WEBINAR COVID-19
E SEUS IMPACTOS LEGAIS NO BRASIL
COVID-19 E SEUS IMPACTOS NOS
PROJETOS DE INFRAESTRUTURA,
CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO
E DE ENGENHARIA
SUMÁRIO
2
1.
Introdução: Os contornos da crise da COVID-19
2.
O impacto nos contratos: A força maior e seus efeitos
3.
A crise nas operações de Project Finance
4.
Os contratos de construção e de engenharia: Principais
preocupações
1
INTRODUÇÃO
OS CONTORNOS DA
CRISE DA COVID-19
INTRODUÇÃO:
OS CONTORNOS
DA CRISE DA
COVID-19
4
Em 4.2.2020, o Ministério da Saúde declarou Emergência em Saúde
Pública de importância Internacional (ESPIN) em decorrência da
Infecção Humana pelo novo Coronavírus (COVID-19) (Portaria nº 188 GM/MS, de 4.2.2020).
Regras locais, estaduais ou federais passaram impor a paralisação ou a
suspensão de parte ou a integralidade dos trabalhos, serviços e fornecimentos.
A pandemia COVID-19 trouxe impactos importantes – e imediatos - nos
contratos de construção, engenharia, projetos de infraestrutura e contratos de financiamento na modalidade project finance.
Há divergências entre as legislações federais e estaduais em torno da
definição de “serviços públicos e atividades essenciais”, cujo
funcionamento deve ser resguardado enquanto perdurarem as medidas de enfrentamento à Emergência de Saúde Pública de importância
Internacional.
Lei Federal nº 13.979/2020, com redação dada pela Medida Provisória
nº 926, de 20.3.2020, determinou que as medidas de enfrentamento do COVID-19 devem resguardar os serviços públicos e atividades
essenciais, a serem definidos mediante Decreto pelo Presidente da República (art. 3º, §§7º e 8º)
Decreto Federal nº 10.282/2020 - definição de serviços e
atividades essenciais, incluindo também aquelas atividades acessórias, de suporte e a disponibilização dos insumos necessários ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais (art. 3º, §2º).
Decretos de alguns Estados divergem quanto às definições trazidas no
Decreto Federal nº 10.282/2020, determinando a paralisação ou
suspensão de atividades consideradas essenciais ou ampliando o rol de serviços públicos e atividades essenciais.
INTRODUÇÃO:
OS CONTORNOS
DA CRISE DA
2
O IMPACTO NOS
CONTRATOS
A FORÇA MAIOR E SEUS
EFEITOS
O IMPACTO NOS
CONTRATOS
A FORÇA MAIOR
E SEUS EFEITOS
7
Fundamento legal: art. 393, caput, do Código Civil – “O devedor não
responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.
Conceito: o Código Civil brasileiro não faz distinção entre o conceito de
caso fortuito e/ou força maior, concentrando-se em fixar que a sua caracterização depende de que seus efeitos não sejam possíveis de evitar ou impedir (parágrafo único do art. 393, CC). Critérios:
Não tenha sido causado por qualquer das partes; Superveniente à assunção das obrigações; e Imprevisível e inevitável.
EUA/Inglaterra: A force majeure clause costuma se caracterizar por
prever eventos que (i) fogem ao controle das partes e (ii) de alguma forma, dificultam ou inviabilizam o cumprimento de determinadas obrigações contratuais.
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O exame dos efeitos da COVID-19 demandará a compatibilização dos
seguintes conceitos:
Pacta sunt servanda: o contrato é lei entre as partes. Garante a força
obrigatória dos contratos e a conservação dos negócios jurídicos.
Teoria da imprevisão: é sustentada na possibilidade de se rediscutir
uma relação contratual quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes se tornar exageradamente onerosa - o que é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus.
Onerosidade excessiva: desequilíbrio do custo da prestação da
obrigação. Embora ambas as partes tenham sido afetadas pelo evento, a dificuldade na prestação da obrigação acarretará em extrema vantagem à outra parte.
Fato do Príncipe: O fato do príncipe decorre do exercício lícito de
prerrogativas que possui a Administração Pública e que são extrínsecas ao contrato, dizendo respeito ao jus imperii de que se vale e à sua atuação genérica incidente sobre toda a sociedade. Consiste, pois, em toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.
O IMPACTO NOS
CONTRATOS
A FORÇA MAIOR
E SEUS EFEITOS
Os contratos de construção, engenharia e projetos de infraestrutura de
modo geral possuem cláusulas que especificamente tratam de caso fortuito e/ou de força maior, onerosidade excessiva, alteração adversa relevante (material adverse change - MAC) ou efeito adverso relevante (material
adverse effect - MAE).
Em geral, tais cláusulas cumprem com as funções de:
Definir o que deve, ou não, ser considerado como eventos de caso
fortuito e/ou de força maior, onerosidade excessiva ou material
adverse change;
Estabelecer prazos e procedimentos de notificações de uma parte à
outra no caso tais eventos;
Tratar do dever de mitigação dos impactos desses eventos; e Tratar das consequências dos eventos (a possibilidade ou não de
suspensão das obras, de prorrogação dos prazos, de reajuste no preço contratual e de rescisão do contrato, bem assim a suspensão de obrigações de pagamento etc).
O IMPACTO NOS
CONTRATOS
A FORÇA MAIOR
E SEUS EFEITOS
A configuração do caso fortuito e/ou força maior e suas implicações
imediatas depende do exame detalhado das disposições contratuais e das circunstâncias específicas.
Impactos econômico-financeiros
Reflexos temporais (cronogramas e prazos)
A importância de um olhar estratégico para as relações contratuais Comitê de crise
Detalhamentos do vários impactos e reflexos identificados Preocupação essencial com a gestão do caixa
Busca de arranjos colaborativos Stand still
Contraposição entre estímulos positivos futuros (bônus e prêmios) e
estímulos negativos (multas e indenizações)
Plano de ataque para recuperação de atrasos e/ou aceleração de
obras
O IMPACTO NOS
CONTRATOS
A FORÇA MAIOR
E SEUS EFEITOS
3
A CRISE NAS
OPERAÇÕES DE
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Financiamentos de Projeto de Infraestrutura
Mecanismos usuais:
- FINEM / BNDES
- Fianças bancárias (garantindo FINEM)
- Mercado de Capitais (debentures de infraestrutura) - Estruturas com dívidas externas (bonds)
Impactos nos contratos / operações de financiamento de projetos
(detentores de projetos, credores, agentes de garantia, agentes fiduciários, investidores)
Medidas de auxilio para tomadas de decisões
3.
A CRISE NAS
OPERAÇOES DE
13
Criação de Comitês Internos de Crise. Definição das pessoas chave
para mapeamento das operações de dívida que estão no mercado (instrumentos envolvidos, aprovações e registros realizados,
obrigações periódicas, antecipação de eventuais problemas, dentre outros fatores)
Análise dos Instrumentos de Dívida. Contratos de financiamento,
escrituras de emissão, offering memorandum, bridge loans em aberto, contratos de garantia e instrumentos firmados com prestadores de serviços (agentes).
Mapeamento de Obrigações (Covenants). Além das obrigações de
caráter financeiro (pagamentos devidos, cumprimento de financial
covenants) ha, tipicamente, diversas obrigações envolvendo:
- entrega de documentos e informações periódicas - manutenção de licenças e contratos relevantes - recolhimento de tributos
3.
A CRISE NAS
OPERAÇOES DE
14
Possibilidade de Pagamento Antecipado, Resgate Antecipado,
Amortização Extraordinária. Os documentos da operação de
financiamento devem ser revisados, para fins de verificação acerca da possibilidade da companhia realizar pagamento ou resgate antecipado da dívida (total ou parcialmente) – procedimento, custos envolvidos, etc.
Debentures de Infraestrutura – requisitos mínimos. Revisão dos
requisitos e/ou possibilidade de resgate antecipado, aquisição
facultativa no mercado, destinação dos recursos // revisão do projeto aprovado (eventuais discussões com o Ministério competente).
Mapeamento das Hipóteses de Vencimento Antecipado. Esta
análise não deve envolver apenas a revisão das datas de pagamento de juros e principal da dívida, mas, as demais situações que podem obrigar o credor/agente fiduciário da oferta a chamar o vencimento antecipado (por exemplo, vencimento de outras dividas, protestos de títulos, decisões judiciais desfavoráveis, reorganizações societárias, dentre outras situações).
3.
A CRISE NAS
OPERAÇOES DE
15
Detalhes Relacionados ao Vencimento Antecipado. Deve ser feita,
ainda, uma análise cuidadosa (i) daquelas hipóteses que podem ocasionar vencimento antecipado “automático”, e de outras que dependem de assembleias de investidores para que o vencimento antecipado seja observado (“não automático”); (ii) dos prazos de cura eventualmente existentes para a companhia no caso de verificação de determinado inadimplemento; (iii) dos valores de threshold para
descumprimento de obrigações; (iv) dos prazos e formalidades para notificações, convocações de assembleias de credores, dentre outros aspectos.
Quórum para Tomada de Decisões. As decisões a serem tomadas
por credores/investidores dependem de quóruns de aprovação
determinados nos respectivos instrumentos da operação de dívida. Os quóruns variam de acordo com o tipo de operação (e.g., maioria
simples, maioria absoluta, dois-terços dos investidores, 75% dos títulos em circulação, dentre outras), e a revisão dos quóruns aplicáveis e’ extremamente importante na definição de eventuais estratégias por um participante de determinada operação.
3.
A CRISE NAS
OPERAÇOES DE
16
Mapeamento dos Credores. No caso de ofertas, títulos de dívida
emitidos podem estar pulverizados entre investidores, ou concentrados nas mãos de alguns poucos. Podem ser negociados no mercado
secundário entre investidores pessoas físicas, ou podem estar nas carteiras de investidores profissionais ou qualificados. Estas
informações devem ser obtidas junto aos agentes de mercado, e são relevantes, inclusive para fins da análise acima mencionada
relacionada aos quóruns de aprovação da oferta respectiva.
Revisão do Pacote de Garantias. Analise do status das garantias
outorgadas no âmbito da dívida (avais, fianças, garantias reais). Checagem do objeto dado em garantia (fluxo de recebíveis, direitos creditórios, ativos, participações societárias), tipo de garantia
outorgada (hipoteca, alienação fiduciária, penhor, cessão fiduciária). Revisão de regras de compartilhamento de garantias com BNDES, reforço de garantia, dentre outros aspectos.
3.
A CRISE NAS
OPERAÇOES DE
4
OS CONTRATOS DE
CONSTRUÇÃO E DE
ENGENHARIA
PRINCIPAIS
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Os efeitos do COVID-19 podem gerar a necessidade de reequilíbrio
econômico e financeiro dos contratos de construção.
É imperioso analisar as hipóteses de alteração do preço contratual
previstas no contrato, pois, em alguns casos, o mero reconhecimento acerca do evento de caso fortuito e/ou força maior não acarreta em automática e necessária revisão do preço.
Além disso, a avaliação e majoração desse impacto – com a
consequente revisão do preço contratual – dependerá da análise e compatibilização entre a alocação de riscos estabelecido no contrato e o exame e caracterização dos conceitos tratados anteriormente, quais sejam:
Pacta sunt servanda Teoria da imprevisão Onerosidade excessiva
4.1
REEQUILÍBRIO
ECONÔMICO E
FINANCEIRO
19
Além da observância às disposições contratuais, a suspensão das
obras deve ocorrer mediante:
Comprovação de que os efeitos da pandemia vão impactar
efetivamente na execução do contrato como um todo, ou seja,
que não há atividades que poderiam ser executadas de forma a evitar impactos no caminho crítico da obra (por exemplo, inspeção e testes de obras civis);
Determinação do Governo ou Órgão Público
A notificação de suspensão da obra deve estabelecer diretrizes quanto
à desmobilização (ou não), segurança do site, prazos,
responsabilidade pelo recebimento de materiais e equipamento que possam ser entregues na obra, entre outros.
Nas obras públicas: a concessionário deve notificar à
administração pública justificando a suspensão das obras; e
Notificação entre as partes: É imprescindível que qualquer
determinação de suspensão das obras ocorra por meio de notificação e conforme procedimento estabelecido no contrato.
4.2
SUSPENSÃO
DAS OBRAS
20
O cronograma poderá ser impactado em razão de diversos elementos
essenciais ao cumprimento dos marcos contratuais intermediários estabelecidos no cronograma.
As possíveis consequências a seguir tratadas (como atrasos no
fornecimento de materiais e equipamentos e indisponibilidade de mão de obra), assim como uma paralisação/suspensão da obra podem impactar o caminho crítico da obra e gerar a necessidade de
reorganização do cronograma.
Alteração e reorganização de prazos para execução da obra deve
observar as cláusulas contratuais, especialmente aquelas que dizem respeito à apresentação de plano de recuperação e medidas para mitigar o atraso (verificar qual o procedimento estabelecido, ou seja, qual parte deve propor o plano e quais são os prazos de aprovação pela outra parte – possivelmente a contratante).
4.3
REORGANIZAÇÃO
DO CRONOGRAMA
DA OBRA
21
Diversos setores da indústria foram afetados pelo COVID-19 e
tiveram que diminuir ou até mesmo interromper a produção de insumos.
Com isso, é provável que as cadeias de suprimentos sejam
interrompidas, o que poderá afetar a disponibilidade de aço e outros materiais essenciais para a execução da obra, assim como o
fornecimento de materiais e equipamentos importados.
Os atrasos no fornecimento de materiais e equipamentos pode
impactar a execução do contratos.
Importante documentar os atrasos e entregas de materiais e
equipamentos no site (atenção para atrasos anteriores à pandemia do COVID-19).
4.3.1
FORNECIMENTO
DE MATERIAIS E
EQUIPAMENTOS
22
Medidas como distanciamento social e restrições ao transporte podem
ter um impacto na capacidade dos contratados de concluir os projetos dentro do prazo e do orçamento originalmente acordados, em razão da escassez de mão de obra – especialmente em obras situadas em locais nos quais tenham sido decretados estado de emergência ou de
calamidade pública.
Nesse tocante, é importante verificar a alocação de riscos do contrato
em relação à mão de obra e se eventos relacionados a esse assunto são excluídos na cláusula de caso fortuito e força maior.
A indisponibilidade de mão de obra pode afetar tanto as atividades da
contratante quanto da contratada.
Sugestão: avaliar em conjunto se efetivamente há necessidade de
dispensar todos os empregados ou se é possível apenas reduzir a quantidade ou estabelecer turnos alternados assim como reforçar a segurança dos empregados.
4.3.2
DISPONIBILIDADE
DE MÃO DE OBRA
23
A possibilidade de rescisão vai depender das hipóteses de rescisão
previstas na cláusula do respectivo contrato (qual parte pode rescindir unilateralmente, quais eventos permitem a rescisão, etc).
Entendemos que a rescisão, além de ser, na maioria das vezes,
prejudicial para ambas as partes, deve-se dar apenas para os casos em que a obrigação de uma das partes se torne impossível.
Assim, é recomendável que a rescisão do contrato ocorra apenas em
caso de situações que efetivamente impeçam de forma definitiva a execução do contrato.
Recomenda-se que as partes busquem uma solução consensual,
considerando uma proporcionalidade e o equilíbrio das prestações contratuais – princípios da boa-fé contratual e função social do contrato.
4.4
RESCISÃO
5
RECOMENDAÇÕES
GERAIS E
RECOMENDAÇÕES
GERAIS E
CONCLUSÕES
25
Notificações: É de suma importância que as comunicações entre as
partes sobre os impactos do COVID-19 sejam documentadas e sigam as diretrizes e exigências contratuais de notificações e comunicações
previstas no contrato.
Preparação e documentação de claims: Recomenda-se que as partes
documentem todas as negociações sobre os efeitos do COVID-19 como e-mails, notificações (preferencialmente), laudos e documentos técnicos (sempre assinados pelos responsáveis), plano de recuperação do
cronograma, acordo sobre extensão de prazos e reajuste de preços (o que deve ser feito por meio de termo aditivo ao contrato).
Em relação a atrasos, é importante registrar a eventual falta de
materiais (indicando exatamente qual o período de atraso em relação à data que deveriam ter sido entregues), bem como
registrar todos os esforços empregados (ou que deveriam ter sido empregados) para mitigar os atrasos.
RECOMENDAÇÕES
GERAIS E
CONCLUSÕES
26
Custos adicionais: No que se refere aos custos adicionais, é
interessante registrar e documentar com notas fiscais e comprovantes de pagamento.
Erro que deve ser evitado: não separar as despesas adicionais
incorridas em razão das consequências trazidas pelo COVID-19 daquelas que ocorreriam independentemente dele.
Nem todas as despesas relativas ao período de disseminação do
COVID-19 podem ser cobradas.
RECOMENDAÇÕES
GERAIS E
CONCLUSÕES
27
Contratos em fase de negociação: Para eventuais novos contratos,
celebrados após a decretação do COVID-19 como pandemia global pela OMS, é recomendável que as partes regulem que a situação do
COVID-19 já foi avaliada e devidamente considerada para o cumprimento das suas respectivas obrigações previstas no contrato.
Novas contratações devem considerar eventuais decretos estaduais
sobre os serviços considerados essenciais e determinação quanto à suspensão, ou não, de obras públicas e privadas.
Cooperação entre as partes: O cenário exige a busca de um ambiente
de cooperação e compartilhamento de preocupações.
Arranjos colaborativos Dispute Boards
RECOMENDAÇÕES
GERAIS E
CONCLUSÕES
28
Stand still: Um exame cauteloso das alternativas de composição de
eventuais conflitos é necessário e recomendável antes da adoção de medidas de maior impacto, especialmente as no âmbito judicial ou arbitral.
Avaliação do caso individual: A avaliação das consequências e
impactos do COVID-19 ao cumprimento das obrigações contratuais pelas partes pode variar de caso a caso e dependerá de uma análise jurídica de todas as premissas e cláusulas contidas nos contratos firmados.
São Paulo R. Hungria, 1.100 01455-906 São Paulo - SP t. +55 (11) 3247 8400 Rio de Janeiro R. Humaitá, 275 16°andar 22261-005 Rio de Janeiro - RJ t. +55 (21) 2506 1600 Brasília
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