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Tomo 44 - Agosto 2011

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(1)

análisis

multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

AGOSTO 2011 TO M O

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

44

constitucional

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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 44) PRIMERA EDICIÓN / AGOSTO 2011 2,560 EJEMPLARES

© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN:

IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones

vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2008-02771 (T. 44) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101605

AGOSTO 2011

TOMO 44

S U M A R I O

DIRECTORES COMITÉ CONSULTIVO COORDINADOR GENERAL COORDINADORA EJECUTIVA EQUIPO DE INVESTIGACIÓN COLABORADORES PERMANENTES DIRECTOR LEGAL SUBDIRECTOR LEGAL Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez Juan Manuel Sosa Sacio Yolanda Soledad Tito Puca Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova Manuel Muro Rojo Federico Mesinas Montero Carlos Hidalgo De La Cruz Rocío Quevedo Gutiérrez Yuriko Saito Gutiérrez

César Zenitagoya Suárez Boritz Boluarte Gómez

. DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN CORRECCIÓN DE TEXTOS DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

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SUMARIO

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“La interpretación de la Constitución es competencia del Tribunal Constitucional no del Indecopi”

César Ochoa Cardich 13

“La reubicación debe realizarse dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad”

Carlos Mesía Ramírez 13

“El TC reitera argumentos progresistas, pero termina desprotegiendo a las comu-nidades al no precisar si la ley debía tutelar expresamente sus derechos”

Roger Merino Acuña 14

“El reconocimiento que hace la sentencia no vacía de contenido a las obliga-ciones laborales del trabajador y respeta los espacios de intimidad de este”

Luz Pacheco Zerga 14

“El Tribunal parece confundir la justificación de la intervención en la libertad con la validez ética de la medida paternalista”

Pedro Grández Castro 14

“Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, pues el Estado no debe subrogarse al libre albedrío de las personas”

Daniel Soria Luján 15

“La sentencia es acertada pues es obligación del Estado implementar un política pública para reducir el consumo y la exposición al tabaco”

Eduardo Pezo Castañeda 15

“La modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo y no del Tribunal Constitucional”

Vanessa Heller Ledgard 15

ESPECIALES:

Correos electrónicos en el trabajo: entre la privacidad del trabajador y el poder directriz del empleador

Presentación

Derechos y deberes de los trabajadores al usar las herramientas informáticas

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ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Jorge Toyama Miyagusuku

Claudia Irujo Paredes 21

Dicotomía entre la facultad directriz y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral

Javier Dolorier Torres

Paola Andrea del Villar Jara 33 Poder de dirección y derechos fundamentales del trabajador.

Comentario a la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC

Luz Pacheco Zerga 43

Los derechos laborales inespecíficos y la prueba ilegalmente obtenida en la doctrina del Tribunal Constitucional

Sandro Alberto Núñez Paz 53

La ratificación por el Tribunal Constitucional del derecho al secreto y a la invio-labilidad de las comunicaciones y documentos privados en una relación de trabajo

Daniel Ulloa Millares 63

¿Soñó Henry Ford con dirigir un panóptico?

Uso y control de herramientas tecnológicas en el centro laboral

Felipe Gamboa

Miguel Morachimo 69

¿Puede el empleador intervenir los correos electrónicos del trabajador y revisar sus contenidos para imputar una falta laboral?

Rony Allan López Fuentes 85

Sentencia de la Ley antitabaco: ¿hasta dónde puede ejercerse la libertad y qué restricciones son constitucionalmente admisibles?

Presentación

Entre la libertad humana y el paternalismo estatal 99

¿Derechos o libertades sin más? Notas breves a una sentencia relevante

Pedro P. Grández Castro 101

¿Puede el Estado prohibirme fumar (o hacer todo lo posible para que no lo haga)?

Heber Joel Campos Bernal 109

Entre el liberalismo y el paternalismo: dos visiones paralelas en el Estado Constitucional

(5)

CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA ANÁLISIS Y CRÍTICA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Abogados libres y jueces: acceso a la función pública en condiciones de igualdad

Luis Klever Vargas Ruiz 129

¿Derechos fundamentales vs. inversiones? Un hecho más para una vieja historia

Pavel G. Corilloclla Terbullino

Héctor H. Rubio Guerrero 137

Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda

Katherine Onofre Enero 148

Doctrina jurisprudencial 165

I. Concepto

II. La distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante III. Vinculación y aplicación por todos los jueces

IV. Efecto de la doctrina constitucional que declara el estado de cosas inconstitucional

Derecho a la información no implica producir información distinta o adicional

a la ya existente 168

Es inconstitucional utilizar la imagen denigrante de un “deudor delincuente” en

página web 169

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Presupuestos procesales para decretar el auto apertorio de instrucción. Análisis de la STC Exp. Nº 01396-2011-PHC/TC

Flor de María Deur Morán 173

La debida motivación de las resoluciones judiciales y su relevancia en el mandato de detención preventiva

Elky Alexander Villegas Paiva 182

Plazo razonable de la investigación preliminar 196

I. Derecho al plazo razonable de la investigación preliminar II. El Tribunal Constitucional ante el vacío legislativo

III. Criterios para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal

(6)

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA

V. Tutela Constitucional del derecho al plazo razonable de la investigación preliminar

Declaración obtenida mediante violencia no puede ser válidamente utilizada en

el proceso penal 202

La detención preliminar judicial debe respetar el principio de legalidad y el plazo

razonable 203

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El amparo contra el despido y el cobro de los beneficios sociales

Carlos Blancas Bustamante 209 El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral

Omar Toledo Toribio 218

Análisis de la Ley N° 29711, a la luz de lo dispuesto en la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC y su resolución aclaratoria

Alex Ernesto Mogollón Atoche 228 La acreditación de la relación laboral y las aportaciones al Sistema Nacional

de Pensiones 235

I. Documentos con los que se puede acreditar los aportes al Sistema Nacional de Pensiones según el TC

II. Los requisitos formales que deben reunir los certificados de trabajo III. Requisitos formales de las liquidaciones y boletas de pago IV. Requisitos formales de las boletas de pago

V. Exigencias a las declaraciones juradas

¿Puede obtener la reposición, a través del amparo, un trabajador despedido

por abandono de trabajo si cuenta con causa justificante? 238

¿Se puede lograr un incremento en el monto mensual de la pensión de jubilación a

través de un proceso de amparo? 239

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Amparo y arbitraje de contratación pública con el Estado

Berly Javier Fernando López Flores 243 El Derecho de petición en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

A propósito de la STC Exp. N° 03410-2010-PA/TC

Héctor Hernández Huamañahui 251

Licencia de funcionamiento 259

(7)

CONSULTAS CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

III. Competencias en torno a las licencias municipales IV. Facultad sancionadora en torno a las licencias V. Renovación de licencia municipal

Nulidad de resoluciones administrativas sancionatorias por contravenir el

principio de tipicidad 263

Bancarización no vulnera derecho a la libertad contractual 264

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Precisiones útiles para una debida tutela en la devolución del oblaje en la ejecución forzada

Eder Juárez Jurado 269

¿Será o no será? Aclarando dudas ante la determinación del monto de la pensión alimenticia. A propósito de la STC Exp. Nº 00574-2011-PA/TC

Juan Carlos Del Aguila Llanos 279

Derecho a tener una familia 286

I. Noción

II. Ámbito de aplicación

III. Competencia de la sede constitucional

Reprogramación de informe oral debe observar el plazo razonable y los términos

establecidos en cada vía procedimental 288

Incumplimiento de obligación alimentaria no afecta derecho de visitas 289

DOCTRINA

El juramento polémico del presidente Humala

Hubert Wieland Conroy 293

Multiculturalismo, derechos fundamentales y Constitución. Algunas referencias al caso peruano

Vanessa Tassara Zevallos 305

La Constitución no está escrita sobre piedra. Apuntes sobre los mecanismos de reforma constitucional en la Constitución de 1993

(8)

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO INFORME JURISPRUDENCIAL

Independencia eimparcialidad judicial. Estudio del caso peruano

Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz 331 La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Helmut Andrés Olivera Torres 345 Jurado Nacional de Elecciones y encuestas.

A propósito de la Resolución Nº 00628-2011-JNE

José Rodolfo Naupari Wong 353

ÍNDICE

(9)

constitucional

G A C E T A

Principales resoluciones

comentadas por los más

destacados especialistas

(10)

César Ochoa Cardich opina sobre la STC Exp. N° 00834-2010-PA/TC, referida a las garantías frente a la “expropiación indirecta”

“La interpretación de la Constitución es competencia del Tri-bunal Constitucional no del Indecopi”

Sin negar la legitimidad de la protección del derecho de propiedad en este caso, llama la atención que existiendo doctrina sobre la expropiación indirec-ta, el Supremo Tribunal recurra a un precedente administrativo del Indecopi que solo es vinculante para dicha entidad, a la que no le compete legalmente la interpretación de la Constitución, misión que es competencia del Tribunal Constitucional. La expropiación indirecta no tiene sustento en nuestro ordenamiento constitucional. Se trata de un concepto de origen anglosajón que ha sido desarrollado por el Derecho Internacional para la protección jurídica de los inversionis-tas, logrando su consolidación a través de los convenios de protección de inversiones y los tratados de libre comercio. Sería conveniente que nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional como al-ternativa retome y desarrolle la responsabilidad patrimonial del Estado.

Carlos Mesía Ramírez comenta la STC Exp. Nº 00011-2010-PI/TC, que decla-ra constitucional la reubicación de viviendas por el Proyecto “Línea amarilla”

“La reubicación debe realizarse dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad”

“Este proceso contiene un elemento eminentemente social que no se puede desconocer. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a elegir el lugar de su residencia, ello será así siempre y cuando no se ponga en riesgo su pro-pia vida e integridad personal, o sin afectar otros bienes y valores

constitu-cionales. (…) Por ello, consideramos que la Municipalidad Metropolitana de Lima, además de las coordinaciones realizadas, debe establecer un permanente diálogo con los pobladores, a fin de que la reubicación que debe realizarse se lleve a cabo dentro de la legalidad y sin perjuicio del respeto por el principio de autoridad. En ese sentido, la cuestión social que existe evidentemente en este proceso, no puede ser soslayada por la municipalidad demandada ni tampoco por los propios po-bladores, cuyo asentamiento en el área de alto riesgo representa un peligro permanente para sus vidas y para su propia integridad personal y, en particular, para el menor, la madre y el anciano”. Fuente: Informativo mensual del Tribunal Constitucional. Año 3, Nº 27.

Principales resoluciones comentadas

por los más destacados especialistas

(11)

Roger Merino Acuña sobre la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, que declara impro-cedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 994

“El TC reitera argumentos progresistas, pero termina des-protegiendo a las comunidades al no precisar si la ley debía tutelar expresamente sus derechos”

Se reiteran fundamentos aparentemente progresistas y protectores, pero se ter-mina desprotegiendo a las comunidades al no abordar el problema de fondo: ¿Una ley que establece la afectación de tierra donde habitan indígenas debe se-ñalar expresamente el respeto a sus derechos colectivos? El decreto primigeniamente establecía que solo las comunidades con título de propiedad serían respetadas, lo que contravenía la normativa inter-nacional vinculante que protege también a las poseedoras. Derogado esto, no señaló nada con respec-to a los derechos indígenas sobre la tierra. Para el Tribunal esta derogación y el hecho de que la ley se refiera a la tierra de “propiedad del Estado” implica que no habría afectación de la tierra indígena, por lo que no sería exigible el derecho de consulta. Sin embargo, la historia reciente ha demostrado que para que el Estado respete los derechos de las comunidades es necesaria una regulación explícita, so-bre todo si la regulación se refiere a territorios que están habitados por estos pueblos.

Luz Pacheco Zerga respecto a la STC Exp. Nº 04224-2009-PA/TC, que protege al trabajador de la intervención de su correo electrónico personal

“El reconocimiento que hace la sentencia no vacía de conte-nido a las obligaciones laborales del trabajador y respeta los espacios de intimidad de este”

La jurisprudencia constitucional ha dejado claramente establecido el derecho de los trabajadores de mantener el secreto de las comunicaciones en las cuen-tas personales que empleen como instrumentos de trabajo y en horas de labor.

Con este reconocimiento no se vacían de contenido las obligaciones laborales pero sí se respetan los espacios de intimidad del trabajador. En caso que hubiese indicios de un uso abusivo de dichos ins-trumentos el empleador solo podrá revisar esas cuentas con autorización del trabajador, que pueda probar en juicio. De lo contrario, tendrá que iniciar una acción judicial para develar su contenido. Y, especialmente importante es el hecho de que la ausencia de ese consentimiento convierte la prueba en ilegal y constituye, más bien, un delito del empresario, del cual ha de responder penalmente. La entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal es una oportunidad inmejorable para que los magis-trados del Tribunal Constitucional y los del Poder Judicial unifiquen criterios.

Pedro Grández Castro sobre la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC y las medidas paternalistas adoptadas en relación con los fumadores

“El Tribunal parece confundir la justificación de la inter-vención en la libertad con la validez ética de la medida paternalista”

El paternalismo estatal asume tesis muy complicadas de defender en el caso de los fumadores de cigarrillos, quizá la más cuestionable es la de sostener que un fumador es un “incompetente básico”. El fumador no podría ser cata-logado así, ni ser incluido como tal por su conducta “irracional” de persistir en fumar pese a cono-cer los daños que provoca. Por ello, el propio Tribunal reorienta su argumentación hacia la ponde-ración de bienes en conflicto, para establecer si la libertad de los fumadores puede imponerse a las

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necesidades sociales de reducir el consumo y la obligación estatal de prevenir la salud de todos. Pero, en tal caso, no sería el paternalismo sino el consenso global que ha generado la lucha contra el tabaco lo que debe ser asumido como punto de partida en esta ponderación.

Daniel Soria Luján comenta la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, que se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco

“Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, pues el Estado no debe subrogarse al libre albe-drío de las personas”

El consumo de tabaco es una expresión de la libertad de las personas que daña a terceros; desde ese punto de vista, las restricciones a las libertades empresaria-les respecto del uso y comercialización de este producto, resaltadas por el TC,

son meridianamente razonables. Sin embargo, este órgano judicial va más allá. Considera que fumar es parte del libre desarrollo de la personalidad, pero también afirma que se puede restringir válida-mente este derecho para evitar un daño objetivo, grave e irreparable para el fumador, derivado de un acto que no es enteramente consciente por la adicción a la nicotina. Es importante que se puntualice la excepcionalidad de la decisión, de lo contrario este análisis de ponderación podría convertirse de una medida paternalista aceptada por la Constitución (según el TC) a un tutelaje de las libertades fí-sicas y espirituales de las personas, en virtud del cual un juez podría decidir cuál es el supuesto bien superior que se debe preferir. El Estado, en última instancia, nunca puede subrogarse al libre albedrío de las personas.

Eduardo Pezo Castañeda, también sobre la STC Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, que confirma la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco

“La sentencia es acertada pues es obligación del Estado im-plementar un política pública para reducir el consumo y la exposición al tabaco”

Consideramos acertada la posición del Alto Tribunal, pues la finalidad de re-ducir el consumo del tabaco se constituye en una obligación del Estado perua-no que debe materializarse en la formulación e implementación de una políti-ca públipolíti-ca nacional que apunte a reducir de manera continua tanto el consumo como la exposición al tabaco, obligación que se deriva de una interpretación sistemática de lo dispuesto en los artículos 7 y 9 de la Constitución y la Convención Marco de la Organización Mundial para el Control del Taba-co, que se constituye en un Tratado de Derechos Humanos. Así también, el Tribunal deja sentada que la actual legislación es una mejora en la protección del derecho a la salud, por lo que la adopción de una legislación u otras medidas que protejan en menor grado este derecho frente a la epidemia del ta-baquismo constituiría una violación al derecho a la salud y sería incompatible con la obligación de prohibición de regresividad.

Vanessa Heller Ledgard comenta la STC Exp. Nº 05688-2009-PA/TC, que resuel-ve nuevamente un caso de reducción de aranceles

“La modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecutivo y no del Tribunal Constitucional”

“En esta ocasión –a diferencia del Decreto Supremo Nº 158-2007-EF que pro-pició la emisión de la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC–, el Decreto Supremo Nº 007-2011-EF sí estableció claramente las razones para su emisión, referidas

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a la facilitación de la importación por parte de las cementeras nacionales, la mejora en la eficiencia de la producción y continuidad del abastecimiento de las empresas y el beneficio a los consumidores en precio, oferta y calidad; con lo cual el MEF ha recogido las observaciones formuladas por el TC en su sentencia de agosto de 2009 (...). El Tribunal, dada la justificación realizada esta vez en el decreto supremo, ha resuelto que la demanda de Cemento Andino es infundada y que así lo ha justificado el MEF. Por tanto es claro que la modificación arancelaria forma parte de las funciones del Poder Ejecu-tivo [y que] el TC [fue] más allá de sus competencias al dictaminar la reposición de los aranceles [en la STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC”.

(14)

Correos electrónicos en el trabajo:

entre la privacidad del trabajador

y el poder directriz del empleador

(15)

Derechos y deberes de los

trabajadores al usar las

herramientas informáticas que

facilita el empleador

E

l Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, por segunda ocasión se ha referido a la protección de las comunicaciones privadas vía correo electrónico en el ámbito laboral. El criterio que sostiene en esta sentencia bási-camente es que, por ningún motivo, incluso si se estuvieran cometiendo faltas graves, el empleador podría intervenir las cuentas electrónicas de sus trabajadores para ingresar a conocer el contenido de sus mensajes. Es más, el Colegiado advierte que ello podría implicar la comisión de delitos, por lo que resuelve remitir copia de los actuados al Mi-nisterio Público “para los fines pertinentes”.

Ahora bien, el asunto es más complejo de lo que se ve a simple vista, y precisamente de ello damos cuenta en este Especial. En efecto, siendo cierto que los derechos fundamen-tales de los trabajadores (que son “derechos laborales inespecíficos”) deben ser absolu-tamente respetados en el centro laboral, eso no significa que su ejercicio pueda realizarse de manera abusiva y que, en nombre de estos derechos, los trabajadores se desvinculen de los deberes de buena fe laboral, o que quede anulada la potestad de dirección de sus empleadores. Los autores aquí reunidos plantean sus posiciones respecto a esta –a veces tensa– relación entre los derechos fundamentales de los trabajadores y la facultad directriz (y fiscalizadora) del empleador.

Además, como se señala en varios trabajos de este Especial, sería necesario diferenciar entre el correo institucional proporcionado por el centro de trabajo, cuyo uso tendería a ser exclusivamente laboral y el empleador podría tener –dejándolo claro desde el inicio– cierto control sobre su contenido; de los correos personales de cuentas externas (como Hotmail, Gmail, Yahoo, Terra, etc.), cuyos contenidos definitivamente serían intangibles. Ahora bien, sin perjuicio de esta protección, se señala también que el empleador podría establecer de forma válida algunos mecanismos no invasivos para controlar el uso de Internet y de los correos en el centro de labores, de tal forma que, sin conocer conteni-dos, sí pueda saber, en cierta medida, cómo se usan los instrumentos de trabajo que ha proporcionado a sus trabajadores (por ejemplo, supervisando el tráfico y frecuencia de entrada y salida de los correos, conociendo los servidores o las cuentas a los que se envía más mensajes, estableciendo rankings de páginas más visitadas, etc.).

Adicionalmente, varios de estos trabajos destacan que si bien el empleador está prohi-bido de invadir la privacidad de sus trabajadores, así como violentar el secreto de sus

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electrónicos, sobre todo a efectos de acreditar fehacientemente la comisión de infracciones graves. Al respecto, ocurre que la única forma de conocer el contenido de un correo elec-trónico privado es mediante mandato judicial; sin embargo, lo cierto es que actualmente no existe vía judicial a la que el empleador pueda acudir para solicitar esa pretensión. Esto, que parece ser un callejón sin salida, más bien ha sido asumido como un reto para varios de nuestros autores, que en el marco del presente Especial plantean interesantes salidas a esta aparente encrucijada.

Con lo anotado, sin duda, nuestros lectores aprovecharán al máximo este nutrido Especial, no solo por la cantidad y calidad de los autores que participan, sino porque se presentan enfoques distintos, agudos análisis e interesantes propuestas respecto a estos temas, de manifiesta vigencia y utilidad.

Juan Manuel Sosa Sacio

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RESUMEN

Relaciones laborales

y correos electrónicos

*

Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU**

Claudia IRUJO PAREDES***

Reconociendo que el poder empresarial organizacional se da en un con-texto de disparidad entre las partes de la relación laboral, los autores se avocan a la problemática de este especial. Explican que el poder de fisca-lización del empleador no le habilita a conocer el contenido de los correos de sus trabajadores, aunque sí puede realizar un análisis externo de ellos; que es preferible buscar el consentimiento de los empleados ante la difi-cultad de conseguir un mandato judicial para acceder a los correos; y que el empleador puede proscribir el uso personal de los correos electrónicos laborales, sin estar obligado a permitir el uso de emails para asuntos per-sonales de forma ilimitada.

Un instrumento esencial en las relaciones la-borales es el correo electrónico, es la condi-ción de trabajo más relevante para buena parte de las ocupaciones en una empresa.

El correo electrónico proporcionado por la empresa es, a su vez, un canal de comunica-ciones privadas: todos los días recibimos y en-viamos correos a familiares y amigos. A par-tir de lo expuesto, es importante determinar si una empresa puede regular, fiscalizar y san-cionar por el uso indebido o excesivo de los correos electrónicos.

Este tema suele plantear un conflicto en-tre los derechos fundamentales laborales del

trabajador (libertad, intimidad) y del emplea-dor (libertad de empresa). Sobre este punto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronuncia-do en pronuncia-dos ocasiones (Exps. N°s 1058-2004-AA/TC y 04224-2009-PA/TC): los trabaja- dores cuestionaron el despido porque el em-pleador accedió a sus correos electrónicos sin su consentimiento. En ambos casos, el TC re-solvió a favor del derecho a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas porque la empresa revisó los correos del traba-jador sin que este lo conociera.

A través del presente artículo nos referiremos a este tema, especialmente a la reciente sen-tencia del TC (Exp. N° 04224-2009-PA/TC).

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, objeto del presente Especial, ha sido publicada en

Juris-prudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 137 y ss.

** Codirector de Soluciones Laborales. Profesor universitario. Socio de Miranda & Amado Abogados.

*** Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Diplomada por la Pontificia Universidad Católica del Perú en Dere-cho del Trabajo y Seguridad Social.

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I. NUEVAS TECNOLOGÍAS Y RELACIO-NES LABORALES

El uso del correo electrónico es uno de los ejemplos más cotidianos en los que el dere-cho a la intimidad del trabajador puede entrar en colisión con el poder de dirección del em-pleador. Ciertamente, una vez que las empre-sas proporcionan a sus trabajadores un correo electrónico, este acompaña al trabajador a lo largo de todo su día laboral, en su computado-ra e incluso con posterioridad al término de la misma, a través de sus smartphones o por co-nexión remota desde sus hogares. Siendo así, es evidente que el correo electrónico resulta indispensable para la prestación de servicios, constituyéndose como una condición y/o he-rramienta de trabajo, que permite la comuni-cación, inclusive durante las 24 horas del día. Sin embargo, es innegable reconocer que este mismo correo electrónico sirve, además, para comunicarnos con nuestros amigos y familia-res, lo usamos para saludar, concertar citas, conversar, pedir disculpas, mandar cadenas, enviar fotos, etc. Precisamente, será este uso para fines personales el que le atribuye carac-terísticas de un ámbito privado, consecuente-mente protegido por el secreto y la inviolabili-dad de las comunicaciones.

En tal sentido, a pesar de que los correos elec-trónicos son propiedad de la empresa, hoy en día se reconoce y acepta mayoritariamen-te que estos también funcionan como un ca-nal de comunicación privado del trabajador y mas allá de que los empleadores quieran fis-calizar su uso para evitar acciones indebidas, existe una limitación constitucional relaciona-da con el derecho a la intimirelaciona-dad del trabajador y la inviolabilidad de sus comunicaciones, así como lo sería también el abrir una carta perso-nal cuyo destinatario es el trabajador.

Frente a esta realidad las empresas han desa-rrollado políticas –plasmadas en directivas, in-tranet, convenios individuales, etc.– de lo más variadas que van desde la prohibición del uso

del correo para temas personales, sin excep-ción alguna, hasta simplemente indicar que no se leerán los correos salvo una autorización previa del trabajador.

Es evidente, por lo tanto, que ante esta dicoto-mía de intereses es necesario analizar las for-mas correctas de aplicar un control que logre defender los intereses de la empresa en cuanto al uso debido de una herramienta del entorno laboral sin inferir en el derecho del trabajador a sus comunicaciones privadas.

En los casos materia de las sentencias que describimos en este artículo, se analiza la po-sible vulneración del derecho a la intimidad del trabajador a través del poder de control del empresario sobre los recursos electróni-cos entregados a este para el cumplimiento de sus obligaciones, haciéndose una espe-cial referencia al derecho al secreto de las comunicaciones.

II. LA FACULTAD EMPRESARIAL ORGA-NIZACIONAL

1. Concepto

Siguiendo a Manuel Luque Parra1, desde una

perspectiva jurídico laboral, el poder empre-sarial organizacional es un poder privado de-rivado de la libertad constitucional de empre-sa que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva.

En tal sentido, este poder empresarial

orga-nizacional no es otra cosa, en estricto, que el

reconocimiento de la facultad de dirección del empleador, reconocida en nuestro orde-namiento en el artículo 9 de la Ley de Pro-ductividad y Competitividad Laboral, en ade-lante LPCL. Así, dicha facultad de dirección comprende no solo la posibilidad de dirigir la prestación de trabajo del subordinado, sino la facultad fiscalizadora sobre esta, cuya jus-tificación se encuentra en la necesidad del

1 PARRA LUQUE, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 31.

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empleador de poder valorar la calidad de la prestación brindada por el sujeto dependiente y, en caso de ser deficiente, tomar las medidas correctoras del caso.

2. Manifestaciones

Ahora bien, la facultad de dirección empresa-rial, señalada previamente, cuenta con dos ma-nifestaciones: una directamente organizacional y otra indirectamente organizacional. La pri-mera de ellas tiene que ver con una situación objetiva de la empresa y se encuentra aislada del comportamiento de los trabajadores; mien-tras que la segunda se encuentra relacionada con el incumplimiento de las obligaciones de trabajo asignadas previamente a los trabaja-dores. Es, pues, en esta última donde, además del poder de dirección, se reconoce la facultad general empresarial de controlar el adecuado cumplimiento de la relación laboral2.

Como se observa, el derecho de empresa no solo depende del reconocimiento de un poder de adecuación de las relaciones laborales cau-sado por la existencia de necesidades empre-sariales objetivas, sino que también requiere el reconocimiento de un poder de actuación ante incumplimientos laborales que se originen en este ámbito empresarial, a efectos de garanti-zar una mayor eficiencia y viabilidad.

3. Límites

Cuando nos adentramos en una relación labo-ral, lo primero que debe reconocerse es la re-lación de poder o supremacía existente entre el empresario y el trabador. En tanto ello, la discrecionalidad reconocida al empleador en el ejercicio de su facultad de dirección supone la constatación de una situación de disparidad entre las partes.

En atención a lo anterior es que el derecho a la libertad de empresa, reconocido en el ar-tículo 59 de la Constitución de 1993, que sus-tenta la facultad de dirección y control del empleador, señalada previamente, tiene dos connotaciones:

a) Garantizadora.- Implica la existencia de mecanismos adecuados en orden de que el derecho a la libertad de empresa pueda ejercerse en relación con otros derechos, y b) Limitadora.- El contenido de este dere-cho debe modularse y adecuarse en fun-ción a los otros derechos con los que se interrelaciona.

Ciertamente, de lo que se trata al imponer lí-mites al ejercicio de las facultades de direc-ción y control del empresario es equilibrar los intereses de los trabajadores afectados con los intereses de la empresa entendida como orga-nización3. En tal sentido, el artículo 23 de la

Carta Magna establece:

“Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constituciona-les, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retri-bución o sin su libre consentimiento”.

Por ello, el artículo 9 de la LPCL establece como límite para el ejercicio de la facultad di-rectriz del empleador la razonabilidad de la medida y, previo a ello, constitucionalmente se exige el respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

Así, en el caso concreto del uso correo elec-trónico, todo se centrará en determinar hasta dónde tiene derecho la empresa de fiscalizar y, eventualmente, sancionar a los trabajadores por un uso indebido de aquel y el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del trabajador.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR

1. Derecho a la intimidad del trabajador

El derecho a la intimidad de la persona se en-cuentra consagrado en el artículo 2, numeral 7 de la Constitución Política de 1993, el mismo que establece que “Toda persona tiene derecho (…) a la intimidad personal y familiar (…)”.

2 Ob. cit., p. 33. 3 Ibídem, p. 27.

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Así, tal y como expresáramos ya en una ante-rior ocasión4, el derecho a la intimidad

consti-tuye un concepto indeterminado por su ampli-tud y variación en el tiempo. No obstante, en pocos términos puede describirse como aque-lla parte de la esfera íntima del trabajador en la cual se encuentran sus hábitos, preferencias, sus relaciones humanas, sus problemas de sa-lud, etc5. Al respecto, existen constantes

con-troversias en cuanto al alcance de dicho de-recho en el ámbito de una relación laboral; en la cual, por sus características particula-res, algunas de sus manifestaciones se verán menoscabadas.

De este modo, nos parece adecuado presentar algunos de los criterios jurisprudenciales ver-tidos en casos en los cuales el derecho a la in-timidad se encontraba enfrentado al derecho de empresa. Se ha indicado, por ejemplo que la intimidad es un derecho fundamental apli-cable a las relaciones laborales. Vale decir, el trabajador no pierde en el desarrollo de su tra-bajo, el derecho a ser respetado en su intimi-dad. Sin embargo, es preciso tener en cuen-ta que no se tracuen-ta de un derecho absoluto sino que podrá ceder ante intereses constitucional-mente relevantes6.

Pese a lo expuesto, cabe destacar que tam-bién existen posiciones contrarias que afirman que “(…) los hechos referidos a las relacio-nes sociales y profesionales en que el trabaja-dor desempeña su actividad no se integran, en principio en la esfera privada de la persona”7.

Además, autores como Baylos8 señalan que el

empleador debe respetar el derecho pero no tiene la obligación de “sujetar la organización productiva al ejercicio de derechos fundamen-tales de su personal”.

Como puede observarse la solución a la con-troversia planteada no resulta pacífica sino

todo lo contrario. Sin embargo, en líneas gene-rales, la posición mayoritaria adoptada por la jurisprudencia internacional sobre este tema, especialmente española, señala que en aque-llos supuestos en donde existan derechos fun-damentales en juego –como el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones– debe ponderarse si la medida adoptada es la adecuada para conseguir el fin que se preten-de, y si no existe otra medida que pueda al-canzar el mismo objetivo sin producir lesión o restricción al derecho. Es decir, las medi-das de control que se ejerzan deben ser indis-pensables y estrictamente necesarias cuando afecten los derechos constitucionales de los trabajadores.

2. Derecho al secreto de las comunica-ciones

El derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra consagrado en el artículo, inciso 10 de la Constitución Política del Perú. Este es-tablece que:

“Toda persona tiene derecho a:

Al secreto y a la inviolabilidad de sus co-municaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abier-tos, incautados, interceptados o interveni-dos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al he-cho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (...)”.

Como se puede apreciar, el secreto a las comu-nicaciones es una variante más del derecho a la intimidad del trabajador. Sin embargo, ¿qué

4 Véase, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y BARRANTES, Indira. “Correo electrónico y falta grave laboral”. En: Diálogo con la

Ju-risprudencia. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2001, p. 94 y ss.

5 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución Política de 1993. Análisis comparado. Lima, p. 104. 6 Así lo estima el Tribunal Constitucional español en las SSTC 57/1994 de 28 de febrero, y 143/1994 de 9 de mayo. 7 Ver al respecto, el cuarto fundamento jurídico del Tribunal Constitucional español en la STC 180/1987, de 12 de noviembre. 8 BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Trotta, Madrid, 1991, p. 97 y ss.

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puede entenderse específica-mente sobre ella? Al respecto, Belda Pérez-Pedrero9 acierta

al afirmar que el secreto de las comunicaciones debe enten-derse como la libertad de rela-cionarse con otra u otras per-sonas distantes, a través de un medio destinado a tal efecto, sin que trascienda el contenido del proceso comunicativo. Dicho en otros términos, esta variante del derecho a la inti-midad implica la facultad que tiene toda persona de comuni-carse libremente con sus seme-jantes contando para ello con la garantía de que el contenido de sus mensajes no serán vul-nerados ni conocidos por per-sonas ajenas a las receptoras.

Ciertamente, se trata de aquella premisa que limita el contenido de un mensaje única-mente entre emisor y receptor garantizando de esta manera la intimidad de las personas involucradas.

IV. FACULTAD DIRECTRIZ DEL EMPLEA-DOR Y EL CONTROL SOBRE EL CO-RREO ELECTRÓNICO LABORAL 1. Sobre el correo electrónico

Un correo electrónico puede ser de índole per-sonal, es decir aquel que se obtiene al ingresar a cualquiera de las diversas páginas web de la red que ofrecen este servicio sin costo alguno, o a través de proveedores privados contratados por propio trabajador. Este vendría a ser el de-nominado correo electrónico personal del tra-bajador, aquel que bajo ningún punto de vista podría ser intervenido por el empleador10.

Sin embargo, también existe la cuenta de correo electróni-co brindada por el empleador, al interior de una organización. Dicha cuenta individual será brindada por el empleador des-de el servidor des-de la empresa en el entendido de que el mismo constituye un instrumento de trabajo cada vez más emplea-do al interior de las organiza-ciones. En esta perspectiva, el correo electrónico funge como una herramienta de trabajo puesto se considera que facilita el desarrollo de la relación de trabajo, es prácticamente una condición de trabajo.

Entonces, ¿puede el emplea-dor acceder al correo electró-nico de sus trabajadores? Al respecto, hay dos posiciones encontradas.

2. La intervención del empleador sobre los correos electrónicos

Partiendo de la tesis socialista, siendo que el ordenador que administra los datos es propie-dad de la empresa, entonces no se puede ha-blar de documentos personales en este. Así como afirma García Viña11, “lo que existe en

realidad es un conflicto entre el derecho a la intimidad del trabajador y el derecho de pro-piedad del empresario, en el que ha prevaleci-do el segunprevaleci-do, siempre que el control se reali-ce respetando los límites legales”, tales como la proporcionalidad y racionalidad.

Por ello, para esta postura, el hecho de que la cuenta de correo electrónico sea suministrada por el empleador para el normal desempeño

[E]stá permitido el despido por detectarse un uso abusivo del correo electrónico, transmitien-do o recibientransmitien-do mensajes de índole no profesional, simplemente verificando los destinatarios de di-chos mensajes y res-petando determinadas pautas mínimas. [P]uede existir la imputación de una falta grave laboral por la sola fiscalización del uso del correo elec-trónico sin ingresar a su contenido.

9 Véase BELDA PÉREZ-PEDRERO, E. “El derecho al secreto de las comunicaciones: algunos apuntes sobre su protección en las relaciones por correo electrónico”. En: III Jornadas sobre Informática y Sociedad. Instituto de Informática Jurídica, UOCO, ICADE, 2000, p. 73.

10 Veremos más adelante cuando analicemos la STC Exp. N° 04224-2009-AA, que el Tribunal Constitucional no analiza en este caso, el hecho de que el correo electrónico vulnerado provenga de la cuenta personal del trabajador y no se trate de una cuenta provista por el empleador.

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de las labores de sus trabajadores le brinda un derecho real sobre este, y en virtud a él es que tendría plenas potestades sobre aquel, a efectos de controlar que sea utilizado para los fines que se otorgó. Ciertamente esta resulta ser la posi-ción más rígida y ella contempla la posibilidad del empresario para realizar todo tipo de con-trol sobre el email, basándose como siempre en su naturaleza como instrumento o condición de trabajo y en el hecho de que su uso indebido puede eventualmente originar responsabilida-des penales o civiles para el empresario. Así, sobre esta línea argumentativa parece descansar la legislación vigente en el Reino Unido, país en el cual existen normas que per-miten el control del correo electrónico de los empleados por parte de las empresas. Especí-ficamente, nos referimos a la Lawful Business

Practices Regulations del 24 de octubre de

2000, norma que autoriza a la empresa a con-trolar, interceptar y grabar cualquier llamada telefónica, correo electrónico o la navegación por Internet, sin consentimiento del trabaja-dor, siempre que la finalidad de tal intercepta-ción encaje en alguno de los supuestos que se establecen. Entre estos supuestos aparecen el cumplimiento de los códigos de conducta es-tablecidos por la empresa respecto a las comu-nicaciones, detectar si las comunicaciones re-cibidas son privadas o de trabajo, el interés de seguridad nacional, la prevención de delitos o investigar el uso incorrecto de los sistemas de telecomunicaciones.

En todas las situaciones descritas se exige como premisa fundamental para la legalidad de la actuación, que el controlador del siste-ma de las telecomunicaciones haya realizado esfuerzos razonables para informar a los po-tenciales usuarios de la posible interceptación.

3. El respeto a la privacidad del correo electrónico

Las posiciones en contra de la posibilidad del empleador de controlar el contenido de los

correos electrónicos de sus trabajadores par-ten de la premisa de considerarlo como un su-puesto cubierto por el secreto de las comuni-caciones, que no es más que una consecuencia del derecho a la intimidad de la persona. En principio, el soporte material –que es de propiedad de la empresa– en el que viaja el mensaje no debería ser tomado en cuenta a efectos de determinar su inviolabilidad. Cierta-mente, en este caso se equipara el correo elec-trónico con el tradicional correo postal, pues en ambos casos estamos ante un medio de comu-nicación privado.

Así, los partidarios de esta posición afirman que el mero hecho de ser comunicación con independencia del medio en el que se encuen-tre contenida ya le otorga protección. Es más, se asume que la existencia de una clave perso-nal –establecida por el propio trabajador–, para acceder a este, confirma su carácter privado. Por ende, el hecho de que el correo electrónico se vea expuesto a una interceptación o altera-ción de un modo o de otro tomando en conside-ración su soporte informático no es suficiente para que se le niegue la aplicación de la pro-tección jurídica de la que goza el correo postal. En atención a ello es que se considera que el empleador solo podría controlar el correo electrónico de sus empleados, siempre que pu-diese probar, previamente, la mala fe de estos en el uso del medio informático y que tal con-trol, incluida la requisa del ordenador, se lleve a cabo ante la presencia de los representantes legales de los trabajadores o bien de otro tra-bajador de la empresa12.

Además, se manifiesta que la utilización del correo electrónico para la sanción constituye una prueba ilícitamente obtenida y, por lo tan-to, carente de efectos. En otras palabras, ade-más de la supuesta vulneración al secreto de las comunicaciones, las pruebas obtenidas se convierten en ilícitas y por ello carecen de todo valor probatorio en un proceso.

12 MERINO MERCHÁN, José Fernando. “El control sobre el correo electrónico de los trabajadores”. En: <www.injef.com/revista/si-tios/jfmm_001215.htm>.

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Ciertamente, para esta postura el hecho de que el ordenador y la dirección del email sean pro-piedad del empresario, no puede habilitar a la empresa para tener un acceso indiscriminado sobre la actividad laboral realizada por el em-pleado a través del email. Esto en atención a que el deber de buena fe que debe estar pre-sente en toda relación contractual impone que en la adopción y aplicación de las medidas de control, el empresario tenga en consideración la dignidad humana del trabajador.

Así, de manifestarte una conducta empresa-rial, contraria al deber de buena fe contractual, se verían afectados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, el derecho a la libre comunicación entre personas y liber-tad de expresión y, el derecho al secreto de las comunicaciones13.

V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL

1. Exp. N° 01058-2004-AA/TC

Las sentencias que estamos analizando recaen, en el primer caso, sobre Serpost, que proce-dió a despedir a un trabajador luego de abrir y revisar los correos electrónicos que este re-cibió, sin su consentimiento y en su ausencia, con la finalidad de verificar si entre los men-sajes recibidos se encontraba alguno de conte-nido pornográfico; luego de ello el trabajador fue despedido, por ejercer un empleo inade-cuado del correo electrónico proporcionado por la empresa.

En este expediente el Tribunal Constitucional consideró que el despido efectuado por Ser-post se encuentra viciado no solo sustancial-mente, es decir, en cuanto a la imputación de la falta misma, sino también a nivel procedi-mental, por cuanto considera que se han trans-gredido una serie de derechos fundamentales del trabajador.

Desde la perspectiva sustancial, el TC estima que el uso extra laboral del correo electrónico

“no puede ser calificado como una falta grave que amerite despido”, conforme al artículo 25 de la LPCL, “salvo que se entienda que esa conducta supone, exclusivamente, una infrac-ción al Reglamento Interno de Trabajo”. Y se-ñala además que, aún cuando se reconozca que la conducta se encontraba contemplada como falta grave en el Reglamento Interno de Tra-bajo y, por ello, sea una infracción que merece sanción disciplinaria, la intensidad de la san-ción debería haber sido aplicada “tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador”. Estos linea-mientos, según el TC, no se cumplieron. Ciertamente, entre los fundamentos de la sen-tencia se aprecia que los magistrados conside-ran que no existe racionalidad ni proporcio-nalidad entre la conducta del trabajador y la sanción recibida.

Hasta este momento entonces, del análisis de los primeros fundamentos de la sentencia, en-contramos que para el TC el uso inadecuado o abusivo del correo electrónico de la empresa no constituye per se una falta grave que ame-rite el despido prima facie, sino, cuando mu-cho, una infracción al reglamento de trabajo que deberá ser sancionado con alguna otra me-dida disciplinaria, mas no con el despido. De otro lado, en cuanto al tema procedimen-tal a efectos de verificar la falta cometida, el TC observa que existe una violación a los de-rechos constitucionales a la reserva de privaci-dad y de las comunicaciones.

En este punto, el propio TC plantea la con-troversia respecto a “(…) si los medios in-formáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si por el contrario, exis-te un campo de proexis-tección respecto de deexis-ter- deter-minados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable”14.

13 PARDO DE VERA, María Martín. “El uso del correo electrónico en el trabajo”. En: <www.informatica-jurídica.com>. 14 STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 14

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Ante la cuestión así planteada, el TC conclu-ye que “[a]unque, ciertamente, puede alegar-se que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabaja-dor labora, ello no significa que la misma pue-da arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y docu-mentos, pues con ello evidentemente se esta-ría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de algu-na forma verse enervados por mantenerse ualgu-na relación de trabajo”15.

Por ello, el TC establece que la única mane-ra de determinar si el tmane-rabajador utilizaba los medios informáticos para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, era iniciar previamente una investigación de tipo judicial, toda vez que el contenido de los correos electrónicos de los trabajadores se en-cuentra protegido por el secreto a las comu-nicaciones, establecido en el inciso 10 del ar-tículo 2 de la Constitución, que establece el derecho de toda persona a que sus comuni-caciones no sean abiertas, sino por mandato judicial16.

2. Exp. N° 04224-2009-PA/TC

La segunda de las sentencias que analizamos en este trabajo, recae en la Caja de Munici-pal de Ahorro y Crédito Tacna –en adelante la Caja–, quien, con base en la información con-tenida en correos electrónicos obtenidos de la cuenta personal de una trabajadora, procedió a despedirla imputándole haber vulnerado el principio de confidencialidad, haber dado mal uso a los bienes de la institución y haber vul-nerado los deberes de los auditores guberna-mentales, entre otros, al haberse cursado co-rreos electrónicos con un ex trabajador de la entidad, en los cuales brindó información reservada.

Es más, a criterio de la Caja, las imputaciones realizadas justificaban no otorgarle el plazo de ley para presentar sus descargos, debido a la existencia de falta flagrante.

El TC considera que en esto caso se ha vulne-rado no solo el derecho de defensa, que con-forma el ámbito del derecho al debido pro-ceso, lo cual reconoce sería suficiente para restituir el derecho laboral de la actora, sino además la intimidad de la trabajadora, especí-ficamente a través de la violación al secreto de las comunicaciones.

En relación con el derecho de defensa de la trabajadora, el TC indica que siendo que los correos electrónicos que sustentan el despi-do se producen entre febrero y abril de 2007 y que desde la fecha del último correo electróni-co (12 de abril) hasta la fecha en que se produ-jo el despido transcurrieron más de 5 días, no se configura la flagrancia en la supuesta comi-sión de la falta grave. Por ende, el empleador tenía la obligación de cursar carta de impu- tación de falta grave, otorgándole a la trabajado-ra la oportunidad de presentar sus descargos17.

En cuanto a la vulneración del derecho a la in-timidad de la trabajadora, el TC refiere “en tan-to los correos electrónicos fueron usados como sustento para despedirla, es de suma importan-cia conocer si los medios informáticos emplea-dos por el trabajador para cumplir sus funcio-nes son considerados de dominio absoluto del empleador, más aún si fueron usados para re-mitir correos electrónicos, es decir como ins-trumentos de comunicación personal”18.

En este caso cabría preguntarnos si con me-dios informáticos se está refiriendo al sopor-te en el que está consopor-tenido el correo electrónico en cuestión (servidor) o si se refiere a la compu- tadora y/o internet a través de los cuales la tra-bajadora accede a dicho correo electrónico.

15 STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 17. 16 STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, f. j. 18. 17 STC Exp. N° 04224-2009-PA/TC, f. j. 9. 18 Ibídem, f. j. 13.

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Ciertamente, somos de la opinión que esto úl-timo tendría más sentido, toda vez que al tra-tarse de un correo personal (no otorgado por el empleador para el cumplimiento de sus fun-ciones), el mismo bajo ningún criterio, sería de dominio del empleador.

Más adelante, el TC indica que si bien la fuen-te o el soporfuen-te de defuen-terminadas comunicacio-nes y documentos pertenecen a la empresa, “ello no significa que esta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionan-do el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma ver-se enervados por mantenerver-se en una relación de trabajo”19.

En tal sentido, prosigue evocando lo ya indica-do en el caso Serpost respecto a que si bien se reconoce al empleador poder fiscalizador; esto no implica que los derechos constitucionales de los trabajadores se vean limitados y tampo-co que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que estas últimas puedan desvirtuarse, sino que las me-didas de control deberán respetar lo estableci-do por la propia Constitución20.

En la medida de lo expuesto, el TC vuelve a señalar que si se trataba de determinar que la trabajadora utilizó el correo electrónico en for-ma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obli-gaciones laborales, la única forma de acredi-tarlo era iniciar una investigación de tipo judi-cial, porque así lo establece la Constitución en inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, al considerar que dicho correo está protegido por el secreto de las comunicaciones.

Finalmente, el TC razona indicando que sien-do que en el despisien-do de la actora se utilizaron

correos electrónicos de cuentas personales del servidor de Hotmail.com, los cuales se encon-traban protegidos por el secreto de las comuni-caciones, “[C]abe señalar que en el expediente no consta autorización alguna de las perso-nas titulares de estas cuentas personales, por lo que se podría configurar un ilícito penal”21

y de que dichos documentos carezcan de va-lidez si es que se obtuvieron con vulneración del procedimiento respectivo22.

Por su parte, el voto singular del magistrado Mesía Ramírez es el único que adecuadamente incorporó en su análisis, con una consecuencia inmediata, el hecho de que el correo electróni-co en cuestión fuera de una cuenta personal de la trabajadora. En efecto, este magistrado no intenta dilucidar si el empleador tiene o no do-minio absoluto sobre los medios informáticos empleados por el los trabajadores en el desa-rrollo de sus funciones, sino que directamen-te indica: “En el presendirectamen-te caso, con los medios de prueba de autos queda acreditada que la di-rección de correo fue interceptada sin contar

con su consentimiento, ni con la debida au-torización judicial, conforme lo exige (…) la Constitución”23.

VI. NUESTRA POSICIÓN: USO RAZONA-BLE DE LA FACULTAD DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN DEL EMPLEADOR EN EL CONTROL DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS

1. Fiscalización externa del uso de los correos electrónicos

Primero, describiremos las posibilidades del empleador para fiscalizar el uso de los correos proporcionados al personal sin acceder al con-tenido de estos. Al respecto, consideramos que es posible fiscalizar su uso razonable, aun-que sin acceder a su contenido (fiscalización externa). No obstante, aún cuando se hubie-ra previsto una restricción absoluta del correo

19 Ibídem, f. j. 16. 20 Ídem. 21 Ibídem, 15. 22 Ibídem, f. j. 17. 23 Ibídem, voto singular 3.

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electrónico para fines personales, la fiscaliza-ción externa debe respetar, por regla general, los principios de razonabilidad y proporciona-lidad de la medida.

En esta actuación del empleador, un tema rele-vante son las indicaciones que, respecto al uso del correo electrónico y medios informáticos en general, se hayan otorgado al momento de la en-trega del correo electrónico. Esto, con la finali-dad de evitar posibles denuncias por infracción a los derechos a la intimidad de los trabajadores. Ciertamente, la jurisprudencia extranjera es clara al mencionar que, para afirmar la inexis-tencia de intimidad en los correos electrónicos de los trabajadores, es preciso que haya que-dado plenamente establecido que el uso del

e-mail es estrictamente profesional y, además,

comunicar respecto de las medidas de control que existan a efectos de verificar dicho uso. Entonces, para fiscalizar el cumplimiento de las restricciones referidas al uso del correo electrónico, o cualquier otro medio informáti-co entregado por el empleador, no se requiere necesariamente acceder al contenido del men-saje, sino basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto de este, para lo cual tal facultad de fiscalización puede ser consig-nada unilateralmente en el Reglamento Inter-no de Trabajo o en la Política Interna sobre usos de los medios informáticos, la que debe ser puesta en conocimiento de los trabajado-res, bajo cargo de recepción. Así, en aquellos casos en que no exista intromisión en el conte-nido del mensaje, no se requerirá en modo al-guno el consentimiento o autorización del tra-bajador para la fiscalización, y no se estaría vulnerando el derecho al secreto de las comu-nicaciones, contemplado constitucionalmente. Sobre este particular, concordamos con lo es-tablecido por Rubio de Medina24, cuando

afir-ma que está permitido el despido por detectarse un uso abusivo del correo electrónico, trans-mitiendo o recibiendo mensajes de índole no

profesional, simplemente verificando los desti-natarios de dichos mensajes y respetando deter-minadas pautas mínimas.

Entonces, puede existir la imputación de una falta grave laboral por la sola fiscalización del uso del correo electrónico sin ingresar a su contenido. Esta facultad de fiscalización debe-ría, sin embargo, ser comunicada previamente por la empresa tal como hemos detallado al ini-cio de este acápite.

A la luz de la sentencias del TC citadas, con-sideramos que la posición que hemos descrito en este punto 1, se ajustaría a los criterios es-bozados por el TC. Se trata de una actuación externa del empleador y que no ingresa a la es-fera privada del trabajador.

2. Fiscalización sobre el contenido de los correos electrónicos

En este punto nos dedicaremos a describir los supuestos y posibilidades que existen para fis-calizar el contenido de los correos electróni-cos, aspectos sobre los cuales se ha pronun-ciado el TC en las sentencias previamente analizadas. Este es el tema más controvertido a nivel doctrinario y jurisprudencial.

A la luz de la insistencia del TC en exi-gir una investigación judicial para acceder al contenido de los correos electrónicos, el empleador debería solicitar al trabajador la autorización para revisar el contenido de su correo electrónico, informándole en ese momento de las causas que motivan este pedido.

Creemos que, aunada a la autorización judi-cial para acceder al correo electrónico, nada obsta para que el trabajador permita la revi-sión de sus correos electrónicos –tanto los per-sonales como los proporcionados por la em-presa–. Además, debe tenerse en cuenta que la imposición de la existencia de una orden judi-cial en tal sentido25, resulta excesivo y oneroso

de cumplir para el empleador.

24 RUBIO DE MEDINA, María Dolores. Ob. cit., p. 17.

25 Cabe anotar además que no existe en materia judicial un procedimiento que habilite a un ciudadano para acceder al contenido de las comunicaciones privadas, sino que un mandato judicial de este tipo solo puede darse dentro de un proceso penal.

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En efecto, mediando una autorización expre-sa del trabajador para la revisión del contenido del correo electrónico no puede alegarse vul-neración a derecho fundamental alguno. Más aún si se reconoce que una autorización en este sentido no faculta al empleador a seguir fiscalizando el contenido de los correos elec-trónicos del trabajador en el futuro, sino solo para la ocasión particular, es decir mediando una autorización expresa, informada e inme-diata del trabajador para ello.

La diferencia central entre ambos casos cita-dos del TC es que, mientras que en el primero (Serpost) el correo usado por el trabajador per-tenecía a la empresa, en el último (la Caja) el correo electrónico utilizado por la trabajadora y auditado después por el empleador proviene de su cuenta personal, alojada en el servidor Hotmail.com y no en servidor del empleador. La diferencia señalada en el último caso po-dría haber servido para establecer una pauta más clara sobre la naturaleza privada del co-rreo electrónico y el derecho al secreto de las comunicaciones que le asiste, dependiendo de si dicho correo es personal o es proporcionado por el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones de trabajo.

Por otro lado, a pesar de que hoy en día el uso personal de las herramientas informáticas es ampliamente reconocido y aceptado en la ma-yoría de casos, consideramos que sí existe la posibilidad de que el empleador proscriba el uso personal del correo electrónico laboral to-tal o parcialmente y, al respecto, manifestamos que no creemos que exista una obligación del empleador de dejar que se use el e-mail para asuntos personales sin límite.

En efecto, si bien es razonable que el trabaja-dor que pasa la mayor parte de su tiempo fren-te a una computadora y un correo electróni-co utilice los mismos también para fines extra laborales, es el abuso en tal utilización la que se pretende evitar y eventualmente sancionar.

En este sentido, si bien es cierto que debe exis-tir un mínimo de comunicación personal en la empresa, no es menos cierto que la misma también pueda darse a través del teléfono o un e-mail personal26.

Así, si bien el empleador puede perfectamen-te prohibir el uso del correo electrónico para fines extra laborales y esta política se encon-traría fundamentada en la necesidad de evitar tiempos de inactividad y la eventual fuga de información confidencial de la empresa, entre otros, la decisión debería ser comunicada a los trabajadores (cabe señalar que esta comunica-ción no implica la necesidad de que la misma se adopte en consenso con ellos).

Un ejemplo de mencionado lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo español del 26 de setiembre de 2007 nos indica:

“Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibicio-nes absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utili-zación laboral del medio cuando sea preci-so, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de otras prohibicio-nes y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”. Como corolario, existen parámetros impos-tergables que la doctrina y jurisprudencia han recogido, y que deben tenerse en cuenta al momento de regular el uso de los medios informáticos al interior de una organización.

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Un primer parámetro, es instituir políticas de uso de los medios informáticos o, a fal-ta de esfal-tas, advertir en el contrato de traba-jo las conductas vedadas en relación a los medios informáticos. Un segundo tema rele-vante es controlar el uso externo de los co-rreos electrónicos sin acceder a su conteni-do. Estas dos consideraciones son generales y no importan una lesión a la intimidad del trabajador.

Un tercer aspecto –el más controvertido–, es acceder bajo ciertos parámetros y den-tro de la razonabilidad, al contenido en la medida que exista una sospecha razonable del mal uso del correo electrónico o nos en-contremos ante actividades estratégicas con un alto contenido confidencial. Esta última consideración, sin embargo, no es compar-tida por el TC en las dos sentencias que he-mos descrito.

3. El Proyecto de Ley sobre el manejo de medios informáticos para la comuni-cación en el trabajo

Finalmente, queremos referirnos al Proyecto de Ley que el pasado 5 de octubre de 2010 el Poder Ejecutivo envió al Congreso, por medio del cual se pretende regular el uso de los me-dios informáticos en el trabajo.

Este Proyecto de Ley, conforme su propia ex-posición de motivos señala, ha partido de los criterios jurisprudenciales que el Tribunal Constitucional ha establecido en las dos sen-tencias previamente analizadas. Vamos a refe-rirnos brevemente a este.

a. Definición de medio informático:

Se establece que es todo instrumento o herramienta de comunicación provis-ta por el empleador a sus trabajadores, para brindar facilidades técnicas para coadyuvar al eficiente desempeño de sus labores.

b. Política de uso:

Se señala que, previamente a la entrega de un medio informático, el empleador debe-rá indicar qué uso tenddebe-rán y qué formas se

adoptarán para su fiscalización, además de señalar qué actos calificarán como infrac-ciones a dichos usos y cuál será la sanción ante esto.

Además, se prevé que la política en este aspecto debe ser incorporada en el Regla-mento Interno de Trabajo y, en su defecto, entregada en soporte físico, bajo cargo.

c. Carácter ilimitado del uso de los medios:

Se proyecta que la ausencia de políticas de uso de estos medios, supone la con-sideración de que su uso por parte de los trabajadores es ilimitado, pero que esto no supone un uso irracional o despro- porcionado.

d. Facultad de control y fiscalización:

Se describe la posibilidad de usar fil-tros de contenido, límites de almacena-miento o restricciones de acceso y salida de las comunicaciones, como mecanis-mo de control del empresario (control externo).

e. Límites a la facultad de control y fisca- lización:

El control ejercido por el empleador en ningún caso implicará la intercepta-ción o el acceso al contenido de las co-municaciones privadas enviadas o recibi-das por los trabajadores, las cuales están protegidas por la inviolabilidad de las comunicaciones.

f. Facultad de sanción:

Se establece que el uso inadecuado de estos medios podrá ser objeto de medidas disci-plinarias, atendiendo a los criterios de pro-porcionalidad y razonabilidad, e incluso se prevé el retiro del recurso en cuestión. Como se observa, mucho de lo estipulado por el Proyecto de Ley ha sido previamente indi-cado por la jurisprudencia del TC y, en gene-ral, denota cierto equilibrio entre el poder de dirección del empleador y los derechos funda-mentales de los trabajadores.

Referências

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