Controlo Prévio de Operações de Concentração de Empresas CASO BRISA

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Controlo Prévio de Operações de Concentração de

Empresas

CASO “BRISA”

As opiniões expressas são da exclusiva responsabilidade do autor

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O controlo de concentrações de empresas

• O controlo de concentrações tem como objectivo analisar o impacto de determinada alteração estrutural no mercado, provocada por uma operação de concentração (cf. n.º 1 do artigo 12.º da Lei da Concorrência).

• Definição do mercado relevante (do produto e geográfico); • Analise jusconcorrencial;

• Serão proibidas as operações de concentração que:  Criem ou reforcem uma posição dominante;

 Da qual possam resultar entraves significativos à concorrênciaefectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.

(cf. n.º 4 do artigo 12.º da Lei da Concorrência).

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PORTO AVEIRO COIMBRA LEIRIA SANTARÉM LISBOA

A1

IC1 _IP1

A8

A14 A15

BRISA adquire controlo conjunto da AEA

Corredor IP1 A1 (BRISA) Corredor IC1

• A8 (AEA): Lisboa-Leiria

• Litoral Centro (BRISAL): Leiria-Mira

• SCUT Costa de Prata: Mira-Porto

Questões controversas:

• Definição do mercado relevante;

• Entraves significativos à concorrência efectiva vs. Regulação (bases de

concessão e fiscalização do concedente).

LISBOA-PORTO

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Investigação AdC

• Notificação apresentada pela Brisa e AEO

• Estudos (12 Estudos e Relatórios) • Pedidos de elementos

• às Notificantes

• EP – Estradas de Portugal (representante do Estado enquanto concedente)

• aos concorrentes – AENOR, Ferrovial

• a parceiros financeiros – Millennium BCP (parceiro no consórcio BRISAL)

• Informação fornecida pela AEA

• queixa apresentada junto da Comissão Europeia contra a BRISA – Agosto de 2002

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Investigação AdC – Dos Estudos

• Estudos realizados em fase anterior à operação são particularmente úteis

• como as partes agiam ou como viam a concorrência e os mercados antes de terem em mente a operação de concentração

• Estudos realizados no decorrer do procedimento

• Devem ser corroborados por evidência significativa e ser consentâneos com a informação obtida dos documentos preexistentes, realizados em fase anterior à operação de concentração

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MERCADOS RELEVANTES

• A definição do mercado relevante, quer em termos de mercado de produto quer em termos de mercado geográfico, tem como objectivo a identificação de todas as restrições concorrenciais sobre as partes envolvidas na Operação de Concentração.

• Em termos conceptuais, as autoridades de concorrência recorrem ao teste SSNIP (small but significant non-transitory increase in prices) ou teste do monopolista hipotético, para definirem o mercado relevante.

• Na prática, consideram-se os condicionalismos concorrenciais que resultam da substituibilidade do lado da procura e da

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Posição da BRISA

- Mercados Relevantes

• O mercado de cada auto-estrada está limitado pela respectiva concessão (princípio da exclusividade e ausência de concorrência entre concessões);

• Admite que a A1 e a A8 são, em certa medida, sucedâneas na perspectiva da procura, na realização do trajecto integral entre Lisboa-Leiria, mas não são substituíveis, na perspectiva da procura, para trajectos intermédios;

• Não obstante, tal não bastará para que as mesmas se possam considerar como parte do mesmo mercado relevante, dada a fraca substituibilidade entre as duas auto-estradas para uma parte significativa dos seus utilizadores.

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PORTO

A1

IC1

REDE VIÁRIA FUTURA - Substituibilidade entre a A1 e o IC1

• Ponto de origem e destino idêntico – Lisboa/Porto • Distância (em km) equivalente – cerca de 320km • Tempo necessário para o percurso equivalente

Análise prospectiva:

Necessidade de analisar estudos, estimativas e elementos fornecidos pelas Notificantes, concorrentes e concedente

Relatório e Contas da Brisa; Queixa da AEA junto da Comissão Europeia; Informação fornecida pela EP e pela AENOR; Estimativas de tráfego fornecidas pela Brisa ao Concedente; NERA (2002); TIS.PT (2004); Steer Davies Gleave (2001); Capita Symonds (2005); TIS.PT (2005, 2006).

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PORTO

LISBOA

A1

IC1

Relatório e Contas da Brisa (2004)

«O crescimento registado nesta auto-estrada [A1] foi negativamente influenciado pela abertura, em Outubro, ao tráfego dos novos sublanços da auto-estrada sem cobrança ao utilizador (SCUT), Costa da Prata, entre Estarreja e o Porto»

Pela mesma lógica, o lanço Lisboa/Leiria poderia também afectar negativamente o tráfego na A1 entre Lisboa/Porto

REDE VIÁRIA FUTURA - Substituibilidade entre a A1 e o IC1

Queixa da AEA junto da Comissão Europeia (2004)

«[De] facto, a única real perspectiva de concorrência efectiva na oferta de serviços de auto-estrada na ligação entre Lisboa e Porto é a potencial rivalidade entre as concessionárias do novo corredor oeste, que ligará Lisboa ao Porto, e a BRISA, enquanto concessionária da já existente auto-estrada A1»

AEA, em 2004, defendia uma clara e inequívoca substituibilidade entre a IC1 e a A1

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Informação fornecida pela AENOR

«Efectivamente, no caso em análise (….), é concebível estar-se perante um mercado onde existem dois produtos/serviços distintos susceptíveis de concorrer entre si. Referimo-nos, naturalmente, às auto-estradas IP1 e IC1, cujo principal propósito consiste na oferta das infra-estruturas rodoviárias para servir essencialmente o percurso Lisboa – Porto ou vice versa»

Informação fornecida pela EP – Estradas de Portugal

«no momento em que se verifique a conclusão da denominada concessão Litoral Centro, prevista para o final de 2007, a A8 [mais precisamente o corredor IC1] será «uma alternativa entre Lisboa e Porto»

PORTO

A1

IC1

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PORTO

LISBOA

A1

IC1

NERA (2002) - realizado para a AEA no contexto da possível atribuição da Concessão Litoral Centro à BRISAL

Caso a Concessão não fosse atribuída à BRISAL, «os operadores das concessões saberiam que muitos dos seus utilizadores potenciais teriam uma escolha real entre estradas, de forma que haveria incentivos em concorrer em qualidade»

«resultar em melhor qualidade de serviço nas duas auto-estradas e os preços poderão estar mais próximos dos custos marginais,

possivelmente abaixo dos preços máximos regulados» ESTUDOS ANTERIORES À OPERAÇÃO

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ESTUDOS ANTERIORES À OPERAÇÃO

TIS.PT (2004)

«passará a haver um corredor paralelo à A1, do lado Poente, que se constitui como uma alternativa viária que obviamente entrará em competição com estas auto-estradas»

Steer Davies Gleave (2001)

«dado que existe um forte potencial para o Corredor Costeiro atrair tráfego de longa distância que agora utiliza a A1, é possível que a BRISA responda reduzindo o seu próprio nível de portagens na A1. O contrato de concessão da BRISA também contempla a possibilidade de variar as portagens por períodos do dia e frequência de utilização»

PORTO

A1

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Capita Symonds (2005)

Estimativa de utilizadores cativos da A1 e do IC1 e de utilizadores não cativos – Quando a Litoral Centro estiver completa

Cativos do IC1 (i.e., quando a Litoral Centro estiver construída será claramente a estrada preferida)

36%

Não cativos (tráfego que terá escolha entre o IC1

e a A1) 34%

Cativos da A1(i.e., com a Litoral Centro, tráfego

que se mantém na A1) 30%

Existe uma proporção significativa de utilizadores que terão escolha entre a A1 e o IC1

ESTUDOS ANTERIORES À OPERAÇÃO

PORTO

LISBOA

A1

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Elasticidade cruzada entre a A1 e a A8 de 1,53

Uma redução do preço da A1 em 10%, levaria a uma diminuição do volume de tráfego (procura) na A8 de 15,3%

Revela substitubilidade significativa entre a A1 e a A8

PORTO

A1

IC1

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Estudos realizados durante o procedimento:

TIS.PT (2005, 2006)

rede viária actual

Elasticidade directa da A1 = 0,72

Elasticidade cruzada (procura A8 / preço A1) = 0,04

rede viária futura (2010) Elasticidade directa da A1 = 0,76

Elasticidade cruzada (procura A8 / preço A1) = 0,09

PORTO

LISBOA

A1

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Com base nos estudos da TIS.PT, BRISA conclui que:

• Baixa sensibilidade da procura (da A8) relativamente ao preço (da A1) – elasticidade cruzada entre as duas auto-estradas A1 e A8 é reduzida;

• Diminuição de preços na A1 não seria rentável para a concessionária (no cenário pré-operação), na medida em que o volume de tráfego atraído não seria suficiente para compensar a perda de receita resultante da diminuição de tarifas.

PORTO

A1

IC1

Com base em TIS.PT (2006), Brisa conclui que:

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PORTO

LISBOA

A1

IC1

Mas dados de TIS.PT (2005, 2006) não é consentâneo com outros elementos e estudos:

Steer Davies Gleave (2001) – elasticidade cruzada igual a 1,53

TIS.PT (2006) – elasticidade cruzada entre 0,04 (rede viária actual) e 0,09 (rede viária futura)

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PORTO

A1

IC1

Subavalia as variações de tráfego na A1 e na A8, na passagem da rede actual para a rede futura, em contradição com estudo da TIS.PT (2004)

Em resultado da extensão da rede:

• TIS.PT (2006)

Diminuição do tráfego agregado da A1 e A8 (!)

Elasticidade directa da A1 diminui de 0,74 para 0,72 (!) Tráfego da A1 diminui 4% e tráfego da A8 aumenta 4,5%; • TIS.PT (2004)

Tráfego da A1 diminui entre 5% e 18% e tráfego da A8 aumenta entre 4% e 15% (dependendo do lanço em causa entre Lisboa e Leiria)

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PORTO

LISBOA

A1

IC1

Subavalia as variações de tráfego na A1 e na A8, na passagem da rede actual para a rede futura, em contradição com estimativas da própria BRISA submetidas à AdC

Em resultado da extensão da rede:

• TIS.PT (2006)

Tráfego da A8 / Tráfego da A1 aumenta de 36,4% para 39%

• Estimativas da BRISA

Tráfego da A8 / Tráfego da A1 aumenta de 37% para 52,3%

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REDE VIÁRIA FUTURA

PORTO

A1

IC1

Teste SSNIP ou do Monopolista Hipotético na definição do mercado

AdC demonstrou que um aumento entre 5% a 10% nos preços da A1 não seria rentável, no cenário de rede viária futura;

 Significa que a A1 sofre concorrência significativa de outras vias alternativas, designadamente da A8

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TESTE DO MONOPOLISTA HIPOTÉTICO

Face a uma hipotética diminuição de portagem na A1, o tráfego da A1 aumenta em resultado de:

Desvio de tráfego da A8 para a A1

Desvio de tráfego de outras vias que não a A8 para a A1

Efeito de indução de novas viagens

Elasticidade cruzada entre a A1 e a A8 de 1,53

Face a diminuição nas portagens da A1 em 10%, tráfego da A8 diminui 15,3%, o qual será desviado para a A1

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TESTE DO MONOPOLISTA HIPOTÉTICO

15,3% dos veículos x km da A8 corresponde, no cenário de rede viária futura, a 10,1% do tráfego da A1

tráfego da A1 aumenta pelo menos 10,1%, o que torna a diminuição de portagens rentável no cenário de rede futura e na ausência da operação de concentração

E foi considerado apenas 1 dos 3 efeitos de crescimento de tráfego na A1

Em resultado da operação, estes incentivos deixariam de existir

Com base nestes resultados, conclui-se que

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Posição da AdC – Avaliação Jus-Concorrencial

Artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Lei da concorrência

Determinar os efeitos da operação sobre a estrutura da concorrência, tendo em conta a necessidade de preservar e desenvolver, no interesse dos consumidores intermédios e finais, uma concorrência efectiva no mercado nacional

Artigo 12.º, n.º 4 da Lei da concorrência

Serão proibidas as operações de concentração que (i) Criem ou reforcem uma posição dominante

(ii) da qual possam resultar entraves significativos à concorrência

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PORTO LEIRIA LISBOA

A1

IC1

A8

A14 A15 Litor al Ce ntro BRI S A L SCUT Cost a de Pr ata A EN OR Cenário Pós-Operação

Redução de 3 para 2 operadores

Brisa – 79% (vs. Actual quota de 62%) AENOR – 21%

Possibilidade de entrada nestes mercados encontra-se encerrada

Posição da AdC

Avaliação Jus-Concorrencial

REDE VIÁRIA FUTURA – Lisboa/Porto

infere-se que a BRISA detém uma posição dominante.

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Avaliação Jus-Concorrencial

Mas que entraves para a concorrência podem advir da operação?

A AdC concluiu que a concorrência pode fazer-se essencialmente nas vertentes qualidade e preços (posição coroborada pelo EP – Estradas de Portugal, Aenor e própria AEA, na sua queixa à CE).

Brisa argumenta que estamos perante mercado regulado em matéria de preços e qualidade (bases de concessão e poderes de fiscalização do concedente)

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• A regulação não faz precludir a aplicação das regras de concorrência

• Regulação não é completa – há margem para actuação da empresa, em termos de preços e em qualidade

• Regulação não regula as relações entre as duas concessões concorrentes

A própria AEA (em 2002 – queixa à Comissão) tinha entendimento semelhante – concorrência em qualidade e preços

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• Regulação não é completa;

apenas sujeitos a tectos máximos (de actualização) podem variar consoante a hora do dia, a frequência

apenas está fixado um máximo para o rácio de preços entre veículos de ligeiros (classe 1) e veículos pesados (classe 2 a 4)

Em condições de concorrência efectiva, um operador teria o incentivo para praticar taxas de portagem abaixo do tecto máximo, como forma de captar novos utentes; em resultado da operação, estes incentivos deixariam de existir.

Dos Preços

Tráfego da A1 aumenta mais de 10,1% face a uma diminuição de 10% nas portagens desta via, o que torna a

diminuição de portagens rentável no cenário de rede futura e na ausência da operação de concentração.

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Da Qualidade

• Parâmetros de qualidade a considerar: v.g., velocidade média de circulação, qualidade do pavimento, número de vias e alargamentos, equipamentos de sinalização, segurança e sinistralidade, serviços e assistência, apoio ao cliente, maior ou menor congestionamento do tráfego, maior ou menor duração dos trabalhos executados nas vias.

• Regulação não é completa:

 Normas genéricas de manutenção e conservação da concessão – conceitos indeterminados (Bases de Concessão);

 Fiscalização das obras compete à própria concessionária;

 Discricionariedade no planeamento, execução e fiscalização das obras;

 Ausência de critérios concretos susceptíveis de despoletar a obrigação de obras de manutenção ou reparação;

 Data de conclusão dos trabalhos nunca coincide com o planeado (entre 1992 e 2004);

 Conclusões corroboradas pelo Tribunal de Contas.

Em resultado da operação, supressão ou diminuição da pressão concorrencial - forte diminuição de incentivos para concorrer através

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CONCLUSÃO

A Notificante procurou sustentar ao longo do procedimento que o mercado se encontra sujeito a forte regulação, pelo que da operação não adviriam quaisquer entraves para a concorrência

A AdC demonstrou que

• existe concorrência no mercado

• existe margem de actuação dos operadores

• em função da pressão concorrencial existente haverá maiores ou menores incentivos para oferecer preços mais baixos e serviços com melhor qualidade

Decisão de Proibição, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 37.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.

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RECURSOS

A LdC prevê recurso para o Tribunal do Comércio de Lisboa (cf. artigo 50.º); os Estatutos da AdC admitem recurso extraordinário para o Ministro da Economia e da Inovação (cf. artigo 34.º), cuja tramitação não está prevista.

Da decisão da AdC, interpuseram as Notificantes recurso extraordinário para o Ministro da Economia e da Inovação.

O recurso deve obedecer ao disposto no CPA. Recurso

extraordinário subsumível na figura de Recurso Tutelar previsto no artigo 177.º do CPA.

O fundamento será a inconveniência do acto recorrido (n.º 3 do artigo 177.º, do CPA), in casu, para salvaguarda de “interesses

fundamentais da economia nacional” (artigo 34.º dos Estatutos), ainda que em prejuízo da concorrência.

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A decisão do Ministro “pode ser acompanhada de condições e

obrigações tendentes a minorar o impacte negativo sobre a

concorrência decorrente da sua realização” – n.º 2 do artigo 34.º, dos Estatutos da AdC

A decisão do Ministro foi no sentido de autorizar a realização da operação.

Foram impostas condições à Brisa, no sentido de atenuar o impacto negativo da operação

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O recurso extraordinário não colide com uma decisão de proibição da AdC.

Fundamentos e valores distintos:

 Manutenção da concorrência efectiva (AdC);

Interesses fundamentais da economia nacional (Ministro). Apenas o controlo judicial avalia a decisão da AdC.

O recurso extraordinário é a por natureza a excepção: necessidade de demonstração do interesse vital para economia nacional.

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Obrigado.

Paulo Gonçalves