Tribunal Superior do Trabalho

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ACÓRDÃO

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou os seguintes aspectos fáticos: o caminhão utilizado pelo de cujus era munido de tacógrafo e rastreado por satélite; era o de cujus quem efetuava a troca do tacógrafo o qual somente era entregue à empresa no caso de sinistro; a empresa abriu mão de fiscalizar os registros nos tacógrafos; a reclamada não tinha como saber quantas paradas o reclamante fazia durante a viagem; em Bento Gonçalves, base do de cujus, o caminhão ficava em sua residência; a reclamada não mantém fiscais durante o trajeto; e não havia nenhum tipo de horário de saída e de chegada do caminhão. Nesse contexto, verifica-se que, ao contrário do entendimento contido no acórdão regional, a reclamada efetivamente não controlava a jornada de trabalho do empregado. Demonstrada violação do art. 62, II, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A verba honorária somente é devida quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, conforme o disposto na Súmula nº 219 do TST: -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-78300-20.2004.5.04.0512, em que é Recorrente TRANSPORTADORA TEGON VALENTI S.A. e Recorrida SUCESSORA DE OSMAR RODRIGUES.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante decisão juntada às fls. 745/756, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a condenação desta ao pagamento de horas extras ao reclamante.

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista (fls. 760/798), alegando não serem devidas as horas extras, nem o pagamento de honorários advocatícios. Indicou violação de dispositivos legais e transcreveu arestos.

Por meio da decisão à fl. 803, foi dado seguimento ao recurso de revista.

Foram oferecidas contrarrazões ao recurso de revista, conforme petição às fls. 806/815.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório. V O T O

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO CONHECIMENTO

A reclamada alega que o reclamante não tem direito às horas extras, porque desenvolvia trabalho externo, sem fiscalização. Aponta violação do artigo 62, I, da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

-Em que pese a insurgência da reclamada inviável o enquadramento do de cujus na hipótese prevista no inciso I do artigo 62 da CLT. Isto porque o de cujus exerceu sua atividade de motorista de estrada em caminhão munido de tacógrafo, ou seja, mediante tal equipamento a reclamada tinha a possibilidade de controlar os horários do empregado e com rastreamento de satélite.

O referido instrumento é definido pela Resolução do CONTRAN Nº 816/1986 como sendo registrador de velocidade e tempo. Tanto assim é que a referida Resolução dispõe no seu artigo 1º o seguinte:

Art. 1º - O registrador de velocidade e tempo de que trata esta Resolução deverá estar

provido obrigatoriamente, quando em operação, de disco diagrama destinado a registrar informações sobre:

I - velocidade do veículo;

III - tempo de operação do veículo e suas interrupções; (grifo nosso) IV - data e hora de início da operação; (grifo nosso)

V - identificações do veículo;

VI - abertura da caixa que contém o disco diagrama; VII - identificação dos condutores;

Parágrafo Único. Para apuração do período do trabalho e de repouso diário do

condutor as autoridades competentes deverão utilizar as informações previstas nos incisos III, IV, V e VII. (grifo nosso)

Note-se também que o próprio de cujus é quem realizava a troca dos discos do tacógrafo, os quais eram entregues à reclamada somente em caso de sinistro, conforme informaram as testemunhas da reclamada (fls. 575/578). Porém, a troca dos referidos discos pelo reclamante ocorreu por determinação patronal que abriu mão de fiscalizar o contido naqueles instrumentos quando assim podia ter realizado. O certo é que tal renúncia da reclamada não tornou incompatível o controle do horário trabalhado e constantes nos discos do tacógrafo.

Ainda que não se entendesse os discos do tacógrafo como meio de prova absoluta da jornada de trabalho, a reclamada tinha outro meio de fiscalizar o horário do reclamante durante as viagens de serviço, visto que o caminhão dirigido pelo de cujus era munido de rastreador por satélite. Tal condição de trabalho foi informada pela testemunha Adair Sonaglio, pois noticiou que a reclamada podia falar com o empregado durante as viagens de serviço desde que assim solicitasse à empresa de rastreamento (fls. 577/578): ... disse que trabalha para a reclamada desde 1962 até hoje, sem interrupção; que o depoente é encarregado da frota há quinze anos; que sempre trabalhou em Guarulhos; que nos últimos cinco anos o reclamante trabalhou em carreta, que poderia ser tanto baú quanto aberta; que o reclamante transportava. tecidos, bebidas, pneus e calçados; que não tem conhecimento de que o reclamante transportasse produtos químicos, ainda que embalados; que a mercadoria era empilhada; que a reclamada não estipula o número de horas ao volante; que a reclamada também não fixa intervalo ou tempo para dormir; que era o reclamante quem estipulava os tempos de parada e os tempos de volante; que a reclamada não tem como fiscalizar estes períodos; que o reclamante não anotava o horário em papeleta de horário externo; que o horário do manifesto se refere ao horário de fechamento do documento e não ao horário de saída do caminhão; que o caminhão não possuía rádio de comunicação; que o reclamante viajava sozinho; que o

reclamante dormia no caminhão; que o reclamante recebia salário fixo; que antes de sair em viagem o reclamante recebia o valor da diária; que não sabe se o reclamante recebia pernoite; que este valor se destinava à alimentação, conserto de pneus ou conserto do caminhão e se o caminhão ficasse na oficina para pagar um lugar para dormir; que quando retomava da viagem fazia o acerto de contas com a reclamada; que não sabe como era estipulado este valor e também não sabe se havia um teto para estes gastos; que era o reclamante quem trocava os discos do tacógrafo; que

somente em caso de sinistro o tacógrafo era encaminhado à reclamada e à seguradora; que o reclamante não usava uniforme e não recebia equipamentos de segurança; que a base do reclamante era em Bento Gonçalves; que em Guarulhos o reclamante dormia no caminhão; que não sabe como era feito o acionamento do rastreamento do satélite; que o reclamante não fazia carga e descarga; que o reclamante não fazia manutenção do caminhão; que os caminhões têm sofá-cama; que o reclamante não fazia viagens internacionais; que não havia nenhum tipo de registro do horário de saída e de chegada do caminhão; que quando a reclamada precisava falar com o reclamante o fazia através da empresa de rastreamento; Que a reclamada não tinha como saber

quantas paradas o reclamante fazia durante a viagem; que o reclamante, em Bento Gonçalves, levava o caminhão para sua casa; que a reclamada não mantém fiscais no trajeto; que o reclamante não fazia coleta e entrega; que havia um espaço de cinco e seis dias entre uma viagem e outra; que o reclamante Viaja para vários outros Estados, não apenas São Paulo; que o reclamante vinha cerca de duas vezes por mês para São Paulo; que o depoente tinha contato com o reclamante apenas quando o mesmo vinha para São Paulo; que não sabe se o reclamante fazia carregamento para Camaçari; que a reclamada tem motoristas específicos para transporte de produtos químicos em caminhões-tanque; que estes motoristas fazem o curso para transporte de cargas perigosas; que não sabe se o reclamante fez este curso; que o reclamante não dirigia caminhão tanque; que TDI era transportado pelos carros-tanques. (grifo nosso)

Em outras palavras, a reclamada poderia ter acesso ao sistema de rastreamento com o fim de localizar o reclamante, por conseqüência, fiscalizar o horário de trabalho.

Podia, portanto, ser fiscalizada a jornada do de cujus mediante os discos do tacógrafo e do rastreamento por satélite, motivo pelo qual não cabe o enquadramento pretendido na defesa com base no inciso I do artigo 62 da CLT.

A não-utilização dos referidos meios de controles pela reclamada não afasta da sucessão-reclamante o direito ao pagamento das horas extras, pois não pode a reclamada se beneficiar do seu descaso às informações do tacógrafo e do rastreamento por satélite.

Mesmo que ficta confessa a sucessão reclamante por não ter comparecido na audiência de instrução (fl. 640), tal penalidade não se sobrepõe a ponto de firmar a conclusão sobre a não-fiscalização do horário de trabalho quando nos autos restou comprovado a existência do tacógrafo e do rastreamento por satélite, meios suficientes para o controle da jornada conforme referido.

Por outro lado, o de cujus não realizava a anotação de sua jornada de trabalho, conforme informaram as testemunhas da reclamada (fls. 575/578). No entanto, esta condição de trabalho também não configura o enquadramento na hipótese prevista no artigo 62 da CLT. A situação em pauta comprova que a reclamada descumpriu o disposto no parágrafo 4º do artigo 74 da CLT que determina à empregadora fornecer ao trabalhador meios para o registro de sua jornada, o que deveria ter realizado porque o horário do de cujus poderia ser fiscalizado conforme alhures referido.

Por fim, ao contrário do sustentado no recurso, não merece reparo a decisão de origem ao fixar a jornada de trabalho durante cinco dias por semana das 04h às 20h, com intervalo para repouso e alimentação com duração de duas horas diárias.

É razoável a fixação deste horário de trabalho, pois em face do não-enquadramento do de cujus na hipótese do artigo 62 da CLT a reclamada tinha o encargo de cumprir o disposto no artigo 74 da norma supracitada, ou seja, assegurar ao empregado meios de realizar o registro de sua jornada. Descumprida tal obrigação patronal de ordem pública, conclui-se que o de cujus trabalhou no horário declinado na petição inicial: das 04h até, no mínimo, as 20h, conforme consta na alínea d (fl. 09). Naquela oportunidade, a inicial alegou que o de cujus tinha a obrigação de acordar às 04h para que acessasse um programa de liberação do caminhão via satélite, dispositivo este de segurança antifurto do veículo, vindo a trabalhar em seguida na direção do caminhão para findar em horário incerto, ou seja, até chegar a outro local de parada conveniente entre às 20h às 24h ou virava até às 04 do dia subseqüente para nova programação do sistema.

Diante do exposto é de se manter o deferimento das horas extras, observando a jornada fixada pela origem.

Nega-se provimento ao recurso da reclamada no item.- (fls. 748/751)

O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou os seguintes aspectos fáticos, com base nas provas testemunhal e documental:

era o de cujus quem efetuava a troca do tacógrafo o qual somente era entregue à empresa no caso de sinistro;

a empresa abriu mão de fiscalizar os registros nos tacógrafos;

a reclamada não tinha como saber quantas paradas o reclamante fazia durante a viagem;

em Bento Gonçalves, base do de cujus, o caminhão ficava em sua residência; e a reclamada não mantém fiscais durante o trajeto;

não havia nenhum tipo de horário de saída e de chegada do caminhão.

Por fim, concluiu o Tribunal Regional pelo pagamento das horas extras, por considerar que -a reclamada poderia ter acesso ao sistema de rastreamento com o fim de localizar o reclamante, por conseqüência, fiscalizar o horário de trabalho- (fl. 751.

Nesse contexto, verifica-se que, ao contrário do entendimento contido no acórdão regional, a reclamada efetivamente não controlava a jornada de trabalho do empregado. O fato de ser possível eventual controle não pode ser fundamento para o deferimento das horas extras, considerando-se que o direito do trabalho deve se pautar no princípio da primazia da realidade.

Ademais, esta Corte firmou entendimento no sentido de que -o tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa-, conforme os termos da Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI-1.

Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 62, I, da CLT. MÉRITO

Como conseqüência lógica do conhecimento do apelo, por violação de dispositivo legal, dou-lhe provimento, para reformar a decisão de origem, a fim de excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONHECIMENTO

-A Sucessão-reclamante na petição inicial formulou o pedido de assistência judiciária (fl. 20), alegando que não tem condições de arcar com as custas do processo e demais sucumbências, sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Há declaração de pobreza na fl. 22.

Não foi juntado ao processo credencial sindical.

O juízo de origem deferiu tal pretensão com base na Lei nº 1.060/1950.

Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 20 deste Tribunal, decidida na sessão do Tribunal Pleno, de 26 de setembro de 2005, reafirma este Relator sua posição original no sentido de cabimento dos honorários advocatícios do processo trabalhista.

(-)

A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional, porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigação imposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.

Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantia da assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a conseqüência lógica da igualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.

Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado e não sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve o livre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).

Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pela Lei nº 1.060/1950, a norma legal prevê somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídica da Sucessão-reclamante (o autor perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprove ou declare, sob as penas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família). Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidade econômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica, conforme consta no caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º.

Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiais para o procurador realizar tal declaração. A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintes isenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 3º e seus incisos).

Também prevê, no seu artigo 11, caput, serem os honorários advocatícios pagos pelo vencido, quando o beneficiário for vencedor na causa.

Desta forma, como foram implementados os requisitos legais (declaração de miserabilidade jurídica juntada na fl. 22), correta a decisão de origem por conceder o benefício da assistência judiciária com o deferimento de honorários assistenciais. Nega-se provimento ao recurso da reclamada no item-. (fl. 754/755)

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que merece reforma o acórdão regional, uma vez que deferiu o pagamento de honorários advocatícios, sem que o reclamante tenha comprovado que está assistida por sua entidade de classe. Apontou violação dos artigos 14 da Lei nº 5584/70. Indicou, ainda, contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte e transcreveu arestos.

Esta Corte Superior já pacificou a questão, de que, mesmo após a vigência da Constituição Federal de 1988, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios não decorrem exclusivamente da sucumbência, devendo a parte preencher dois requisitos, concomitantemente: estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (Orientação Jurisprudencial nº 305, da SBDI-1 desta Corte).

Mesmo após a edição da Lei nº 10.537/02, tais requisitos são necessários para o deferimento da verba honorário. É como tem decido esta Corte:

-HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 219 E 329 DO TST. OCORRÊNCIA. I - Malgrado na fundamentação do acórdão impugnado, o Regional tivesse consignado a presença dos requisitos exigidos para o deferimento dos honorários advocatícios, no acórdão dos embargos de declaração deixou explicitado que o recorrido não se encontrava assistido pelo sindicato de classe nem comprovara estado de miserabilidade jurídica. II - Mesmo assim, entendeu ser devida a verba honorária, ao fundamento de que no âmbito da 2ª Turma do Colegiado de origem, vigorava a tese de que, para o deferimento de honorários advocatícios, bastaria

simples declaração de insuficiência econômica na inicial, nos termos da Lei 1.060/50, com as alterações promovidas pela Lei 10.537/02. III - Equivale a dizer que efetivamente, pelo prisma do acórdão dos embargos de declaração, o recorrido não estava assistido pelo seu sindicato de classe e tampouco demonstrara a sua insuficiência financeira, extraindo-se daí a vulneração das Súmulas 219 e 329 do TST. Recurso conhecido e provido. (RR-35140-95.2006.5.09.0459, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 25/11/2009, 4ª Turma, Data de Publicação: 04/12/2009)

No caso ora sob análise, o Tribunal Regional deixou expresso que o reclamante não estava assistido pelo seu sindicato de classe, contrariando o entendimento das Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte.

Conheço do recurso, por contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329.

MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do apelo por contrariedade à súmula desta Corte é seu provimento.

Nesses termos, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto aos temas -horas extras - trabalho externo-, por violação de dispositivos legal, e -Honorários Advocatícios-, por contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos, bem como da verba honorária. Fica mantido o valor já arbitrado à condenação.

Brasília, 02 de março de 2011.

Pedro Paulo Manus