DO SUL
JACKSON MARCELO RUWER
CONTRATOS BANCÁRIOS E RELAÇÃO DE CONSUMO
SANTA ROSA (RS) 2015
JACKSON MARCELO RUWER
CONTRATOS BANCÁRIOS E RELAÇÃO DE CONSUMO
Monografia apresentada no Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI), como requisito para a aprovação no componente curricular Metodologia da Pesquisa Jurídica. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho a minha família por todo o apoio recebido, sem o qual não teria chego até aqui.
AGRADECIMENTO
Meu sincero agradecimento: À Deus;
Aos meus pais;
Aos meus professores; Aos colegas;
Aos amigos;
“A democracia é uma constituição agradável, anárquica e variada,
distribuidora de igualdade
indiferentemente a iguais e a desiguais.” (Platão)
RESUMO
O presente trabalho monográfico apresenta um estudo sobre os contratos bancários e as relações de consumo, buscando identificar como estes são tratados no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Para tanto apresenta-se os elementos que caracterizam as relações de consumo, como a definição de consumidor, de fornecedor e de produtos e serviços, destacando os serviços de natureza bancária, foco deste estudo; salientando que a proteção de todo e qualquer consumidor é uma garantia constitucional, de modo que o CDC procura efetivar essa proteção, inclusive no que se refere aos contratos bancários. Os contratos bancários tem características bem peculiares, as quais tem sido geradoras de polêmicas, ensejando pedidos de ações revisionais e suspensão de execução, as quais tem sido norteadas tanto pelo Código Civil de 2002 e pelo CDC. Ao que conclui-se que a legislação brasileira é apta para dirimir quaisquer eventuais problemas que possam resultar dos contratos, inclusive e em particular, dos bancários.
ABSTRACT
This monograph presents a study on bank contracts and consumer relations, seeking to identify how they are treated in the Consumer Protection Code (CDC). For that presents the characteristics of consumer relations, such as the definition of consumer, provider and goods and services, highlighting the nature of banking services, the focus of this study; stressing that all and any consumer protection is a constitutional guarantee, so the CDC seeks to accomplish this protection, including with regard to banking contracts. Bank contracts has very peculiar characteristics, which have been generating controversy, allowing for requests for revisional actions and suspension, which has been guided both by the Civil Code of 2002 and the CDC. When that concludes that Brazilian legislation is able to resolve any possible problems that might result from agreements, including and in particular the bank.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E CONTRATOS BANCÁRIOS ... 11
1.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR ... 11
1.1.1 Teoria Finalista ... 13
1.1.2 Teoria Maximalista ... 14
1.1.3 Do consumidor por equiparação ... 16
1.2 CONCEITO DE FORNECEDOR ... 17
1.3 CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS ... 20
1.3.1 Serviço de natureza bancária ... 20
1.4 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL ... 21
1.5 DA APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS ... 25
2 CONTRATOS BANCÁRIOS E CDC: QUESTÕES POLÊMICAS ... 29
2.1 CONCEITO E ESPÉCIES DE CONTRATO BANCÁRIO... 29
2.2 AÇÕES REVISIONAIS: PRINCIPAIS PEDIDOS ... 32
2.3 AÇÕES REVISIONAIS E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO ... 37
CONCLUSÃO ... 45
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico aborda o tema contratos bancários e relação de consumo. O contrato, atualmente uma das mais importantes fontes de obrigação, é muito antigo, estima-se que ele existe, em sua forma verbal, desde que o homem passou a viver em sociedade. No entanto, com a evolução da sociedade e da economia, a importância do instrumento contratual cresceu, bem como seu uso, ele assume, hodiernamente, a função de garantir o cumprimento de determinadas obrigações. Isso porque, quando a vontade é expressa de maneira livre e consciente, gera a obrigatoriedade de cumprimento, e em hipótese de inadimplemento, se impõe a reparação das perdas e danos.
A partir da revolução industrial, com a necessidade do rápido escoamento e circulação das mercadorias, o contrato paritário dá lugar a uma ferramenta mais ágil e massificada, o contrato de adesão, caracterizado pela unilateralidade, já que se trata de uma forma de contrato onde o consumidor manifesta sua vontade por meio da simples adesão ao contrato já pré-estabelecido, sem que tenha possibilidade de modificá-lo substancialmente.
Com essa nova ferramenta contratual, em que o fornecedor de produtos ou serviços tem a faculdade de redigir unilateralmente as cláusulas, não tardou para se verificar um novo problema, as cláusulas abusivas, ou seja, cláusulas que garantem vantagem excessiva para quem elaborou o instrumento contratual. Frente a essa situação e considerando a hipossuficiência do aderente, o Estado precisou intervir, criando leis protetivas, visando reestabelecer o equilíbrio entre as partes.
É nesse contexto que surge o tema da presente pesquisa, que trata a respeito do tratamento jurídico dispensado para o consumidor quando se refere aos contratos bancários. O problema de pesquisa, para o qual se pretende uma resposta é saber se o ordenamento jurídico brasileiro apresenta as ferramentas necessárias para realizar essa proteção.
O contrato é um documento que é protegido pelo Código Civil (CC/02) e pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), de modo que deve ser escrito sob a observância das normas desses Códigos, sendo que suas cláusulas devem ser aprovadas pela autoridade competente quando estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. A não observância dessas orientações pode repercutir ações revisionais e suspensivas.
Considerando o direito do consumidor, verifica-se que a ideia de abuso está ligada intrinsecamente à existência de uma ordem pública de proteção. Sendo que a proteção do consumidor está prevista no artigo 4º do CDC, que reconhece a sua vulnerabilidade no mercado de consumo, tendo-se aí a razão específica para a sua proteção jurídica.
Assim, diante do exposto, identifica-se a relevância desse tema para a sociedade, uma vez que busca estudar e verificar acerca da efetividade da Lei pertinente ao tratamento de cláusulas abusivas, e sobre a possibilidade de ações revisionais baseadas na incidência dessas cláusulas nos contratos de adesão.
Justifica-se este estudo ainda, pela grande importância do assunto nas relações de consumo da atualidade, já que trata de um tema de pertinência social, considerando que nessas relações o consumidor é tido como a parte mais fraca, presumidamente no CC/02, expresso nos artigos 423 e 424, que tratam das cláusulas ambíguas e contraditórias nos contratos de adesão, considerando a possibilidade de anulação em função de sua abusividade.
Para tratar desse assunto mais especificamente, este estudo apresenta dois capítulos: No primeiro capítulo faz-se uma breve análise referente aos elementos
que compõe a relação de consumo, como consumidor, fornecedor, produtos e serviços; com ênfase nos serviços de natureza bancária. Ainda neste capítulo trata-se da proteção do consumidor como garantia constitucional e da aplicação do CDC aos contratos bancários.
No segundo capítulo, faz-se abordagem sobre as questões polêmicas que permeiam as relações de consumo e os contratos bancários. Inicialmente definem-se as características e espécies de contrato bancário; para em definem-seguida estudar as ações revisionais e a suspensão da execução.
Esta pesquisa foi elaborada, tendo com base os estudos realizados para a efetivação dos objetivos propostos e, a fim de buscar uma resposta adequada para o problema elaborado, foi realizada uma pesquisa de natureza teórica, com os dados analisados qualitativamente e com finalidade exploratória. O método de abordagem foi o hipotético-dedutivo. Sendo que a coleta de dados para a elaboração deste estudo foi por documentação indireta, através de pesquisa em documentos, como leis, acórdãos e sites da internet, bem como, de pesquisa bibliográfica, utilizando a doutrina disponível em livros e revistas jurídicas.
1 PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E CONTRATOS BANCÁRIOS
O § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) é claro ao sujeitar as instituições financeiras como fornecedor de serviços e como consumidores, os tomadores desses serviços e produtos. “Serviço é toda atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (§2º, art. 3º, CDC).
Genericamente falando, os clientes de serviços bancários enquadram-se na definição de consumidor estabelecida pelo CDC.
De forma específica, fica evidente que a pessoa física usuária de serviços bancários, participa de uma relação de consumo e por consequência, está ao abrigo do CDC. Ocorrendo prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece evidente que essa relação jurídica se caracterizará como relação de consumo.
1.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR
De acordo com Bonatto e Moraes (1998), o Direito do Consumidor seria o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência de norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.
O Código de Defesa do Consumidor passou a tratar, assim, das relações de consumo em que há vínculo, direto ou indireto, entre fornecedor e consumidor. Assim, pressupõe a existência de dois polos, o fornecedor e o consumidor, ou entes a ele equiparados.
Diante disto, a legislação do consumidor tratou de firmar os conceitos de consumidor e fornecedor. Mesmo assim, o conceito de consumidor gera muitas polêmicas, criando uma dificuldade ao aplicador do direito em estabelecer quais as pessoas estariam enquadradas dentro do conceito de consumidor trazido pelo Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2°, assim conceitua figura do consumidor: “O consumidor é toda aquela pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final”.
Ainda segundo o que discorre o Código de Defesa do Consumidor, verifica-se a expressão “destinatário final” a qual gera uma polêmica muito grande e amplamente discutida na jurisprudência e na doutrina brasileira. Certo é que aquele que adquire certo bem, retirando-o de circulação do mercado, é considerado destinatário final. Trata-se do caso do indivíduo que adquire certo bem ou serviços para consumo familiar.
Porém a dúvida reside naquele indivíduo que adquire certo bem para utilizá-lo em sua profissão, indagando-se se este indivíduo deve ser considerado também como destinatário final.
Quando se aborda a proteção do consumidor, é intuitivo se pensar na proteção do não profissional que celebra contratos com um profissional fornecedor. “É o que se costuma denominar de noção subjetiva de consumidor, a qual excluiria do âmbito de proteção das normas de defesa do consumidor todos os contratos concluídos entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro.” (MARQUES; BENJAMIN, 2005, p. 83). Este entendimento vai de encontro a posição da Teoria Finalista que será vista logo em seguida.
Diante deste conceito, destinatário final é o consumidor final que retira o bem do mercado ao adquiri-lo e colocando um fim na cadeia de produção e não utilizando o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviços.
jurídicas. Será que uma pessoa jurídica poderá ser considerada como consumidora?
A definição do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor não responde estas perguntas, sendo necessário uma interpretação da expressão “destinatário final”. É salutar, portanto, definir quem é o consumidor no mercado brasileiro.
Surgiram, assim, teorias sobre a amplitude da interpretação que deveria se dar ao conceito de “destinatário final”, as quais serão abordadas a seguir.
1.1.1 Teoria Finalista
Miyasaki (2003) em seu trabalho de conclusão de curso, afirma que os seguidores da teoria finalista fundamentam sua assertiva na interpretação restritiva do elemento teleológico “destinatário final” à luz do princípio da vulnerabilidade presente no artigo 4º, I, do CDC. Por “destinatário final” compreende-se não apenas o agente que promove o esgotamento econômico do produto ou serviço pelo gasto, destruição, fruição ou uso, mas também o aproveitamento da utilidade que comporta. Tal teoria originou-se com o fundamento de que a figura do consumidor se restringe àquele que adquire o produto para uso próprio ou para sua família, excluindo em princípio, o consumidor profissional e a pessoa jurídica. Os finalistas abrandaram essa posição, aceitando a possibilidade do Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, interpretar o art. 2º, de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo e conceder a aplicação das normas especiais do CDC, analogicamente também a estes profissionais.
Conforme a interpretação do CDC entende-se como consumidor o destinatário final, fático e econômico. A cadeia contratual deve se encerrar na pessoa do contratante, aquele que retira o produto ou utiliza o serviço para o consumo, como destinatário final.
Assim, não poderia a pessoa comprar, por exemplo, determinado bem para revenda ou utilização para o implemento da sua atividade profissional, tendo em vista que o bem seria utilizado novamente como instrumento de produção.
Ante esse conceito, resta albergado pelo direito consumerista a figura do não-profissional, que utiliza o produto ou serviço de consumo em âmbito familiar.
Realiza-se, deste modo, uma interpretação teleológica, não bastando ser destinatário final fático do produto, retirando-o da cadeia de produção. É necessário também ser destinatário final econômico, não adquirindo o bem para revenda ou qualquer outro uso profissional, pois o bem seria novamente instrumento de produção de riquezas, cujo valor monetário dispendido para a aquisição do bem ou serviço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.
Restringe-se a figura do consumidor, desta forma, àquele que adquire um produto para uso próprio e de sua família. Não há como enquadrar, portanto, a figura do profissional como consumidor, pois o fim do Código de Defesa do Consumidor seria tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável, o que não aconteceria em caso de contrato celebrado entre dois ou mais profissionais. (MIYASAKI, 2003).
Mesmo assim, nota-se uma tendência dos finalistas no sentido de uma evolução para uma posição mais branda. Daquela posição inicial mais forte, de limitação da caracterização do consumidor àquele que adquire um bem ou serviço para uso pessoal ou familiar, passou-se a reconhecer a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquire um produto fora de seu campo de especialidade.
1.1.2 Teoria Maximalista
Ainda conforme Miyasaki (2003) existe outra teoria, a teoria maximalista, segundo a qual, o CDC é um regulamento dentre outros que disciplinam o mercado de consumo brasileiro, sendo também consumidores os profissionais e as pessoas jurídicas indistintamente, cabendo ao art. 2º, caput, a interpretação mais extensiva possível. A expressão “destinatário final” adota o sentido de “destinatário fático”. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.
Os contrários a Teoria Finalista entendem que esta não tem força plena, uma vez que seria um absurdo aplicar-se ao protecionismo decorrente do Código de Defesa do Consumidor, e deixar-se de aplicá-lo a situação análoga, em razão de envolvimento de um profissional que, muito embora esteja em posição de vulnerabilidade frente ao fornecedor, não empregue o produto ou serviço para seu consumo próprio (MIYASAKI, 2003).
Assim, lança-se mão da corrente maximalista, que não leva a economicidade para a análise do consumidor, não exigindo que a aquisição do produto ou serviço se dê para consumo próprio em âmbito familiar. Assim, necessária é a proteção do mercado de consumo, e não apenas a figura do consumidor não profissional. Assim, propugna-se por uma interpretação extensiva do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Os maximalistas têm o Código de Defesa do Consumidor como um novo regulamento do mercado de consumo, e não normas destinadas apenas para proteção do consumidor não profissional.
Segundo Efing (1999, p. 46), que demonstra tendência à adoção da concepção maximalista,
o Código de Defesa do Consumidor seria um Código geral sobre consumo, um Código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores.
Diante do exposto, a definição dada pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, a fim de que a legislação consumeirista seja aplicada a um número cada vez maior de relações no mercado. A definição de consumidor do Código de Defesa do Consumidor seria puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.
Logo, consumidor do produto ou serviço é o destinatário final no sentido fático, ou seja, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome.
1.1.3 Do consumidor por equiparação
O CDC adota o critério de equiparação visando esgotar as possibilidades de proteção dos agentes indiretamente envolvidos na sociedade de consumo.
Equiparar é comparar igualando. Agentes equiparados a consumidores ou consumidores por equiparação consiste num grupo de sujeitos não necessariamente abarcados pelas regras do artigo 2º, caput, e que se revelam merecedores da tutela, posto que vulneráveis frente ao elenco de práticas de mercado. Divide-se em três grupos: a coletividade de pessoas (art. 2º, parágrafo único), as vítimas do evento (art. 17) e todas as pessoas expostas às práticas comerciais previstas no CDC (art. 29).
Por coletividade entende-se a universalidade de consumidores, ou mesmo uma categoria, grupo ou classe de pessoas. Tal dispositivo propõe a extensão das regras do art. 2º, caput, possibilitando a grupos de consumidores, o acesso à justiça e a defesa de interesses coletivamente concebidos, mesmo diante da indeterminabilidade de seus sujeitos. Tal equiparação decorre, sobretudo, em razão do caráter massificador das práticas de consumo, especialmente algumas modalidades contratuais, e da relevância de questões pré-contratuais, como a oferta e a publicidade (MIYASAKI, 2003).
As vítimas envolvidas em acidente de consumo, ou seja, quando ocorre a afetação de terceiros estranhos à relação jurídica de consumo, em virtude de propagação do dano, são equiparadas pelo art. 17, proporcionando uma proteção bastante ampla (MIYASAKI, 2003).
No art. 29, toda e qualquer pessoa exposta às práticas comerciais condenadas pelo Código. Incluem-se tanto as pessoas naturais, quanto as pessoas jurídicas, sejam elas de natureza pública ou privada. Nesta modalidade de consumidor, a vulnerabilidade decorre da pressão exercida em virtude do poder econômico da outra parte. O legislador, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, concedeu um poderoso instrumento para proteger as pessoas expostas às práticas comerciais abusivas.
Pode-se, a partir da lição da jurisprudência, concluir que o artigo 29 permite incluir no campo de aplicação das normas dos capítulos V e VI do CDC, a tutela protetiva daquele profissional, consumidor equiparado, de forma a reequilibrar a relação e reprimir o uso abusivo do poder econômico.
1.2 CONCEITO DE FORNECEDOR
O Código de Defesa do Consumidor define fornecedor em seu art. 3º, que assim dispõe:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
A definição é ampla, assim como a definição trazida pelo Código do Consumidor quando trata do consumidor.
Jose Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 39) define o fornecedor com um dos protagonistas da relação de consumo. Diz ainda que:
ao invés de utilizar-se de termos como industrial, comerciante, banqueiro, segurador, importador, ou então genericamente empresário, preferiu o legislador o termo fornecedor, para tal desiderato... Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa física ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual.
O fornecedor pode ser público ou privado, entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, por si ou então por suas empresas públicas que desenvolvam atividades de produção ou ainda, as concessionárias de serviços públicos. Abrange tanto os fornecedores nacionais como os estrangeiros que exportem produtos ou serviços, arcando com a responsabilidade por eventuais danos ou reparos, o importador que posteriormente, poderá regredir contra os fornecedores exportadores.
entendidos os que não dotados de personalidade jurídica, exercem atividades produtivas de bens e serviços, como por exemplo, a Itaipu Binacional, um verdadeiro consórcio entre os governos brasileiro e paraguaio para a produção de energia elétrica e que tem regime jurídico sui generis (FILOMENO, 2001, p.40).
Portanto, fornecedor pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, que habitualmente, forneça serviços ou produtos, a qualquer título, ao mercado de consumo.
A definição de fornecedor presume uma atividade tipicamente profissional e de uma habitualidade. Assim, exclui-se a relação travada entres dois consumidores, não profissionais.
Dois problemas surgiram com a definição de fornecedor. O primeiro diz respeito ao §2º daquele artigo, que foi objeto da Adin 2.591, e diz respeito aos serviços prestados por Instituições Financeiras.
Outro problema que se cabe mencionar, refere-se também do §2º daquele dispositivo que faz a exigência da “remuneração”:
Art 3º...
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista.
Finato (2006, p. 25) afirma que além da profissionalidade daquele que presta o serviço, é necessário que seja remunerado, a fim de se caracterizar o fornecedor para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inclui-se, aqui, também aqueles contratos em que for possível a identificação de uma remuneração indireta do serviço de consumo. É o que ocorre, por exemplo, com os contratos de abertura de caderneta de poupança, em que apesar do aderente muitas vezes não pagar nenhuma taxa para a manutenção da caderneta de poupança, verifica-se que a Instituição Financeira auferi um lucro através da atividade oferecida. Assim, aqui também está caracterizada a remuneração pelo serviço prestado.
Ainda conforme o exposto por Finato (2006, p. 25), em se tratando do fornecedor é importante abordar-se a questão da solidariedade existente na cadeia de fornecedores. Isto porque o Código de Defesa do Consumidor incluiu todos aqueles que fazem parte do rol do conceito de fornecedor como responsáveis solidários.
Sendo que, Finato (2006, p. 25) explica que a cadeia de fornecimento é um fenômeno econômico de organização do modo de produção e distribuição, e tem como finalidade principal oferecer ao mercado produtos e serviços para os consumidores.
Em se tratando do fornecedor, Finato (2006, p. 25) cita o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, no qual está especificado que o sistema de proteção ao consumidor considera como fornecedores a todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços, não importando com a sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor (BRASIL, 2015).
E o reflexo mais importante daqueles que participam desta cadeia de produção o oferecimento de produtos e serviços ao consumo é a responsabilidade solidária existente entre os participantes (MIYASAKI, 2003).
Ainda, essa responsabilidade é objetiva, de modo que, a culpa ou dolo não será objeto de prova a fim de eximir o(s) fornecedor(es) da sua responsabilidade. De forma que, se torna importante a existência da prova do nexo causal entre o produto ou serviço e o dano sofrido pelo consumidor (FINATO, 2006).
Salienta-se que a única exceção relacionada a este sistema objetivo está expressa no art. 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor, onde se aborda aspectos sobre os profissionais liberais, analisando subjetivamente a responsabilidade do mesmo (FINATO, 2006).
Após tratar-se do que se refere a fornecedor, no próximo item deste capítulo será abordado o conceito de produtos e serviços.
1.3 CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS
Segundo o § 1º do art. 3º, produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Sene (2002) explica que é importante salientar que o Código se reporta aos bens que possuem natureza patrimonial e são objeto de direito subjetivo. Não são suscetíveis de tutela do CDC bens como direito ao nome, estado civil, etc, porquanto não possuem apreciação econômica. Em resumo, para o CDC, produto é qualquer bem, objeto da relação de consumo.
De acordo com o § 2º do art. 3º do CDC, serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista. É importante frisar que o serviço hipoteticamente gratuito, que na verdade recebe remuneração direta ou imbutida em outros custos, está submetida às normas de proteção estabelecidas pelo CDC.
Na esfera pública há serviços que se incluem entre aqueles regulados pelo CDC. Merecem destaque os serviços prestados ao público e em obediência a uma tarifa, tais serviços (água, esgoto, energia elétrica, operações portuárias, etc) são prestados diretamente pelo poder público ou por intermédio de concessionários (BRASIL, 2015).
Conceitua-se serviço como uma atividade humana que é exercida sem vínculo empregatício, por conseguinte, com autonomia, mas sempre remunerada, pois, o serviço gratuito escapa à regulamentação legal (SENE, 2002).
1.3.1 Serviço de natureza bancária
As atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água, e outros serviços ou expedição de extratos), guarda de bens em cofres locados inserem-se no conceito de serviços. O próprio CDC expressamente define serviço como sendo “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (BRASIL, 2015).
Para Jose Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 45), as atividades desempenhadas pelos bancos, na prestação de serviços ou na concessão de mútuos ou, então, nos financiamentos para aquisição de bens, insere-se igualmente no conceito amplo de serviços.
Os serviços bancários caracterizam-se como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, no dizer de Nelson Nery Junior (2001, p. 470):
a) por serem remunerados; b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; d) pela habitualidade e profissionalismo da sua prestação.
Desde que os serviços prestados possuam tais características estão, portanto, sujeitos à proteção do CDC.
1.4 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
A Constituição de 1988, preocupada não apenas com a proteção dos direitos individuais, mas também com a proteção dos direitos ditos coletivos, deu tratamento inovador na tutela dos direitos de terceira geração, conforme denominação dada por André Ramos Tavares (2002).
Segundo este autor, ainda, os direitos de terceira geração denominam-se direitos metaindividuais, sendo “aquela parcela de interesses que pertencem a um grupo razoavelmente extenso de pessoas, que os titularizam e que possuem uma característica em comum, que as une, ainda que se trate de um laço de união extremamente débil.” (TAVARES, 2002, p. 596).
Neste aspecto, é de fundamental importância o tratamento constitucional dado à proteção dos consumidores. Os direitos dos consumidores, segundo a definição acima dada de direitos metaindividuais, podem ser enquadrados como
direitos coletivos, ou seja, de terceira geração.
Passou-se a considerar o consumidor numa categoria de pessoas em sua unidade, e não na fragmentação individual de seus componentes. Tal perspectiva coaduna exatamente com a intenção do legislador constituinte originário quando assim dispôs no preâmbulo da Carta Magna de 1988:
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus.
A tutela do consumidor é absolutamente necessária, frente a sua vulnerabilidade nas relações de contratos, especialmente por quase sempre estar suscetível às relações de contratação em massa por meio dos chamados contratos de adesão.
Não basta apenas a garantia formal da justiça social. A tutela do consumidor, enquanto inserido no meio dos direitos coletivos e metaindividuais, sob o aspecto constitucional, foi de grande valia para a concretização da justiça social, princípio este albergado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme já visto.
A respeito da proteção constitucional do consumidor no Brasil, André Ramos Tavares (2002, p. 185) leciona:
No Brasil, a defesa do consumidor é outro princípio, como o da soberania nacional e o da propriedade, que se repete no capítulo dos princípios da ordem econômica, já que é também contemplada como um dos direitos coletivos consignados no art. 5º da Constituição Federal.
Assim, cumpre salientar que a proteção do consumidor foi elevada ao status de direito e garantida fundamental, inserto no Título II da Carta Constitucional que trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e no Capítulo I que versa “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.
promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Tal dispositivo demonstra a importância que o legislador constitucional deu ao tratar do consumidor brasileiro. Destaque-se que a previsão da proteção do consumidor ao nível de direito e garantia fundamental permite, inclusive, que a sociedade brasileira tenha em mente que tal proteção não poderá ser excluída do texto constitucional, nem mesmo por emenda constitucional, conforme previsão do art. 60, § 4º, inciso IV da CR/88, conforme a seguir transcrito: “§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais” (BRASIL, 2015).
Finato (2006, p. 7) explica que há quem defenda a ideia de que a previsão do dispositivo mencionado se destinaria apenas aos direitos e garantias individuais, conforme interpretação literal. Portanto, a proteção do consumidor, enquanto direito coletivo, poderia ser revogada mediante emenda constitucional.
Porém, conforme a posição da maioria da doutrina é contrária a este entendimento, sendo que a vedação da alteração via emenda constitucional se destinaria a todos os direitos e garantias fundamentais previstas no art. 5º da CR/88, insertos no Capítulo que trata dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (FINATO, 2006).
Neste sentido, Finato (2006) salienta que a defesa do consumidor foi fundamentada tendo como princípios básicos a manutenção de toda a ordem econômica, conforme regra do art. 170, inciso V da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegura a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V – defesa do consumidor.
A defesa do consumidor é princípio geral, e como tal, Finato (2006, p. 8) destaca que este deve ser o sentido a reger a atividade econômica brasileira junto aos princípios da soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, todos previstos no art. 170 da CF/88.
Através do art. 170, inciso V da Constituição Federal, o legislador nacional positivou o reconhecimento de que o consumidor necessita ser defendido. Esse reconhecimento constitucional é fruto do desenvolvimento da ideia de que o estado liberal necessita de freios (BRASIL, 2015).
O art. 48 do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) também tratou da defesa do consumidor, ao assim dispor: “O Congresso Nacional, dentro de vento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.
Finato (2006, p. 9) argumenta que apesar de fora do prazo previsto constitucionalmente, surgiu em onze de setembro do ano de mil novecentos e noventa o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por meio da promulgação da Lei 8.078/90, o qual passou a oferecer a devida efetividade às intenções do legislador constituinte em tutelar a defesa do consumidor, esta que foi elevada a categoria de direito e garantia fundamental.
A CF/88 ainda dispõe de alguns dispositivos relacionados à proteção do consumidor: arts. 220, §§ 3º e 4º e 221, que tratam dos problemas relacionados à comunicação; art. 129, inciso III, que trata da habilitação do Ministério Público para implementar a defesa dos interesses do consumidor, como categoria de interesses coletivos; art. 150, §5º, que dispõe que a lei determinará as medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços; art. 175, parágrafo único, inciso II que se refere aos direitos dos usuários de serviços públicos delegados às concessionárias e permissionários (BRASIL, 2015).
No entanto, mesmo diante da previsão constitucional da proteção e defesa dos direitos do consumidor brasileiro, tal proteção não pode ser tomada em seu sentido meramente normativo. Como salienta Comparato (1990, p. 35) trata-se de um “princípio-programa, tendo por objeto uma ampla política pública (public policy)”.
A proteção do consumidor tem a sua origem, portanto, na Constituição Federal que, como fonte de toda a atividade estatal, emana seus princípios para
todo o ordenamento jurídico. Ou seja, todos os sistemas infraconstitucionais, o econômico, o administrativo, o tributário e, consequentemente, o financeiro, sofrem influência da atenção que deve ser dada ao consumidor, cada qual com a sua particularidade e especificidade (MIYASAKI, 2003).
1.5 DA APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS
A possibilidade do consumidor obter um serviço sob a base contratual de um mútuo, por exemplo, enquanto o fornecedor do crédito aceita financiar e esperar um certo tempo pelo pagamento da dívida é de suma importância na sociedade atual. Assim, o fornecimento de crédito ao consumo considera-se hoje um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa (FINATO, 2006).
Finato (2006, p. 27) entende que na sociedade atual, os contratos bancários popularizaram-se, não havendo uma camada social que não se utilize deste tipo de prestação de serviços, seja da camada mais rica da população, seja da camada mais pobre.
Em função deste aspecto, se torna muito importante uma proteção voltada ao consumidor bancário, exatamente em função da frequência com que tais contratos são celebrados na sociedade atual, bem como frente ao poder avassalador de barganha do banco que pode existir pelas mais variadas razões. Ela pode resultar da inexperiência negocial dos clientes particulares, bem como conhecimentos insuficientes evidenciam-se, sobretudo, nas inovações financeiras. Os produtos financeiros podem criar dificuldades consideráveis de compreensão até aos clientes do banco mais familiarizados com assuntos econômicos (FINATO, 2006, p. 27).
Segundo Vivante, citado por Nelson Nery Júnior (1995, p. 193), o banco é a empresa comercial que recolhe os capitais para distribuí-los sistematicamente com operações de crédito.
De forma que se torna imprescindível aliar-se o conceito de banco ao conceito de fornecedor dado pelo Código de Defesa do Consumidor, dentro da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial (FINATO, 2006).
A esse respeito, o professor Paulo Roque Khouri (2005) possui entendimento no sentido de que o CDC é aplicado como legislação especial (na medida em que as relações jurídicas forem caracterizadas como relações de consumo) e não devido ao objeto da relação jurídica em si, mas em razão da natureza dos sujeitos de direito envolvidos: fornecedor de produtos ou serviços e consumidores finais, pois o CDC visa justamente regular o equilíbrio das relações entre fornecedores e consumidores (CDC, art. 4º, caput, III), em razão de sua vulnerabilidade (CDC, art. 4º, caput, I).
Cabe colocar que a atividade negocial do banco é o crédito. Agem os bancos na qualidade de prestadores de serviço, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computador, etc. Podem os bancos, ainda, celebrar contrato de aluguel de cofre, para a guarda de valores, igualmente inserido no conceito de relação de consumo. Suas atividades envolvem, assim, dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços (FINATO, 2006).
Destarte, a lei expressamente elenca como fornecedores as pessoas jurídicas que desenvolvam atividade bancária.
A caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor está positivada no art 3°, caput do Código de Defesa do Consumidor e especialmente no § 2° do referido artigo, o qual menciona expressamente como serviços as atividades de “natureza bancária”, financeira, de crédito.
Finato (2006, p. 29) menciona que esta incursão no parágrafo referente aos “serviços” pode mostrar-se inovadora, já que o contrato de mútuo é um dar e neste sentido o dinheiro seria o “produto”, cujo pagamento seriam os “juros”. Assim, as Instituições Financeiras fornecem créditos, mas o contratante não seria destinatário final, tendo em vista que o crédito em si serviria para que o consumidor viesse a adquirir outros bens e serviços, não havendo um fim da cadeia produtiva.
Como esclarece Nelson Nery Junior (1995, p. 196), “seria despropositado entender-se que o consumidor devesse ficar eternamente com o dinheiro emprestado do banco, colocando-o debaixo do colchão, para que pudesse ser considerado consumidor do crédito bancário”. Assim, sob um aspecto radical, seria a
única forma de enquadrar o cliente bancário como consumidor.
Ainda, considerando o sistema do Código de Defesa do Consumidor, que não utiliza as definições de bem consumível do Código Civil, nem a definição econômica deste “insumo”, mas incluem todos os bens materiais e imateriais como produtos lato sensu e, especialmente, um sistema que não especifica os tipos contratuais utilizados, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a lógica está em que o “produto” financeiro é o “crédito” e a captação, a administração, a intermediação e a aplicação dos recursos financeiros do mercado para o consumidor e que, a caracterização de fornecedor vem da operação bancária e financeira geral oferecida no mercado e não só dos contratados concluídos (BRASIL, 2015).
Sendo assim, não se pode considerar as instituições financeiras como alheias ao sistema insculpido no Código de Defesa o Direito do Consumidor, sob o argumento de o dinheiro não ser passível de consumo, quando a própria lei expressamente lhes confere a qualidade de fornecedoras (NERY JÚNIOR, 1995).
Necessário destacar que a atividade peculiar dos Bancos é a realização, com intuito de lucro, de empréstimos em dinheiro ao consumidor em geral. O dizer que o mutuário repassa o dinheiro emprestado é desviar o assunto do seu devido enfoque. O correto enfoque é o entender-se a atividade de empréstimo como uma atividade profissional dos Bancos, aliás, das instituições financeiras, e apenas delas. Somente as instituições financeiras podem, licitamente, ter como atividade profissional, o empréstimo de dinheiro; somente as instituições financeiras podem comerciar o dinheiro, obtendo lucro nestas transações (NERY JÚNIOR, 1995).
De forma que, a caracterização do banco ou instituição financeira como fornecedor, sob a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tem levantado muitos debates, sobretudo com o advento daquele micro-sistema (FINATO, 2006). Apesar disso, Finato (2006) informa ainda que a pouco tempo, firmou-se um entendimento pacífico, tanto no campo doutrinário, quanto no jurisprudencial, de que a legislação consumeirista era aplicável aos contratos de natureza bancária.
pela inconstitucionalidade do dispositivo legal do Código de Defesa de Consumidor que determinava como serviço também a atividade de natureza bancária que era posta ao mercado, o debate acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários tomou novo rumo e reabriu as discussões acerca deste assunto.
Um debate que parecia pacificado renasceu com a propositura daquela Ação Direta de Inconstitucionalidade que será abordada mais à frente.
Ainda, a aplicação da legislação de consumo às Instituições Bancárias é matéria, inclusive, de súmula do Superior Tribunal de Justiça do Brasil, Súmula esta de número 297 que determina que as relações bancárias caracterizam relação de consumo.
2 CONTRATOS BANCÁRIOS E CDC: QUESTÕES POLÊMICAS
Neste capítulo inicialmente conceitua-se e define-se o contrato bancário, em seguida trata-se da visão que o Código de Defesa do Consumidor apresenta com relação à figura do cliente enquanto consumidor. Logo em seguida, abordam-se os principais pedidos de ações revisionais; e finaliza-se tratando especificamente das ações revisionais e suspensão da execução, bem como dos embargos do devedor.
2.1 CONCEITO E ESPÉCIES DE CONTRATO BANCÁRIO
O contrato bancário em função da natureza de relação que aborda, possui características bem particulares. Wald (2009, p. 340) explica que,
[...] é denominação que se dá a um grupo de contratos em que uma das partes é um banco ou uma instituição financeira. São contratos de entidades que neles se especializaram. Na prática e de acordo com a lei, só as instituições bancárias e assemelhadas é que realizam habitualmente tais contratos com seus clientes.
Já Nader (2008, p. 447), ao destacar os elementos específicos dos contratos bancários, afirma que: “Diversos são os tipos de contratos bancários, mas entre eles há sempre dois elementos específicos presentes: um objetivo, o crédito, e outro subjetivo, a instituição bancária.”
Sobre as caraterística do contrato bancário, Rizzardo (2006, p. 1398) explica que:
Os contratos bancários enquadram-se [...] no rol dos chamados contratos de adesão, pelos quais a participação de um dos sujeitos se dá pela aceitação in totum das condições prefixadas pela outra parte para constituir o conteúdo normativo-obrigacional da futura relação concreta.
É importante considerar sobre a possibilidade de revisão judicial de contratos bancários em função do possível desequilíbrio na relação contratual, já que estes contratos são considerados de adesão, por suas características. Assim, levando-se em consideração a proteção legal contra cláusulas abusivas no momento da formação do contrato, ou ainda a ocorrência de vantagem exagerada de uma das partes, e também a lesão subjetiva ou dolo de aproveitamento, introduzida pelo
artigo 157 do Código Civil de 2002, na modalidade de vício do negócio jurídico, a ação revisional é plenamente aceitável nos contratos bancários (VENOSA, 2009).
Os contratos bancários em sua maioria são firmados por adesão, e em muitos casos evidenciam-se diversas cláusulas abusivas, que colocam o consumidor em nítida desvantagem em face da Instituição Financeira. Estas cláusulas são unilaterais, e como tais podem ser consideradas nulas, buscando assim, o restabelecimento do equilíbrio contratual, evitando o abuso para com o consumidor (VENOSA, 2009).
O contrato de adesão é caracterizado como sendo aquele em que um dos pactuantes impõe determinadas cláusulas do negócio jurídico para o outro contratante, sendo que a peculiaridade desta forma de contrato é sua formação unilateral (NADER, 2008).
Serpa Lopes (apud RIZZARDO, 2006, p. 99) ao mencionar que o contrato de adesão pode ser qualificado
como um sinal dos tempos atuais, em que as relações entre a massa popular e os centros comerciais se travam através de condições impressas antecipadamente, sujeitando-se aos compradores interessados a simplesmente aceitar as exigências, fora de qualquer discussão.
O contrato de adesão rompeu com a condição da autonomia da vontade, já que “o aderente não declara a sua vontade, apenas aceita um conjunto de disposições, induzido pela necessidade e por falta de opção.” (NADER, 2008, p. 30).
Neste caso, a manifestação de vontade do consumidor se daria através da simples adesão ao contrato já preestabelecido, sem que tenha possibilidade de modificá-lo substancialmente, isso porque o contrato de adesão até permite a inserção de algumas cláusulas, diferentes das predeterminadas, porém, essas não devem alterar consideravelmente o conteúdo.
Wald (2013, p. 288) define os contratos de adesão como sendo aqueles
para discutir os seus termos, podendo apenas aceita-lo ou recusá-lo, atendendo-se à sua própria natureza ou a determinações legais que fixam as condições dos contratos de certo tipo.
O artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor conceitua o contrato de adesão ao definir:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. (BRASIL, 2015).
De acordo com entendimento de Nader (2008, p. 47) “nos contratos de adesão uma parte, ou ambas, se subordina a cláusulas estandardizadas, sem o poder de influenciá-las”.
Com base nos conceitos apresentados, constata-se que o contrato de adesão não é um modelo ou tipo de contrato, mas sim de um modo de contratação, “o de oferecer o instrumento contratual já impresso, prévia e unilateralmente elaborado, para a aceitação do outro parceiro contratual, o qual simplesmente adere à vontade manifestada no instrumento contratual.” (MARQUES, 1999, p. 58).
O Código Civil de 2002 dedicou os artigos 423 e 424 para tratar dos contratos de adesão e ambos de proteção ao aderente, por ser considerado, presumidamente, como sendo a parte mais fraca.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. (BRASIL, 2015).
De acordo com o entendimento de Nader, “[...] na hipótese de ambiguidade ou contradição nas cláusulas deste processo contratual, a orientação do art. 423 é que prevaleça o sentido mais favorável ao aderente.” (NADER, 2008, p. 30).
Já sobre o artigo 424 do Código Civil de 2002, Nader menciona que “tendo em vista as peculiaridades do contrato de adesão, o art. 424 da Lei Civil considera
sem efeito as cláusulas em que o aderente, antecipadamente, renuncia a direito decorrente da prática do ato.” (NADER, 2008, p. 30).
Constata-se assim a preocupação por parte do legislador e os entendimentos dos doutrinadores, de que quando a forma contratual for por adesão, o aderente seja protegido, sob o fundamento dos princípios de probidade e boa-fé, na garantia de seus direitos.
2.2 AÇÕES REVISIONAIS: PRINCIPAIS PEDIDOS
O Código de Defesa do Consumidor apresentou uma importante novidade na proteção dos contratos de consumo, indicando a possibilidade de revisão contratual, sobretudo no que se refere aos casos de onerosidade excessiva, como prevê o art. 6º, inciso V:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (BRASIL, 2015).
Ao prever a alteração e modificação de cláusulas contratuais desproporcionais, o Código de Defesa do Consumidor define a revisão contratual como sendo um direito básico do consumidor, o qual na relação de consumo assume a posição de parte vulnerável, pois contrata por necessidade, já que precisa de bens e serviços básicos do dia a dia da vida moderna.
Em se tratando de contratos e suas cláusulas, é importante ressaltar que bem antes da vigência do CDC ou da Constituição Federal de 1988, existia a popular “Lei de Usura”, instituída pelo Decreto n. 22.626/33, e que já regulava a questão dos juros.
Iniciou-se uma polêmica com relação aos contratos firmados com instituições financeiras, se estas ficariam ou não limitadas ao máximo de 12% de juros aplicados ao ano. Normalmente essa norma não era respeitada, gerando inúmeras ações revisionais, em função da incidência de juros abusivos, quando comparados com a
limitação dada pela Constituição.
Em 1964, a Lei da Reforma Bancária, Lei nº 4.595/64, determinou que a competência para definir as taxas de juros a serem praticadas pelo Sistema Financeiro Nacional é privativa do Conselho Monetário Nacional (BRASIL, 2015).
A referida lei levou à criação da súmula 596 do STF, em 15 de dezembro de 1976. Dispõe essa súmula que: “As disposições do decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional”. (BRASIL, 2015).
A partir da edição dessa súmula, o entendimento da Suprema Corte passou a ser que as instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional não se submeteriam à taxa limite de 12% ao ano, já que a lei da reforma bancária é uma norma especial que, sem revogar o Decreto 22.626/33, excluía essas instituições de seu âmbito de incidência. O Decreto, no entanto, continuaria sendo aplicado aos demais contratos.
Essas discussões se estenderam até 2003, quando, buscando intervir na situação, o legislativo aprovou a Emenda Constitucional de nº. 40, que altera o inciso V do artigo 163 e o artigo 192 da Constituição Federal. Apesar disso, as ações revisionais considerando os juros abusivos, não diminuíram. Os aludidos dispositivos constitucionais passaram a ter a seguinte redação:
Art. 163. Lei complementar disporá sobre: [...]
V - fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; [...]
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (BRASIL, 2015).
Em 2010 o STJ aprovou a edição da súmula 382, com o seguinte teor: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade.” (BRASIL, 2015).
Até a edição da Emenda Constitucional n. 40/2003, era definido pelo art. 192, § 3º da Constituição Federal de 1988 a aplicabilidade de juros no percentual de 12% ao ano; sendo que em 2003 a Emenda Constitucional n. 40 revogou tal limitação. Isso porque a questão da incidência de juros limitados ou não aos 12% ao ano em contratos financeiros, estabelecidos por instituições financeiras, cooperativas de créditos e bancos, gerava muitas discussões quanto aos juros praticados (PANICKI, s/d).
Panicki (s/d) explica que o critério que se tem adotado para a limitação dos juros dos contratos bancários é a média do mercado, divulgada pelo Banco Central, ou seja, a instituição não pode cobrar juros que estejam acima da média de mercado, pois nessa hipótese estará caracterizado o abuso.
Portanto, pela sistemática atual, quando se trata de contratos bancários, há que se fazer a análise de cada caso concreto, já que não existe uma regra idêntica para todos os casos e linhas de crédito, e nem uma taxa máxima fixada em lei. Isso quando se fala em contratos bancários, para os contratos em geral continua valendo o índice máximo fixado em lei (PANICKI, s/d).
Mesmo não havendo mais expressamente um percentual máximo a ser aplicado, é evidente que sempre que houver cobrança de juros excessivos, pondo o consumidor em desvantagem exagerada, surge a possibilidade de declaração de abusividade e revisão desta taxa.
Juros altos ferem diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, defendido a nível constitucional no art. 1°, III, da Constituição Federal de 1988. Isso porque, representam a inversão dos valores constitucionais, já que desse modo acaba sacrificando importantes aspectos sociais defendidos na Constituição Federal, favor do ganho de capital, pois os altos juros se afastam da função de agirem como um mecanismo econômico para o desenvolvimento existencial do homem. Isso fere, também, o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o qual vincula a livre iniciativa à justiça social, inclusive definindo-a como a aspecto final da ordem
econômica, de modo que esta só tem sentido se for para contribuir para a dignidade humana (DALLAGNOL apud RICARTE, 2002).
Referente as altas taxas de juros, Panicki (s/d) salienta que estas contrariam a função social do contrato, já que o motivo de sua existência é o interesse da coletividade e da produção, mostrando-se como um serviço essencial para o bom desenvolvimento da sociedade, pois através dele se fornece o crédito necessário para o aumento dos recursos disponíveis no mercado financeiro, devendo estas finalidades estarem devidamente ajustadas a disciplina legal dos juros.
Sobre a função social do contrato, Rodrigues (2003, p. 61) explica que:
A função social do contrato, de acordo com a tendência apontada, revelar-se-ia na ideia de relativo equilíbrio das prestações devidas por cada um dos contratantes, pois, se esse equilíbrio inexiste na constituição do contrato, permitida é a rescisão da avença por meio da lesão (CC, art. 157); se o desequilíbrio advém da superveniência de fatores subsequentes, admite-se sua resolução por onerosidade excessiva. (CC, artigos 478 a 480).
A onerosidade excessiva se mostra, claramente, como um motivo para desobrigar o cumprimento de um contrato, além de permitir a sua revisão, com amparo no artigo 6º, inciso V do CDC (BRASIL, 2015).
Rodrigues (2003) explica que os contratos são regidos, tradicionalmente, pelo princípio da força obrigatória, que determina que uma vez que o mesmo é firmado, este só pode ser questionado se for constatado alguma espécie de vício de consentimento. Ocorre que mesmo regidos por essa força, os contratos, em função da aceleração e aumento das relações jurídicas de consumo, que acabaram influenciando a doutrina, e consequentemente a jurisprudência, no sentido de visualizar a possibilidade de sua revisão mesmo sem que seja verificado algum vício de consentimento. Levando-se em conta, por exemplo, fatos que não foram previstos na sua elaboração, ou que surgiram posterior a formação do contrato, mas que mesmo assim, e apesar disso, acabam influenciando diretamente no cumprimento do avençado.
Liberdade contratual, obrigatoriedade do contrato e relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato formavam, no modelo do Código Civil de 1916, o tripé principiológico de sustentação do contrato moderno. Todos os princípios com estigma de dogma, aliás, sem a possibilidade de mitigação interpretativa, portanto, antecedidos pelos princípios gerais do individualismo, da liberdade e da igualdade forma, fundadores do Estado liberal. O Código Civil de 2002 leva em conta os mesmos princípios modernos da contratualística, porém, segundo os seus projetistas, revistos à luz de uma nova orientação axiológica, lastreada na eticidade, socialidade e operacionalidade da lei civil.
Verifica-se que o entendimento tradicional do contrato com força obrigatória no seu cumprimento, foi superado com Código Civil de 2002, o qual admite, de modo restrito, a revisão contratual nos casos em que se constate onerosidade excessiva, mesmo que posterior ao contrato. O Código Civil de 2002, expressa em seu artigo 478 que:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. (BRASIL, 2015).
Como se verifica no artigo citado, a resolução do contrato é condicionada e restrita à existência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Os requisitos para a aplicação do Código Civil de 2002 para rescisão ou revisão contratual são rígidos. No mútuo feneratício, por exemplo, conforme explana Giancoli (2008), em virtude de ser um contrato que se prolonga no tempo, pode vir a ocorrer situação que modifique a condição da parte, e nesse caso, aplica-se a revisão:
Dada a onerosidade do mútuo feneratício e seu pagamento em parcelas pelo devedor, como ocorre no financiamento, justifica-se o fato desta modalidade contratual incorrer na hipótese de revisão no caso de excessiva onerosidade superveniente. Afinal, o fato de o mutuário executar parcelarmente suas obrigações cria a possibilidade de as prestações que se prolongam no tempo de serem afetadas pela vultosa onerosidade decorrente de transformações posteriores a contratação. (GIANCOLI, 2008, p. 157-158).
Ainda assim, persiste certa dificuldade de se aplicar o art. 478 do Código Civil de 2002, em função dos requisitos que este determina. Assim, as relações de consumo passaram a ser tratadas especialmente no Código de Defesa do Consumidor, sobretudo, no que refere à proteção contratual, permitindo que o
consumidor possa revisar ou rescindir contratos, inclusive os de financiamento, tomando como base o disposto no art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, onde se encontra expressa a norma protetiva.
Neste sentido, a norma do artigo 6º do CDC avança, em relação ao Código Civil (artigos 478 - 480 – Da resolução por onerosidade excessiva), ao não exigir que o fato superveniente seja imprevisível ou irresistível – apenas exige que a quebra da base objetiva do negócio, a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência entre as prestações, o desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que não necessita ser extraordinário e irresistível. (BENJAMIN, 2008, p. 58).
Verifica-se que os fatos negativos que advém do contrato, mesmos que não sejam previsíveis, podem resultar em graves consequências ao consumidor, que é considerado a parte vulnerável na relação de consumo. Assim, a onerosidade, que pode advir, em função de juros abusivos, é um dos elementos considerados pelo Código de Defesa do Consumidor de 1990 e Código Civil de 2002.
2.3 AÇÕES REVISIONAIS E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
Considerando a questão da nulidade de cláusula contratual por ofensa ao CDC, esta pode ser declarada nula de ofício, sem que seja necessário realizar seu pedido expressamente. Isso porque, está claro no CDC a necessidade de que o fornecedor de um serviço aja de modo ético, evitando a ocorrência de cláusulas abusivas em contratos, conforme pode ser verificado nos artigos 39, 47 e 51, do referido diploma:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)[...] V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; [...]
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...]
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;[...]
maneira unilateral; [...]
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: [...]
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. [...]
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. (BRASIL, 2015).
A ideia de lesão busca a proteção do contratante, que por algum motivo se encontra em estado de inferioridade, seja por inexperiência na realização de contratos, ou na falta de familiaridade com os termos usados, enfim, independente do motivo, se for caracterizado prejuízo como resultado da desproporção entre as partes, expressa no teor do contrato, cabe o entendimento de que houve lesão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).
Sobre lesão resultante de contratos, Gagliano e Pamplona Filho (2004, p. 370) esclarecem que “[...] no contrato, mesmo naqueles paritários, ou seja, naqueles em que as partes discutem livremente suas cláusulas, em determinadas situações, um dos contratantes, por premências várias, é colocado em situação de inferioridade.”
Como já mencionado, e de acordo com Gomes (2009), apesar do contrato trazer consigo o princípio da obrigatoriedade, não se cogita sobre a impossibilidade de revisão contratual, usando o argumento de que as partes teriam concordado com o conteúdo do contrato, ou ainda sob alegação do “pacta sunt servanda”, ou seja:
O princípio da força obrigatória, denominado classicamente pacta sunt servanda, consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos (GOMES, 2009, p.36).
Isso porque, não é aceitável, considerando os moldes do direito, que se exija obediência cega, já que existe a possibilidade de que uma das partes contratantes ser mais vulnerável que a outra.
