva prescinde da culpa, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. Nos casos de responsabilidade objetiva não satisfazendo-se exige a prova da culpa do agente para que surja o dever de reparar o dano. Em alguns casos ela é presumida pela lei e em outros é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (BRANDÃO, 2011).

Nesse sentido, pode se dizer que a responsabilidade objetiva é baseada na Teoria do Risco, também chamada de Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil, assim Gonçalves (2010, p. 49) assegura que:

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Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como "risco-proveito", que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi

emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como "risco criado", a que

se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

Segundo esta teoria, a responsabilidade civil é fundamentada no dano, assim surge um dever de reparação apenas na ocorrência de um dano. Aduz Sabino (2012), que “esta teoria surgiu em face do alto risco de determinadas atividades e pela impossibilidade prática de se provar a culpabilidade, em certas circunstâncias.”

No entorno da ideia central da teoria do risco, abre-se espaço para algumas modalidades, dentre as quais podem ser destacadas segundo Cavalieri Filho (2007), as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e a do risco integral.

Pela teoria do risco proveito, “este está fundado no princípio ubi emolumentum ibi

onus, que se traduz na responsabilidade daquele que tira proveito ou vantagem do fato

causador do dano é obrigado a repará-lo.” (ARAGÃO, 2007). Assim se a atividade desenvolvida gera lucros e consequentemente a possibilidade de dano a quem executa o serviço, deve haver a responsabilidade pelo prejuízo, mesmo que ausente a culpa ou dolo.

Por sua vez, a teoria do risco profissional, sustenta que o dever de indenizar existe sempre que o fato prejudicial for decorrente de uma atividade ou profissão do lesado, esta teoria foi desenvolvida especificamente para justificar a reparação dos acidentes com os empregados no trabalho, independente de culpa do empregador (CAVALIERI FILHO, 2007).

Pois, devido à desigualdade econômica do empregado perante o empregador, e a dificuldade de produzir provas, muitos acidentes de trabalho não eram indenizados, assim esta teoria veio com o objetivo de afastar esse tipo de situação.

Para os adeptos da teoria do risco excepcional, Cavalieri Filho (2007, p. 129), aduz que “A reparação é devida sempre que o dano é consequência de um risco excepcional, que

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escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça.”

Já a teoria do risco criado, baseada em qualquer atividade ou ato humano que possa gerar danos aos demais, independente do aspecto econômico ou profissional surge à obrigação de indenizar. Facchini Neto (apud ARAGÃO, 2007) refere que:

Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a consequência inafastável da atividade em geral. A ideia de risco perde seu aspecto econômico, profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de indenizar.

Por fim, a teoria do risco integral é uma modalidade extrema da doutrina do risco, pois esta justifica o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal (CAVALIERI FILHO, 2007).

Assim, observa-se que a responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco se encontra no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, o qual pressupõe que:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (CÓDIGO CIVIL, 2002).

Desta forma, todos os que exercem uma atividade de risco passarão a responder objetivamente, pois a atividade de risco configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinado ônus maior do que aos demais membros da coletividade (CAVALIERI FILHO, 2007).

Porém o risco por si só, não basta para gerar a obrigação de indenizar, porque risco é perigo, isto é probabilidade de dano. Seguindo nos ensinamentos de Cavalieri Filho (2007, p.158) “ninguém viola dever jurídico simplesmente porque exerce uma atividade perigosa, mormente quando socialmente admitida e necessária.”

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No que diz respeito a responsabilidade subjetiva tem por ilícito o seu fato gerador, de modo que o imputado deverá ressarcir o prejuízo, se for provado que houve dolo ou culpa na ação. É aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligência ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito (SANTOS, 2012).

Embora a responsabilidade subjetiva continue sendo a regra que informa a responsabilidade civil no Código Civil, como se verifica no art. 186, que conceitua o ato ilícito, em inúmeras passagens, mas sempre com previsão expressa, ele dispõe acerca de hipóteses pontuais de responsabilidade sem culpa. Todavia, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade objetiva é a regra (STOCO, 2011).

1.3 A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor

As mudanças ocorridas na sociedade trazem modificações, também, para o ordenamento jurídico, este tenta se adaptar e se adequar às transformações, de modo a não perder sua eficácia, nem se tornar ultrapassado. Desde sua criação, o Código de Defesa do Consumidor tem sido um grande colaborador para a atualização hermenêutica do ordenamento jurídico, e uma referência para todas as áreas do Direito.

O Código de Defesa do Consumidor reservou em seu bojo uma seção específica para a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. A Seção II (arts. 12 a 17) estabelece, então, ampla hipótese de responsabilização, notadamente para o comerciante, o fabricante, o produtor, entre outros, os quais responderão objetivamente por eventuais danos causados aos consumidores. (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990).

Tem por finalidade proteger o consumidor nas relações de consumo, assim, de acordo com Cavalieri Filho (2007, p. 449): “Promover a defesa do consumidor importa restabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações de consumo, profundamente abaladas por aquele descompasso entre o social e o jurídico.” Na realidade, os direitos do consumidor surgem como uma forma de balancear as relações de consumo, compensando a vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor.

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A responsabilidade civil do profissional liberal também é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, mas, sem embargo de ser prevista na sobredita seção, o legislador tratou de excepcionar a sua responsabilidade, prevendo que somente será responsabilizado mediante aferição de culpa, de acordo com o art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor.

A conclusão é que foi adotada a responsabilidade objetiva como sistema geral da responsabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, independe de culpa, é fundada no dever de segurança do fornecedor. Assim, toda indenização derivada da relação de consumo se sujeito ao regime da responsabilidade objetiva, salvo quando o Código expressamente disponha em contrário (LIANA MELO, 2010).

Desta forma em todas as relações de consumo existentes, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, sejam estas contratuais ou extracontratuais, desde que tenham presentes os sujeitos da relação jurídica; consumidor e fornecedor, e a circulação de produtos e serviços entre eles.

1.4 O dano e suas implicações no Código de Defesa do Consumidor

A atuação do indivíduo no meio social pressupõe a obediência a algumas regras para as quais existem consequências atinentes às condutas adotadas. Conforme um dano for causado a terceiro, o ordenamento jurídico oferece alternativas para que a parte lesada busque a reparação do dano sofrido.

Nesse sentido é o entendimento de Diniz (2002, p. 7), “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”

Consequentemente toda vítima de um ato ilícito, tem o direito à tutela jurisdicional, a reparação do prejuízo e dependendo do caso o direito de indenização. Esse dever surge da necessidade de se devolver à vítima as mesmas condições em que se encontrava antes, buscando minimizar o dano. Assim encontra-se no Código Civil um título reservado à

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responsabilidade civil dispondo em seu art. 927 que “aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

De outro lado, o dano é mais um elemento caracterizador e indispensável para que ocorra a responsabilidade civil. É cediço, então, que se não ocorrer o dano, não se pode falar em responsabilidade do agente. Nas lições de Cavalieri Filho (2007, p. 70-71) tem-se que:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento [...] o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. Se o motorista, apesar de ter avançado o sinal, não atropela ninguém, nem bate em outro veículo; se o prédio desmorona por falta de conservação pelo proprietário, mas não atinge nenhuma pessoa ou bens, não haverá oque indenizar.

Com efeito, entende-se que se a vítima não sofreu nenhum prejuízo não haverá o que ressarcir. O dano, por conseguinte, não é somente o fato constitutivo, mas também a obrigação de indenizar quem saiu prejudicado.

O dano patrimonial é também chamado de dano material, e como o próprio nome diz, atinge o patrimônio do lesado. Segundo assevera Diniz (2002, p. 62):

O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.

Desta forma, muitas vezes a vítima acaba sendo privada do uso de seu bem, trazendo assim vários prejuízos, ou dependendo o caso, a ofensa a sua reputação se tiver repercutido em seus negócios. Nesse caso, deverá ser ressarcida a ponto de ter o bem de volta, se possível ou em forma de pecúnia.

O dano patrimonial abrange o dano emergente e o lucro cessante, para conceder a indenização o magistrado deve avaliar cada aspecto ocorrido. Cavalieri Filho (2007) entende que o dano emergente, também chamado de positivo, importa efetiva e imediata diminuição

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do patrimônio da vítima, em razão do ato ilícito. Como lucro cessante o autor assegura ser a perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima.

O objetivo da condenação no caso do dano emergente seria a devolução do bem no estado que se encontrava antes, ou, se não for possível, o pagamento em dinheiro. Já no lucro cessante é mais difícil de computar o valor que a vítima deixou de receber, tendo que se ter uma probabilidade de ganho.

Quanto à responsabilização, o Código de Defesa do Consumidor em seu 7º, parágrafo único retrata a responsabilidade solidária, entre os causadores do dano, já a partir do artigo 12, demonstra que a responsabilização será, independentemente de culpa do agente. Assim preceitua o art.:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990).

Além disso, o artigo seguinte, fala da responsabilidade do comerciante, enquanto que o artigo 14 trata da responsabilidade do prestador de serviço, onde estes respondem pelos eventuais danos decorrentes de vícios, em produtos e serviços, colocados à disposição dos consumidores. Contudo, a legislação permite a cumulação de pedido de indenização pretendida, de dano material com dano moral (DULLIUS, 2012).

Além do dano patrimonial, tem o dano moral que pode ser conceituado a partir dos ensinamentos de Diniz (2002, p. 81), “O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse.”

Assim caracteriza-se por ser uma ofensa à pessoa, e não ao patrimônio. É uma lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade humana, a

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intimidade, a imagem, etc., tendo como consequência, sofrimento, dor, humilhação. Sustenta Cavalieri Filho (2007, p. 80):

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Nesses termos, não é qualquer aborrecimento que enseja em dano moral. Sem embargo, não existe preço para suprir a dor da perda, o sofrimento ou humilhação, a reparação pecuniária em razão do dano moral, é um meio de atenuar, em parte as consequências da lesão jurídica sofrida.

Para o direito do consumidor, este ato poderá ser configurado, quando lesivo, ou com potenciais lesivos, causando riscos à saúde, segurança, etc. por meio de produtos e serviços, colocados à disposição ou efetivamente adquiridos ou prestados, ao consumidor (DULLIUS, 2012).

O dano moral se divide em direto e indireto. O dano moral direto consiste na lesão de um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contidos nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa. Já o dano moral indireto resume-se na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima (DINIZ, 2002).

Deste modo, tem-se que não poderá haver indenização sem a existência de um prejuízo, sendo que só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, podendo ser moral ou patrimonial dependendo do caso que este ocorrer.

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL NO DIREITO CONSUMERISTA

Devido ao advento do Código de Defesa do Consumidor, muitas mudanças ocorreram no cenário jurídico, principalmente em relação à responsabilidade civil dos profissionais liberais, a qual será apurada mediante verificação de culpa, sendo definidas as obrigações de meio ou de resultado.

Dessa forma, as obrigações assumidas pelos profissionais liberais têm natureza contratual, sendo que, ao efetuarem prestação de serviços, poderão assumir obrigação de meio. Nesta, devem ser prudentes e diligentes na execução de um serviço em busca de um resultado sem, contudo, se obrigar a obtê-lo, ou obrigação de resultado que se pauta no cumprimento de um objetivo final.

Importante ressaltar, ainda, que toda relação de consumo que envolver fornecedor e consumidor serão aplicadas as regras previstas no CDC, bem como levando em conta os princípios norteadores dessa relação.

Nestes termos, se analisará neste capítulo a relação de consumo, os sujeitos que atuam nessa relação bem como a responsabilidade civil do profissional liberal a partir da leitura do art. 14, §4°, do Código de Defesa do Consumidor, e a sua responsabilidade nas obrigações de meio e resultado.

2.1 A relação de consumo e o profissional liberal: sujeitos da relação de consumo

O Código Civil será aplicado de forma suplementar no Direito do Consumidor e em caso de conflito de normas predominará o que estiver ordenado no Código de Defesa do Consumidor por ser lei especial em comparação ao Código Civil. A esse respeito, leciona Cavalieri Filho (2007, p. 453):

Em matéria de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é a lei específica e exclusiva, a lei que recebeu da Constituição a incumbência de estabelecer uma disciplina única e uniforme para todas as relações de consumo, razão pela qual ele deve prevalecer naquilo que inovou. As leis anteriores com ele incompatíveis, gerais

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ou especiais, estão derrogadas; apenas coexistem com o código de Defesa do Consumidor naquilo que com ele estão em harmonia.

Sendo assim, sempre que se estiver diante de uma relação de consumo, onde tenha em um dos polos o fornecedor de produtos e serviços, e em outro o consumidor independente da área do Direito em que ela venha ocorrer, será aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

Essa relação tem sua origem estritamente ligada às transações de caráter comercial e ao comércio propriamente dito, surgindo naturalmente à luz deste. Com o implemento e a difusão do comércio, as relações de consumo experimentaram ao longo dos tempos, um processo de aprimoramento e de desenvolvimento com o crescimento das práticas comerciais. Ganhando posteriormente importância, até atingir a forma contemporânea conhecida por nós, sendo devidamente regulamentada com o advento da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, a fim de resguardar os interesses da coletividade (LIRA, 2009).

O Código de Defesa do Consumidor teve por alvo regularizar a proteção e defesa do consumidor, restando garantido que os fornecedores de serviços, seriam submetidos a responsabilidade objetiva, sem a necessidade de avaliação de culpa. Porém, o art. 14 § 4º, do referido diploma legal excepciona expressamente que os profissionais liberais serão responsabilizados apenas quando presente o requisito elementar da culpa.

A defesa do consumidor se pauta na condenação dos que violam os direitos deste, como também busca esclarecer aos consumidores seus direitos e deveres, e dos prestadores de serviços e fornecedores, as suas obrigações. Assim, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, o código consumerista, estabeleceu normas assegurando o respeito, dignidade, saúde, segurança e a proteção de seus interesses. Segundo Lira (2009),

O CDC será aplicado nas relações jurídicas de consumo estabelecendo regras mais benéficas a um grupo de pessoas, tendo como intuito igualar as condições de forças dentro de um mercado de comércio, tentando tornar a realidade menos desigual. Com isso, as relações de consumo se concretizam a partir de um negócio jurídico realizado entre duas ou mais pessoas, geradas através de princípios contratuais básicos. Contudo, para conferir com precisão a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de dois conceitos fundamentais, necessários para se identificar tal relação, composta por um sujeito ativo (assim entendido como

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o beneficiário da norma) e por um sujeito passivo (aquele sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma), respectivamente consumidor e fornecedor.

Assim no polo ativo da relação de consumo está o fornecedor, que de acordo com o art. 3ºdo Código de Defesa do Consumidor é:

Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviço. (CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 1990).

Observe-se que a lei se refere a fornecedor como aquele que desenvolve "atividade" de produção, montagem, comercialização etc., mostrando que é a atividade que caracteriza alguém como produtor. Sendo que atividade significa não a prática de atos isolados, mas a de atos continuados e habituais (GONÇALVES, 2010).

Logo, o Código de Defesa do Consumidor considera como fornecedor todos aqueles que participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços, independentemente de sua relação ser direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor.

Já no polo passivo estará o consumidor, definido no art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Observa-se que o consumidor é o destinatário final, adquirindo bens e contratando serviços para suprir suas necessidades. Este é equiparado à coletividade de pessoas, tendo como objeto da relação de consumo, produtos e serviços. O fornecedor de serviços responde pela reparação de danos por defeitos de sua prestação de serviços independentemente da existência de culpa. Assim sendo, Lira (2009) aduz que:

É de suma importância ressaltar o que diz respeito à definição da palavra destinatário final citada no conceito de consumidor, sendo destinatário final aquela pessoa física ou jurídica, que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou este produto a terceiros. Caso este produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante renumeração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor. É interessante

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destacar que as pessoas jurídicas também podem se enquadrar como consumidores desde que adquiram produtos ou serviços como destinatários finais.

Além de proteger os consumidores mencionados no art. 2º, o Código de Defesa do Consumidor também buscou proteger todos aqueles que não participaram efetivamente da relação de consumo, mas que de alguma forma acabaram sendo lesados ou atingidos. Dispondo em seu parágrafo único que “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” (CÓDIGO DE DEFESA CONSUMIDOR, 1990).

Essa equiparação ocorrerá todas as vezes que as pessoas mesmo não participando diretamente da relação de consumo, serem atingidas ou lesadas, partindo do princípio que segurança é um direito de todos e dever daquele que coloca o produto ou serviço no mercado.

Os objetos dessa relação de consumo são os produtos ou serviços. Tendo por produto um bem, ou seja, uma obrigação de dar, transferir algo móvel ou imóvel, material ou imaterial. Por outro lado, o serviço diz respeito a uma atividade ligada a uma remuneração, isto é, uma obrigação de fazer, assim, de acordo com o art. 3º, § 1° e § 2° do Código de Defesa do Consumidor (1990):

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A relação de consumo vai surgir pelo vínculo que aproxima os sujeitos e os objetos, deste modo define-se como sendo aquela constituída entre um fornecedor e consumidor tendo por objeto um produto ou serviço.

Em vista disso, podem-se elencar seus elementos essenciais: sujeitos, objeto e finalidade. Quanto ao objeto são definidos como sendo a coisa ou a prestação sobre o qual recai tanto a exigência do credor quanto a obrigação do devedor, os objetos da relação de consumo são: produto e serviço. O conhecimento das figuras que integram as relações consumeristas se faz necessário para uma identificação eficaz dos negócios abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor, legislação que vem, portanto, reger, direcionar as práticas

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consumeristas. Isso se dá dentro da esfera das relações jurídicas de consumo e com isso os limites dessas relações são delimitados (LIRA, 2009).

Pode-se dizer que o produto é qualquer bem de valor econômico, que seja objeto de vantagem para os indivíduos e que por intermédio de uma relação de consumo é abarcada pelo Código.

Para efeitos de proteção do consumidor, tem-se que os serviços devem ser proporcionados no mercado de consumo obrigatoriamente mediante remuneração portanto seguindo nos ensinamentos de Lira (2009) observa-se:

O serviço é, portanto, o fornecimento de uma determinada atividade posta no mercado à disposição dos consumidores de forma generalizada. Esses serviços vêm satisfazer as necessidades do consumidor em área específica. As obrigações de fazer têm como objeto imediato uma prestação e como objeto indireto ou mediato o resultado fático da prestação. Dessa forma podemos dizer que um serviço pode ser o resultado de um trabalho por si só como também apresentar um objeto material em seu resultado. Observa-se, também, nos serviços, a utilização por parte dos fornecedores, de meios indiretos para atração de consumidores para determinados negócios jurídicos. Isso se dá à medida que fornecedores disponibilizam serviços ou produtos ditos gratuitos com o único fim de lucratividade e aumento de clientela sendo que os custos ficam implícitos em outros custos que não diretamente ao serviço ou produto.

A relação de consumo envolve, portanto, o fornecedor e o consumidor devendo investir-se de remuneração estabelecendo o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor. Isto posto, nota-se que o legislador buscou a proteção daqueles que de fato não adquiriram os serviços ou produtos, mas que estariam sujeitos de adquiri-los a qualquer tempo.

2.2 A responsabilidade civil do profissional liberal a partir da leitura do art. 14, 4°, do Código de Defesa do Consumidor

A lei 8.078/90 que disciplina o Código de Defesa do Consumidor teve como objetivo principal regulamentar as relações de consumo e a proteção e defesa do consumidor. Restou assentado que os fornecedores de serviços seriam sujeitados a responsabilidade objetiva, na qual inexiste a necessidade de aferição de culpa. Contudo, o art. 14, §4 do aludido código consumerista declara taxativamente que os profissionais liberais serão responsabilizados apenas quando tiver culpa, assim segue:

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Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O referido parágrafo 4º é uma exceção à responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, sendo que os profissionais liberais embora prestadores de serviço respondam subjetivamente, no mais submetem- se aos princípios atinentes ao código.

Ou seja, respondem de forma subjetiva, a qual sempre está ligada à conduta culposa, sendo que na seara processual, a vítima deverá comprovar se o agente agiu com dolo ou culpa, nas modalidades previstas: negligência, imprudência e imperícia além do nexo de causalidade entre a lesão e o ato (DABIEN, 2016).

O profissional liberal, como o próprio nome indica, é aquele que exerce uma profissão livremente com autonomia e sem subordinação, presta serviços pessoalmente, por conta própria sem levar em conta o grau de escolaridade. Não só o médico, advogado, engenheiro, psicólogo, dentista podem ser considerados profissionais liberais, mas também o sapateiro, carpinteiro, eletricista, pintor, desde que prestem serviço com autonomia, sem subordinação (CAVALIERI FILHO, 2007).

O que diferencia o profissional liberal dos restantes é o seu conhecimento técnico, pois cada profissão requisita um conhecimento específico acerca dos métodos utilizados para exercê-la.

Outro aspecto importante para ser destacado é a autonomia que o profissional liberal tem de exercer livremente seu trabalho, sem subordinação ou hierarquia tomando as medidas por conta própria.

Por ser uma grande classe trabalhadora, que pela natureza de seu ofício desenvolve suas atividades independente de alguém que os empregue, ou de ordens os profissionais liberais receberam uma proteção da legislação, pois não seria coerente submete-los à mesma responsabilidade dos prestadores de serviço em massa, como leciona Cavalieri Filho (2007, p. 478):

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A atividade dos profissionais liberais é exercida pessoalmente, a determinadas pessoas (clientes), intuitu personae, na maioria das vezes com base na confiança recíproca. Trata-se portanto, de serviços negociados, e não contratos por adesão. Sendo assim, não seria razoável submeter os profissionais liberais à mesma responsabilidade dos prestadores de serviço em massa, empresarialmente, mediante planejamento e fornecimento em série.

Afinal, não existem motivos presentes na atividade do profissional que justifiquem a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços em massa, sendo aplicáveis aos profissionais liberais as regras da responsabilidade subjetiva.

Como prestadores de serviço que são, os profissionais liberais não estão fora da disciplina do código consumerista, a única exceção é quanto a responsabilidade objetiva, estando subordinados aos demais princípios do Código de Defesa do Consumidor. Tendo-se em mente que o dispositivo em exame não se aplica aos serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas, casos em que há incidência do art. 14, caput (CAVALIERI FILHO, 2007).

Sendo assim, quando o profissional liberal se torna empregado de uma empresa, esta passa a assumir a responsabilidade pelos atos de seus prepostos, nesse modo Mirella D´Angelo Caldeira (2017, p.319) reitera que:

Se o profissional liberal pertencer aos quadros de empregados de uma pessoa jurídica, a relação que se estabelece será entre o consumidor e a pessoa jurídica, a qual assume a responsabilidade pelos atos de seus prepostos, figurando, pois, no polo passivo da ação. A responsabilidade será objetiva, em razão da teoria do risco da atividade, na qual, como é cediço, incide independentemente da verificação da culpa do agente.

Importante destacar essa diferença entre o profissional liberal pessoa física e o profissional liberal com vínculo empregatício, para fins de relação processual que poderá se formar, uma vez que o primeiro assume sozinho o risco do exercício de suas atividades, e o segundo tem a figura da pessoa jurídica, atuando no polo passivo da demanda.

As obrigações assumidas pelo profissional liberal nas relações de consumo podem ser obrigações de meio ou de resultado, tema que será analisado com maior aprofundamento no tópico seguinte.

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2.3 Responsabilidade Civil do profissional liberal nas obrigações de meio e nas obrigações de resultado

Na legislação brasileira não há previsão expressa sobre a distinção das obrigações de meio e de resultado, de uma forma geral nas obrigações de meio, o profissional liberal tem o dever de agir com diligência, não estando diretamente ligado ao resultado da atividade, do contrário nas obrigações de resultado, o objetivo é um resultado certo e determinado.

Aos profissionais liberais se aplicam as noções de obrigação de meio e de resultado, que partem de um contrato. Logo, não poderá deixar de ser contratual a responsabilidade decorrente de infração dessas obrigações, pois existe a necessidade da formação do vínculo negocial entre as partes (NUNES, 2011).

A maior parte das atividades praticadas por profissionais liberais são consideradas como obrigações de meio, isto é, não se tem uma previsão do resultado a ser alcançado assegurando somente o emprego de todos os meios necessários para alcançar determinado objetivo. Ainda assim, se o consumidor se der por insatisfeito com o serviço realizado, cabe a este comprovar a culpa do profissional. Desta forma, seguindo nos ensinamentos de Diniz (2002, p. 241, grifo do autor):

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem cogitar do resultado final.

Contudo, apresentando descumprimento dessa obrigação, é necessário a verificação do comportamento do devedor, para analisar se é cabível a responsabilização ou não pelo fato ocorrido, de modo que caberá ao credor provar a culpa do obrigado se este não empregou a diligência e prudência necessária.

Pode ocorrer que o profissional liberal ao ser contratado para a execução de um serviço compromete-se a alcançar um resultado, ou seja além de proceder com a devida

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prudência e diligência esperada, garante ao consumidor o objetivo visado. Nesse sentido cabe salientar o entendimento de Diniz (2002, p. 242-243, grifo do autor), ao passo que:

A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente. Assim, se inadimplida essa obrigação, o obrigado ficará constituído em mora, de modo que lhe competirá provar que a falta do resultado previsto não decorreu de culpa sua, mas de caso fortuito ou força maior, pois só assim se exonerará da responsabilidade; não terá, porém, direito à contraprestação.

Desta forma, entende-se que o profissional só terá sua obrigação cumprida com a real produção do resultado pretendido, caso contrário o devedor será responsabilizado salvo se provar que não agiu culposamente. A título exemplificativo de profissionais liberais nas obrigações de meio e resultado, citar-se-á os médicos, advogados e os dentistas.

Como já dito via de regra, na maioria dos serviços oferecidos pelos profissionais liberais, é assumida uma obrigação de meio devido ao tipo de atividade que exercem, já que em grande parte das condições não poderá ser garantido um resultado determinado.

São essas obrigações que normalmente assumem os médicos, já que eles não podem garantir a cura de um paciente. Ou seja, tem o dever de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência e prestar seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos (CAVALIERI FILHO, 2007).

Diante disso tem se que a responsabilidade médica é subjetiva e com culpa provada, devendo ser responsabilizados somente quando for provada a negligência, imprudência ou imperícia, cabendo aos prejudicados provar a culpa do profissional sendo opcional ao juiz a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como preceitua o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

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Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Consoante Gonçalves (2010, p. 257-258), “a hipossuficiência nele mencionada não é apenas econômica, mas precipuamente técnica. O profissional médico encontra-se, sem dúvida, em melhores condições de trazer aos autos os elementos probantes necessários à análise de sua responsabilidade.”

Logo devida essa hipossuficiência, torna-se muito difícil para as vítimas provar o erro médico, pois comumente é exigida a prova pericial, salvo os casos de erro grosseiro. Cabe ressaltar que, infelizmente, ainda existe a solidariedade profissional entre os médicos e os peritos, tendo este último o propósito de isentar o ato praticado pelo colega. Nesse ponto de vista, Domingos de Melo (2008, p. 172) complementa:

Ação para ser julgada procedente dependerá da prova da culpa do profissional. A prova dessa culpa é dificílima, para não dizer impossível, porquanto além do provável silêncio daqueles que presenciaram o ato médico, tem-se a priori uma quase certeza de que a perícia judicial será elaborada contra o paciente, tendo em vista a união da classe médica na defesa de seus próprios interesses, naquilo que já se chamou de “conspiração do silêncio” ou de “confraternidade profissional”.

Desta maneira, presente a negligência, imprudência ou imperícia nas ações do médico, causando estas danos ao paciente, estará presente a culpa do profissional e consequentemente o dever de indenizar a vítima. Nesse sentido, mostra-se pertinente transcrever entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o tema:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CIRURGIA DE HÉRNIA INGUINAL. COMPROVAÇÃO DE AGIR CULPOSO. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS IN RE IPSA. A responsabilidade do médico é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC. Caso dos autos em que o autor logrou comprovar o agir culposo do médico demandado, na medida em que o profissional da medicina modificou o procedimento sem o prévio consentimento do paciente, realizando, sponte sua, cirurgia de hérnia inguinal no lado esquerdo, quando os exames apontavam a existência de hérnia tão somente no lado direito. O demandado, por sua vez, não se desincumbiu a contento de comprovar a existência de hérnia inguinal também do lado esquerdo e a urgência na realização do procedimento no lado oposto àquele consentido pelo paciente.

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Inegável a ocorrência do dano moral, que é in re ipsa, porquanto decorrente do próprio fato, diante da falha no serviço prestado pelo demandado e dos transtornos daí advindos ao autor. Valor da condenação fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de acordo com as peculiaridades do caso concreto, bem como observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além da natureza jurídica da condenação. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Conjunto probatório dos autos que não se mostra suficiente a comprovar os lucros cessantes reclamados. Não havendo comprovação efetiva dos lucros cessantes alegadamente sofridos, deve ser desacolhido o pedido. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2017).

Por vezes a obrigação do médico será de resultado, como se afirma na cirurgia plástica onde o paciente busca melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física. Nesses casos ele se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido, se este resultado não for possível deve logo alertá-lo e se negar a realizar a cirurgia, pois se o paciente só foi informado dos resultados positivos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos, está sendo violado o dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica (CAVALIERI FILHO, 2007).

Nesse caso, o objetivo do paciente é um resultado favorável, uma aparência melhor pois na maioria das vezes ele não sofre de nenhuma moléstia, se este resultado não for alcançado cabe ao profissional provar que não agiu com culpa e que o resultado esperado não ocorreu por razões alheias à sua atuação. Caso contrário será obrigado a indenizar pelo não cumprimento, tanto pelo dano moral, como pelo material salvo prova de força maior ou caso fortuito (ÁRIAS, 2005).

Já no caso da advocacia, dado sua relevância como destaca Cavalieri Filho (2007, p. 377) “foi colocada na Constituição Federal, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública.” Para que o profissional exerça sua profissão com liberdade e independência, usufruindo de prerrogativas especiais previstas em lei.

O advogado deverá responder de forma contratual perante seu cliente, em virtude de mandato, pelas suas obrigações contratuais de defendê-lo em juízo ou fora dele e de aconselhá-lo profissionalmente, porém não se obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não uma de resultado. Logo, sua tarefa será a de aconselhar, representar e defender o seu cliente da melhor maneira possível (DINIZ, 2002). Nessa perspectiva solidifica o entendimento jurisprudencial:

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Referências