EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE (Subseção Judiciária) / (UF)
Objeto: Repetição de Indébito – contribuição previdenciária de servidor público federal – adicional de férias.
Autor
Naturalidade Estado Civil
Profissão Servidor Público Federal - Nome do Pai
Nome da Mãe
Identidade Órgão Emissor: CPF
Endereço
Cidade/Estado CEP
Telefone E-mail:
Ré
UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
O/A Autor/a supra qualificado/a vem à presença de V. Ex.ª propor a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra a Ré, pessoa jurídica de Direito Público interno, com fundamento nas razões de de fato e de direito doravante aduzidas:
I- DOS FATOS
O/a autor/a é servidor/a da Administração Pública Federal (doc. 01: imprimir tela do SIAPE ou do Portal da Transparência) e no período de (ano inicial, limitado aos últimos cinco anos) a (ano final, que será 2010 se o associado ainda não tirou férias de 2011 ou que será 2011 se o associado já tirou férias de 2011) sofreu a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional de férias), conforme se constata nas fichas financeiras relativas a esse período (doc. 02: imprimir ou fotocopiar os contracheques dos meses em que houve o desconto, normalmente é o mês de férias de cada um dos anos que compõem o período, sob a rúbrica “PSS-Férias”).
II- DO DIREITO
Ausência de Amparo Legal
A contribuição previdenciária em causa, sendo espécie das denominadas “contribuições sociais”, insere-se no conceito de tributo, e, por conseqüência, aplica-se-lhe o Princípio da Legalidade Estrita, pelo qual a sua criação ou majoração depende de Lei:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” (CF/88) “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo,
IV – a fixação de alíqutoa do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65.” (CTN)
Logo, é patente que tanto na Constituição Federal de 1988 quanto no Código Tributário Nacional o surgimento de obrigação tributária principal (pagamento de tributo) requer a previsão em Lei dos seus elementos (hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota e sujeitos ativo e passivo).
A referência à contribuição previdenciária do servidor público foi introduzida no texto constitucional pela EC nº 03/93.
Em seguida, a MP nº 409/94 cuidou de definir os componentes da retribuição pecuniária devida aos servidores públicos federais dos Poderes da União, suas autarquias e fundações públicas, conceituando em seu art. 1º remuneração como “a soma dos vencimentos com as vantagens e com os adicionais de caráter individual e, ainda, com os relativos à natureaza ou ao local de trabalho”.
Quando da conversão da MP nº 409/94 na Lei nº 8.852/94, as definições do artigo 1º foram pormenorizadas, excluindo-se expressamente o “adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a remuneração habitual”, a teor do art. 1º, inciso III, alínea “j”.
Na seqüência, o caput do art. 1º da Lei nº 9.783/99 estabeleceu a alíquota e a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público, incidindo sobre “a totalidade da remuneração de contribuição, de proventos ou da pensão”.
Ocorre que esse último diploma legal silenciou sobre o adicional de férias, ou seja, sem que tenha revogado – tácita ou explicitamente – as disposições da legislação anterior, de modo que essa verba permaneceu excluída da base de cálculo do tributo em questão.
Dessa forma, considerando a carência da previsão legal da hipótese de incidência tributária, resulta ilegal a cobrança.
Afronta ao Princípio da Contributividade
Além da capital mácula consistente na ausência de amparo legal para a cobrança, como já aduzido, mostra-se fundamental examinar o tributo em questão à luz do Princípio da Contributividade.
Isso porque tal princípio foi incorporado expressamente à Lei Maior Brasileira por força da EC nº 20/98, que alterou a redação do art. 40, a partir da qual foi expressamente consagrado o caráter contributivo do Regime Previdenciário do Servidor Público:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”
Estabeleceu-se definitivamente, com a mudança, a condição de que o benefício previdenciário será contributivo e preservará o equilíbrio financeiro e atuarial, ou seja, guardará simetria com as contribuições recolhidas no período de atividade.
Ora, ocorre que as férias e o respectivo adicional são direitos do trabalhador que não guardarão correspondência com o benefício previdenciário a que fizer jus. Com efeito, ao contrário da gratificação natalina, por exemplo, a contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de férias não surtirá nenhum resultado sobre os proventos do servidor público.
Falece, portanto, justa causa para a cobrança, ônus que não terá nenhuma repercussão sobre os proventos a que fizer jus o servidor.
Com efeito, adstrita à observância do Princípio da Legalidade Estrita - tal qual vige na seara tributária – e ao Princípio da Contributividade, a doutrina e a jurisprudência consolidaram, desde então, o entendimento da inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária do servidor público sobre adicional de férias.
Nesse sentido, importa trazer à colação a existência de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, como a seguinte:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO-INCIDÊNCIA.
I - A interpretação que deve ser dada ao art. 1º da Lei nº 9.783/99, em face do
sistema previdenciário em vigor, é no sentido de excluir a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias (1/3 de férias), assim como não deve ser cobrada sobre qualquer outra verba que não vá se
converter em benefício ao servidor, quando da sua aposentaria.
II - O que se deve perquirir é se o desconto da contribuição nessas verbas terá sua contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor, o que não se verifica com o adicional em tela, tendo em vista a modificação introduzida no sistema previdenciário do servidor público, imprimindo-lhe caráter contributivo e atuarial. III - Precedentes: REsp nº 489.279/DF, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11/04/05, EDcl no REsp nº 586.445/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/03/05 e RMS nº 14.346/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 28/06/04.
IV - Recurso especial provido”. (STJ – 1a. Turma. Resp 615618/SC. Rel. Min. Francisco Falcão. Julgado em 09.03.2006. Publicado no DJU de 27.03.2006) (grifo nosso)
Ainda no âmbito do STJ, a matéria foi submetida à Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, que declarou a respeito: “não incide contribuição previdenciária do servidor público sobre a parcela denominada adicional de férias ou terço
constitucional de férias” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Processo nº 2007.83.00.51.8998-1, data da decisão: 18/12/2008, publicação no DJU: 28/12/2008, Rel.ª Juíza Maria Divina Vitória).
Realmente, o STF tem-se posicionado repetidamente nesse sentido, pelo menos, desde 2006 (STF – 1.ª Turma. RE 389.903 AgR/DF, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 21.02.2006 e publicado em 05.05.2006) em diante:
“1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Prequestionamento. Ocorrência.
3. Servidores públicos federais. Incidência de contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias. Impossibilidade. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STF – 2ª. TURMA. RE 545.317 AgR/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 19.02.2008. Publicado no DJe de 14.03.2008) (grifo nosso)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.” (STF – 1ª. Turma. AI 710.361 AgR-MG. Rel. Min. Carmen
Lúcia. Julgado em 07.04.2009. Publicado no DJe de 08.05.2009) (grifo nosso)
Como fica evidenciado, independentemente da inexistência de previsão legal para a cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, os Tribunais Superiores têm reconhecido que - em razão de o regime previdenciário ostentar desde a EC nº 20/98 caráter contributivo e atuarial - as verbas que não componham os proventos da aposentadoria não poderão integrar a base de cálculo da respectiva contribuição.
Logo, revelada indevida a ilegalidade da exação, impõe-se a repetição dos valores já recolhidos com os seus consectários legais e a cessação de descontos futuros.
III- DO PEDIDO
Do exposto, requer o autor a V. Ex.ª que se digne:
a) Determinar a citação da ré, União Federal, para, querendo, apresentar contestação aos termos da presente ação;
b) Declarar a inexistência de relação jurídica que suporte a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias; e
i) restituir ao autor as importâncias recolhidas aos cofres públicos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de férias (terço constitucional), referente ao período de período de (ano inicial, limitado aos últimos cinco anos) a (ano final, que será 2010 se o associado ainda não tirou férias de 2011 ou que será 2011 se o associado já tirou férias de 2011), com correção monetária e juros legais; e
ii) abster-se de efetuar o referido desconto neste período e nos vindouros; Requer, por fim, a produção das provas em Direito admitidas, notadamente a da modalidade documental.
Dá-se à causa o valor de R$ (colocar sob forma numérica o valor histórico do somatório dos descontos) (colocar sob forma extensa).
Nestes Termos, Pede deferimento.
(Cidade), (dia) de (mês) de (ano).
________________________ (Nome Completo)
