PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
1 Manoela Andrade Cacho
COLABORAÇÃO PREMIADA E O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
2 Manoela Andrade Cacho
COLABORAÇÃO PREMIADA E O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação de Mestrado
apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Cláudio José Langroiva Pereira.
3
Manoela Andrade Cacho
Área de concentração: Direito Processual Penal
Local e data de defesa: São Paulo, .
Resultado:
BANCA EXAMINADORA
Professor Doutor Cláudio José Langroiva Pereira
Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva
4 Dedico este trabalho ao meu pai,
Emanuel Cacho, que sempre
estimula a minha busca pelo
conhecimento, apoiando e
incentivando o meu crescimento
intelectual, bem como à minha mãe,
Maria do Socorro Barros Andrade
Cacho, que em todos os momentos
me deu suporte em meus projetos
5 “Há uns que nos falam e não
ouvimos;
há uns que nos tocam e não
sentimos;
há aqueles que nos ferem e
nem cicatrizes deixam, mas...
há aqueles que simplesmente
vivem e nos marcam por toda vida.”
6
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Emanuel Cacho e Maria do Socorro, a quem devo todas as conquistas da minha vida, que me inspiraram a sempre buscar o sucesso com determinação e humildade. Uma eternidade não é suficiente para agradecer.
Aos meus irmãos, Felippe e Anna Cecília, meus maiores parceiros da vida, agradeço o apoio e a compreensão. Também minha avó, Edite, e meus tios e primos. O suporte de todos vocês foi e sempre será essencial.
Ao professor Dr. Marco Antonio Marques da Silva, cuja contribuição à minha vida acadêmica jamais será esquecida. Serei eternamente grata por todo o aprendizado e orientação que me proporcionou.
Ao professor orientador Cláudio José Langroiva Pereira, que me orientou não apenas academicamente, mas para melhor enfrentar todos os desafios da vida.
Ao professor e amigo Roberto Ferreira Archanjo da Silva, quem me disse nos primeiros dias do mestrado que estávamos ali para evoluir, o que de fato aconteceu, com sua enorme contribuição. Ao professor Marcelo Augusto Custódio Erbella, pelas observações ricas e construtivas expostas no Exame de Qualificação.
Aos queridos funcionários da PUC/SP, Rui Domingos e Rafael Santos, cujas orientações foram indispensáveis à realização do curso.
7 ensinou a ser mais paciente e, ao Emerson, que me ensinou a ser disciplinada, ao Rodrigo, que me ensinou a traçar objetivos, à Priscila, que me ensinou a ser mais ponderada, ao Alexandre, que me ensinou a ser mais combativa e ao Joaquim, que me ensinou que a busca pelo saber jamais deve cessar.
Às minhas amigas Amanda Mantovani, Selena Fernandes, Mariana Tiezzi, Marina Passos, Carla Ribeiro e Adriana D´Urso, que mesmo com a minha ausência em razão dos estudos, apoiaram e torceram por esta conquista.
8
RESUMO
A colaboração premiada teve o seu procedimento regulamentado pela nova Lei de Organização Criminosa (Lei n. 12.850/2013) e, desde então, tem sido amplamente debatida no mundo jurídico e fora dele, sendo cada vez mais absorvida pela nossa cultura jurídica. Por isso, faz-se necessária a pacificação dos pontos controversos da referida lei, a fim de evitar a sua realização de forma irregular e o desrespeito aos direitos e às garantias fundamentais dos acusados na persecução penal. É imperioso, portanto, que o estudo das regras relativas à colaboração premiada seja realizado em conformidade com os princípios constitucionais de processo penal, bem como com aqueles constantes do código de processo penal. Nessa ordem de ideias, destaca-se o Princípio da Ação Penal Pública da Obrigatoriedade, o qual orienta a atuação do Ministério Público e foi inobservado em algumas disposições da Lei n. 12.850/2013 que geraram críticas por parte de alguns autores. Estes apresentam diferentes caminhos para a melhor adequação aos princípios do processo penal brasileiro, os quais serão analisados com a finalidade de se construir a melhor leitura e evitar inconstitucionalidades e ilegalidades. Pretende-se, assim, priorizar as constatações e soluções que melhor se coadunem com as normas principiológicas postas que prestigiem os fins do Estado Democrático de Direito e da proteção da dignidade da pessoa humana, que entendemos ser aquelas que respeitam tanto os limites de atuação do juiz, do órgão acusatório, do delegado de polícia e do defensor quanto os direitos do acusado no processo penal brasileiro, seja o colaborador ou aqueles apontados por ele.
9
ABSTRACT
The procedure of the award-winning collaboration was regulated by the new Criminal Organization law (Lei n. 12.850/2013), from when has been considerably debated among society and been absorbed by our legal culture. Therefore, it is necessary to correct some controversial topics of the law to avoid the disrespect of the fundamental rights of the defendant in criminal proceedings. The rules of award-winning collaboration has to respect the constitucional principles of the criminal proceedings and the principles in the criminal procedure code. The most important one is the principle of mandatory prosecution, which concerns to the Public Ministry work, and have not been observed by the Law n. 12.850/2013, what has been criticized by some authors. They present many diferente solutions for the problem, wich will be analyzed to find the best way to avoid the disrespect of the law and the Constitution. Therebay, the goal is to prioritize the solutions that honors the Democratic Rule of Law and the Dignity of the Human Person, wich are those ones that respect the limits of the judge, of the district attorney, of the police chief and of the lawyer, as well as the rights of the defendant in criminal proceedings, even the one who makes the deal of award-winning collaboration or the one who is charged based on this deal.
10
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...13
CAPÍTULO 1 − DAS BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL...16
1.1 O Estado Democrático de Direito e o Processo Penal...18
1.2 A Dignidade da Pessoa Humana e o Processo Penal...20
1.3 Os Princípios Constitucionais Orientadores do Direito Processual Penal...22
1.3.1 Princípios constitucionais e jurisdicionalidade...24
1.3.2 Princípios constitucionais e sistema acusatório...26
CAPÍTULO 2 − A COLABORAÇÃO PREMIADA...34
2.1 Conceito...34
2.1.1 Sobre a questão ético-moral...36
2.2 Institutos de Direito Estrangeiro que Influenciaram a Colaboração Premiada no Brasil...37
2.2.1 Common law e civil law...39
2.2.2 Estados Unidos: plea bargaining......40
2.2.3 Itália...44
2.2.3.1 A Operazione Mani Pulite...45
2.2.3.2 A Colaboração Premiada na Legislação Italiana...50
2.3 A Colaboração Premiada no Brasil...51
2.3.1 Ordenações Filipinas...52
2.3.2 Lei de Crimes Hediondos...54
2.3.3 A Revogada Lei de Organização Criminosa...55
2.3.4 Código Penal...56
2.3.5 Lei de Lavagem de Capitais...58
2.3.6 Sistema de Proteção às Vítimas e Testemunhas...59
2.3.7 Lei de Drogas...60
2.3.8 Nova Lei do Crime Organizado...61
11
2.3.8.2 A Lei n.12.850, de 02 de agosto de 2013...63
CAPÍTULO 3 − UMA ANÁLISE DA COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI N. 12.850/2013...66
3.1 Requisitos para a Realização do Acordo e Concessão do Prêmio...66
3.1.1 Confissão...67
3.1.2 Voluntariedade...70
3.1.3 A colaboração efetiva...73
3.1.4 Resultados arrolados na lei...74
3.1.5 Requisitos subjetivos...79
3.2 Prêmios Previstos na Lei...81
3.2.1 Prêmio excepcional do não oferecimento da denúncia...85
3.2.2 Prêmios na fase de execução penal...87
3.3 O Procedimento...89
3.3.1 A propositura do acordo...90
3.3.2 A possibilidade de suspensão do prazo para a denúncia...92
3.3.3 O termo do acordo...93
3.3.4 O sigilo do acordo...94
3.3.5 As atribuições do juiz na colaboração premiada...96
3.3.6 A importância do defensor...103
3.3.7 A retratação...105
3.4 A Valoração Probatória da Colaboração Premiada...107
3.5 Os Direitos do Colaborador...109
CAPÍTULO 4 − A COLABORAÇÃO PREMIADA E O PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE...112
4.1 Princípios da Obrigatoriedade, da Oportunidade e da Discricionariedade Regrada...112
4.2 O Art. 28 do Código de Processo Penal ...117
12 4.4 A Previsão de Não Oferecimento de Denúncia pelo Ministério Público e o Princípio da Obrigatoriedade...128 4.4.1 A inaplicabilidade por analogia do art. 28 do Código de Processo
Penal...130
CONCLUSÃO...135
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de analisar o instituto e o procedimento da Colaboração Premiada na nova Lei de Organização Criminosa em confronto com os princípios que orientam o processo penal, tanto os de cunho constitucional quanto aqueles extraídos do Código de Processo Penal, com enfoque no Princípio da Obrigatoriedade.
Isso porque, após a publicação da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013, começou-se a debater – seja no âmbito jurídico, seja entre a população em geral – sobre o instituto da colaboração premiada, o qual engloba a delação premiada, conforme será estudado. Além disso, apesar de já existir no direito brasileiro desde o ano de 1990, passou-se a utilizar significativamente a colaboração premiada como meio de obtenção de prova.
Malgrado a utilização da colaboração premiada ter passado a ocorrer de forma maciça em razão, pela primeira vez, da regulamentação do procedimento, ainda há inúmeras dúvidas relativas às formalidades para a sua realização, bem como muitas celeumas quanto à constitucionalidade de algumas das suas regras. Problema ainda maior é o fato de que diversos acordos são realizados sem que haja a mínima observância de exigências da lei.
14 Pretende esta pesquisa, portanto, suscitar alguns dos pontos controversos das regras da lei em comento, notadamente aquelas que colidem com o Princípio da Ação Penal Pública da Obrigatoriedade.
Para tanto, inicia-se com o apontamento das bases constitucionais do processo penal, esclarecendo a utilização do método de estudo das regras de processo penal sob a luz da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, com enfoque ao estudo do conceito de Estado Democrático de Direito e do metaprincípio da Dignidade da Pessoa Humana, indispensáveis à compreensão da natureza e finalidade do processo penal brasileiro. Ademais, realiza-se um estudo mais profundo dos princípios relacionados à jurisdiconalidade e ao sistema acusatório, os quais geram grandes polêmicas na análise do procedimento da colaboração premiada.
Passa-se, então, à análise do instituto da colaboração premiada, com a verificação da sua origem e trazendo à baila os institutos correlatos a outros países e suas experiências, cujas mais significativas foram as dos Estados Unidos da América e as da Itália, que influenciaram a inserção da colaboração premiada no direito brasileiro.
Em continuidade, faz-se o estudo das leis de direito brasileiro que trouxeram tal meio de obtenção de prova, bem como a análise de suas especificidades, desde a Lei dos Crimes Hediondos até a nova Lei de Organização Criminosa.
15 A escolha do confronto com o Princípio da Obrigatoriedade, visto que há a possibilidade de se fazer um debate aprofundado de todas as questões controversas quanto ao novo regramento da colaboração premiada, foi justamente por ser aquela que mais proporciona adentrar-se em regras relativas aos papéis dos atores do processo penal, cuja delimitação é indispensável para a realização do devido processo penal constitucional.
Desenvolve-se, portanto, um estudo sobre o Princípio da Obrigatoriedade, bem como daquele que a este se contrapõe, qual seja, o Princípio da Disponibilidade, desaguando-se na análise da discricionariedade regrada, que se encontra no meio do caminho entre ambos.
A partir daí faz-se a análise das disposições que afrontariam o referido princípio do processo penal, apontadas pela doutrina, inclusive dos caminhos trazidos como soluções às incongruências apontadas.
16
CAPÍTULO 1 − DAS BASES CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL
O processo penal brasileiro é constitucional1, o que se traduz na
necessidade de que a leitura das suas disposições seja sempre realizada à luz das normas e do espírito da Lei Maior2.
Jorge de Figueiredo Dias já afirmava, em 1974, que as normas constitucionais não consistiriam somente em diretrizes à produção das leis processuais penais − as quais estariam legitimadas independentemente da interpretação do legislador ordinário −, mas também em verdadeiras normas jurídicas que obstam a produção de leis que conflitem com o “núcleo essencial” do direito que assegura, sendo, no caso do referido conflito, materialmente inconstitucionais3.
Logo, os princípios constitucionais do processo penal ou, como denomina Rogério Lauria Tucci, “os regramentos constitucionais do processo penal” são garantias e direitos subjetivos individuais que orientam de forma determinante as normas do processo penal brasileiro4.
Constituições anteriores à de 1988 já traziam expressas normas referentes ao Direito Processual Penal. No entanto, a atual Carta Magna realizou uma mudança de paradigma, transformando o processo penal em um instrumento de garantia do indivíduo perante o Estado, e não apenas de aplicação da lei penal5.
1 Sobre processo penal constitucional, ver FERNANDES, Antônio Scarance.
Processo penal constitucional. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 27.
2 GRINOVER, Ada Pellegrini.
Novas tendências do direito processual de acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 14-15.
3 DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 75.
4 TUCCI, Rogério Lauria.
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 49.
5 PACELLI, Eugênio.
17 A aplicação do processo penal como instrumento de viabilização da máxima eficácia das garantias inafastáveis tem por finalidade realizar uma verdadeira “redução de danos”6.
Chegou-se a afirmar que o Código Penal seria o estatuto do delinquente, enquanto o Código de Processo Penal, do inocente7, isso porque este traz garantias processuais constitucionais que são “escudos protetores” utilizados contra o Poder Estatal8.
Os direitos e as garantias processuais penais constitucionais existem para evitar que o Estado abuse do seu poder de punir o cidadão. Essa é uma das grandes conquistas dos direitos fundamentais, os quais não devem sofrer regressão, sendo dever da doutrina e jurisprudência prezar pela sua preservação e concretização9.
Nesse sentido, é inegável o caráter instrumental do processo penal, o qual serve não apenas à aplicação da pena, mas também à realização do projeto democrático-constitucional10.
Diante disso, Marco Antonio Marques da Silva afirma que “o processo penal é, antes de tudo, instrumento de realização da justiça, em um contexto de legalidade e garantia ao respeito aos direitos constitucionais daquele a quem se impute a prática de infração penal”11.
6 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 171.
7 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A “liberdade jurídica” no direito e no processo. In:
PRADE, Péricles (Org). Estudos jurídicos em homenagem a Vicente Ráo. São Paulo: Resenha Universitária, 1976, p. 296.
8 BINDER, Alberto M.
Introdução ao direito processual penal. Tradução de Fernando Zani. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 85.
9 Sobre a máxima efetividade dos princípios constitucionais, ver ARAUJO, Luiz Alberto David;
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Verbatim, 2014, p.
127.
10ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano.
Curso de direito constitucional, cit., p. 64-65.
11 SILVA, Marco Antonio Marques da.
Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito.
18 Cumpre, portanto, analisar todo o instituto da colaboração premiada e o seu procedimento à luz das normas constitucionais relativas ao Direito Processual Penal, as quais passamos a estudar.
1.1 O Estado Democrático de Direito e o Processo Penal
Antes de adentrar no estudo dos princípios constitucionais do processo penal, é importante retomar brevemente o conceito de Estado Democrático de Direito, modelo de Estado estabelecido pela Constituição de 1988.
A ideia de um Estado submetido ao império da lei, com uma divisão de poderes e que declarasse garantias e direitos individuais, surgiu com o liberalismo12 em contraposição ao absolutismo13. Sobre o Estado de Direito, um modelo de estado baseado na limitação de poderes, destaca Luigi Ferrajoli:
... não existem, no Estado de Direito, poderes desregulados e atos de poder sem controle: todos os poderes são assim limitados por deveres jurídicos, relativos não somente à forma mas também aos conteúdos de seu exercício, cuja violação é causa de invalidez judicial dos atos e, ao menos em teoria, da responsabilidade de seus autores14.
A base do Direito Constitucional, bem como de todo o direito público, é a sujeição ao Estado de Direito, no qual não só os particulares se subordinam às normas jurídicas mas também o próprio Estado e as demais instituições que exercem a autoridade pública15.
A concepção de Estado de Direito, que surgiu após o Estado Liberal de Direito e, posteriormente, o Estado Social de Direito16 nem sempre esteve
atrelada a um modelo de Estado Democrático, o qual impõe o princípio da
12 Sobre Estado Social de Direito, ver SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 113.
13 CUNHA JR., Dirley da.
Curso de direito constitucional. 5. ed. Salvador/BA: JusPodivm, 2011,
p. 526.
14 FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razão. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 790.
15 MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
(Tomo I: Preliminares – O Estado e os sistemas constitucionais), p.12-13.
16 Sobre a evolução do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito, ver SILVA, José
19 soberania popular como garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana17.
A partir de elementos que compõem o Estado de Direito e o Estado Democrático, nasce o conceito de Estado Democrático de Direito, superando-os por trazer mudanças no estado das coisas: além de estar fundamentado na soberania de sua população e no pluralismo democrático, tem como base o respeito e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais, que objetivam a efetivação da democracia econômica, cultural e social, inclusive o aperfeiçoamento da democracia participativa18.
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, apenas um Estado que tem as qualidades de ser um Estado de Direito e um Estado Democrático é um Estado Constitucional no constitucionalismo moderno19.
Os princípios fundamentais do Direito Penal e do Processo Penal, formalizados na Constituição Federal, são corolários do Estado Democrático de Direito, cujas funções Marco Antonio Marques da Silva esclarece:
Os princípios constitucionais de direito penal cumprem uma função fundamentadora da intervenção do Estado Democrático de Direito na privacidade e intimidade das pessoas, através do poder de punir, estabelecendo os limites deste. No processo penal, os princípios constitucionais proporcionam as regras segundo as quais o fato deve ser produzido e considerado válido para poder determinar consequências jurídicas20.
Com a implementação do Estado Democrático de Direito, uma das maiores conquistas para o processo penal foi a positivação da garantia do acesso à Justiça, no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, o qual assegura que qualquer lesão ou ameaça de lesão seja apreciada pelo Poder
17 SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 117.
18 SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 119.
19 CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almeida, 2003, p. 92-93.
20 SILVA, Marco Antonio Marques da.
20 Judiciário21. Isso porque, nesse modelo de Estado, o juiz tem a função de
proteger os direitos fundamentais, o que só ocorrerá por meio de processo22.
Não há democracia nem liberdade em um Estado no qual a Constituição não é respeitada e o Direito Penal e o Direito Processual Penal são arbitrários23. O Estado Democrático funda-se na garantia dos direitos fundamentais24 e é tornado efetivo por meio da observação de vários postulados que lhe são essenciais, dentre eles, o da promoção da dignidade da pessoa humana, cujo estudo, outrossim, é indispensável.
1.2 A Dignidade da Pessoa Humana o Processo Penal
Há uma enorme dificuldade em conceituar a dignidade da pessoa humana e o seu âmbito de proteção como norma jurídica fundamental25. A despeito da afirmação de que não se trataria de um conceito juridicamente apreciável, é necessária uma definição jurídica para a realização da jurisdição constitucional, ou seja, há o juiz que dominar um conceito abrangente e operacional de dignidade da pessoa humana para protegê-lo no caso concreto26.
Quanto a um breve histórico da relação entre dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, tal conexão jurídico-positiva passou a existir apenas com o advento do Estado Social de Direito e, de forma mais consistente, após a Segunda Guerra Mundial, quando constituições e textos internacionais que a sucederam trouxeram respostas aos regimes que
21 CUNHA JR., Dirley da.
Curso de direito constitucional, cit., p. 716.
22 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p. 157.
23 ERBELLA, Marcelo Augusto Custódio. O direito penal e processual penal brasileiros no
Estado Democrático de Direito. In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco António Marques da (Coord.). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: visão luso-brasileira.
São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 945-946.
24 Para aprofundamento no tema dos direitos fundamentais, ver ALEXY, Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
25 SARLET, Ingo Walfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 09, p. 361-388, jan./jun. 2007, p. 363.
26 SARLET, Ingo Walfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana...,
21 degradaram serem humanos e desprezaram os seus direitos27. Ingo Wolfgang
Sarlet define a dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:
... qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos28.
O sistema de direitos fundamentais tem como fonte a dignidade da pessoa humana29. Todos os direitos fundamentais arrolados em uma constituição têm como finalidade resguardar tal qualidade do ser humano. E se for identificado algum direito que tem o condão de proteger a dignidade da pessoa humana que, porém, não conste da Lei Maior, ainda assim esse direito será considerado fundamental. Pode-se dizer, portanto, que a dignidade da pessoa humana é um critério para o reconhecimento de direitos fundamentais ainda que atípicos, ou seja, que não estejam dispostos em uma constituição de forma explícita30.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 expressamente instituiu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, estruturando toda a ordem jurídica em torno dela. Assim, a dignidade da pessoa humana é um valor que se encontra acima do direito e é por ele preservado: é sua própria razão de ser31. Portanto, é apropriada a definição de Jorge Miranda, que afirma tratar-se de um metaprincípio, que “coenvolve todo os princípios relativos aos direitos e também aos deveres das pessoas e à posição do Estado perante elas”32.
27 MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques (Coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 168.
28 SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.
29 SARLET, Ingo Wolfgang.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, cit., p. 169.
30 SARMENTO, Daniel.
A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 57 e ss.
31 GRECO FILHO, Vicente.
Manual de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 34.
32 MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
22 Uma de suas muitas implicações é a da garantia da integridade pessoal contra a tortura e as penas cruéis, degradantes e desumanas, inclusive no processo criminal33. É, outrossim, fundamento patente da garantia à duração razoável do processo, prevista expressamente no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal do Brasil34, uma vez que objetiva resguardar o processado da aflição de uma demanda criminal prolongada, que, muitas vezes, atinge até mesmo a sua família. Por isso, diz-se que, não obstante tratar-se de norma de cunho principiológico, é inflexível, pois não se poderia admitir o retrocesso da grande conquista da humanidade relativa às normas fundamentais, as quais “são essências para tornar a persecução penal eficiente”35.
Enfim, todos os princípios constitucionais do processo penal − fundamentais que são −, em última análise, objetivam resguardar a dignidade da pessoa humana, razão pela qual o estudo de qualquer instituto de processo penal, a exemplo da colaboração premiada, deve ser realizado à luz destes, sobre os quais se discorrerá adiante.
1.3 Princípios Constitucionais Orientadores do Direito Processual Penal
Rememoradas as ideias de Estado Democrático de Direito e a necessidade de respeito às normas fundamentais, bem como ao importante metaprincípio da dignidade da pessoa humana, podemos passar ao estudo das normas constitucionais relativas ao processo penal, que balizam todas as regras de Direito Processual Penal, inclusive aquelas relativas à colaboração premiada.
33 MIRANDA, Jorge. A dignidade da pessoa humana e a unidade valorativa do sistema de
direitos fundamentais, cit., 171.
34 Ver NALINI, José Renato. Duração razoável do processo e a dignidade da pessoa humana.
In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques (Coords.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 191-202.
35 PORTO, Hermínio Alberto Marques; SILVA, Roberto Ferreira. Fundamentação constitucional
23 Primeiro, citem-se alguns princípios constitucionais explícitos que dizem respeito ao processo, quais sejam: da igualdade processual ou da paridade das armas (art. 5º, caput); da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, da CF); do juiz natural (art. 5º, LIII); do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório ou bilateralidade da audiência e da ampla defesa (art. 5º, LV); da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI); da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII); da prevalência do interesse do réu ou favor rei, ou in dubio pro reo (art. 5º, LVII); da publicidade (art. 5º, LX e XXXIII, e art. 93, IX); e da economia processual, celeridade processual e duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII).
Também na Constituição da República Federativa do Brasil estão dispostos os direitos de caráter fundamental atinentes ao alvo da persecução penal, relativamente à prisão cautelar e em razão de cumprimento de pena, tais como o direito de cumprir a pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo (art. 5º, XLVIII); a garantia do direito à integridade física do preso (art. 5º, XLIX); o direito das presidiárias de permanecerem com os seus filhos durante a amamentação (art. 5º, L); a garantia da não extradição, exceto nas hipóteses previstas na Constituição (art. 5º, LI), a garantia de não extradição de estrangeiro acusado de crime político ou de opinião (art. 5º, LII); a garantia do civilmente identificado de não ser submetido à identificação criminal, excetos nas hipóteses da lei (art. 5º, LVIII); a garantia de não ser preso fora das hipóteses previstas na Constituição e na lei (art. 5º, LXI); a garantia da informação da prisão e do local em que se encontra ao juiz e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII); o direito do preso de permanecer em silêncio, bem como de ser informado deste, e a garantia da assistência de sua família e do advogado (art. 5º, LXIII); o direito do preso de ter identificado os responsáveis pela sua prisão e pelo seu interrogatório (art. 5º, LXIV), entre outros.
24 prova contra si mesmo ou se autoincriminar (nemo tenetur se detegere)36; da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda (ne procedat judex ex officio)37; do duplo grau de jurisdição38; do juiz imparcial39; do promotor natural e imparcial40; da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem)41, em sua maioria expressos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, como norma supralegal42.
Esse vasto rol de princípios deixa evidente a indispensabilidade de se realizar uma “leitura constitucional do processo penal”43. Por isso, vamos nos
ater ao estudo aprofundado dos princípios mais relevantes à análise crítica do instituto da colaboração premiada, ou seja, aqueles relativos à jurisdicionalidade – utilizando uma classificação na qual este engloba os princípios do juiz natural e do juiz imparcial – e ao acusatório – que, nessa mesma classificação, é extraído do sistema acusatório e das disposições constitucionais referentes à iniciativa das partes44.
1.3.1 Princípios constitucionais e jurisdicionalidade
A teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli é estruturada com base em dez axiomas, quais sejam: nulla poena sine crimine (não há pena sem crime), nullum crimem sine lege (não há crime sem lei), nulla lex (poenalis) sine
36 Expresso no art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica.
37 Extraído do sistema acusatório e do art. 5º, inc. LIX, e art. 129, inc. I, da Constituição
Federal.
38 Expresso no Pacto de São José da Costa Rica no seu art. 8º, 2, alínea “h”.
39 Expresso no art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica (aprovado pelo Decreto n.
678/1992).
40 Decorre por analogia dos princípios do juiz natural e imparcial, bem como dos arts. 127, § 1º,
e 128, § 5º, I, “b”, da Constituição Federal de 1988.
41 Expresso no art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica.
42 Sobre a tese de supralegalidade, ver histórica decisão do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário n. 466.343-1/SP, de 03 de dezembro de 2008. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em 07
dez. 2015.
43 LOPES JR. Aury.
Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 30.
44 Essa classificação é realizada por LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p.
25 necessitate (não há lei penal sem necessidade), nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem ofensa), nulla injuria sine actione (não há ofensa sem ação), nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa), nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo), nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação), nulla accusatione sine probatio (não há acusação sem prova) e nulla probatio sine defensione (não há prova sem ampla defesa)45. Dentre aqueles que orientam o processo penal garantista, está o brocardo nulla culpa sine judicio, que tem como significado a imprescindibilidade de um “juiz imparcial e competente para o julgamento da causa”46.
Diversos são os desdobramentos da jurisdicionalidade (que Aury Lopes Júnior classifica como um princípio constitucional do processo penal) no sistema brasileiro, sendo precipuamente o da exigência de atuação no processo penal de um “juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da Constituição47.
Reflete, outrossim, na exclusividade do poder jurisdicional, significando que este é indeclinável e insubstituível48. A garantia do acesso à jurisdição
configurou uma das maiores conquistas do Estado Democrático de Direito, Estado expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, qual seja, a vedação ao afastamento da intervenção do Poder Judiciário quando houver lesão ou a ameaça de lesão de direito.49
No Estado Democrático de Direito, atribui-se ao juiz a função de proteger os direitos fundamentais, o que, logo, só poderá ocorrer materialmente quando houver acesso à jurisdição50. Esse é um dos pontos em que a colaboração premiada choca-se com um dos princípios norteadores do processo penal,
45 FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razão, cit., p. 74-75.
46 GRECO, Rogério.
Curso de direito penal: parte geral. Niterói: Impetus, 2013, p. 10.
47 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p. 156.
48 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p. 156.
49 CUNHA JR., Dirley da.
Curso de direito constitucional, cit., p. 716.
50 LOPES JR., Aury.
26 sobretudo quando prevê a aplicação da pena sem o processo, conforme será estudado.
Além disso, é consequência da jurisdicionalidade a independência da magistratura e a sua exclusiva submissão à lei. Uma vez que a atuação do juiz é constitucional, e não política, para que o juiz atue de forma imparcial e justa, deve atuar com independência, não ficando atrelado à opinião pública51.
Por fim, é necessário ressaltar o princípio do juiz natural, entendido como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito52, que também objetiva garantir a imparcialidade do magistrado, a qual é tida como pressuposto da atividade jurisdicional53.
Tal princípio está expresso na Carta Maior brasileira (art. 5º, XXXVII) e desdobra-se em duas garantias, quais sejam: a vedação da criação de tribunais extraordinários e a transferência de causa para outro tribunal. Essas garantias, por sua vez, implicam três regras de proteção: apenas os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer jurisdição; ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; e a existência de uma ordem taxativa de competência entre os juízes que não admite qualquer alternativa em razão de discricionariedade54.
Como se denota, todas as nuances do Princípio da Jurisdicionalidade ou nulla culpa sine judicio, bem como dos outros postulados garantistas relacionados ao processo penal, demandam a existência de um juiz imparcial e competente, sendo necessária a adoção de um sistema acusatório, o qual passaremos a analisar.
1.3.2 Princípios constitucionais e sistema acusatório
51 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p. 157.
52 MARCON, Adelino.
O princípio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juruá, 2004, p. 47
e ss.
53 FERNANDES, Antônio Scarance.
Processo penal constitucional, cit., p. 135.
54 FERNANDES, Antônio Scarance.
27 Conforme estudado, um dos axiomas do garantismo de Luigi Ferrajoli, orientador do processo penal constitucional, é o nullum judicium sine accusatione, ou seja, a necessidade de um órgão de acusação que não se confunda com o juiz imparcial, o que só é possível em um sistema acusatório55.
Assim, no processo penal vige o Princípio Acusatório e, apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, é possível identificá-lo a partir da interpretação sistemática da referida constituição56.
Para a compreensão do Princípio Acusatório, é necessário o estudo do sistema acusatório, bem como estabelecer a diferenciação entre eles. Sobre a definição de Princípio Acusatório, ensina Geraldo Prado:
Ao aludirmos ao princípio acusatório falamos, pois, de um processo de partes, visto, quer do ponto de vista estático, por intermédio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos, quer do ponto de vista dinâmico, ou seja, pela observação do modo como se relacionam juridicamente autor, réu, e seu defensor, e juiz, no exercício das mencionadas funções57.
O autor explica que a base teórica para a análise do Princípio Acusatório é a identificação das funções que os sujeitos exercem nos modelos de processo, realizando, para tanto, a contraposição com o Princípio Inquisitivo. Também afirma que, nesta estrutura, a função do juiz é acusar, enquanto naquela é a de se manter no centro do processo, em uma posição imparcial, possibilitada pela existência de uma figura autônoma responsável pela acusação58.
O Princípio Acusatório, em resumo, orienta o conjunto de normas fundamentais que formam o sistema acusatório59. Por sua vez, para a compreensão do sistema acusatório é necessário conhecer os sistemas processuais penais.
55 GRECO, Rogério.
Curso de direito penal: parte geral, cit., p. 10.
56 LOPES JR., Aury.
Direito processual penal, cit., p. 213.
57 PRADO, Geraldo
. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais
penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 175.
58 PRADO, Geraldo
. Sistema acusatório..., cit., p. 175-176.
59 PRADO, Geraldo
28 O sistema processual penal, nas palavras de Paulo Rangel, é “um conjunto de princípios e regras constitucionais que, de acordo com o momento político de cada Estado, estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do Direito Penal a cada caso concreto”60.
Existem, portanto, dois sistemas processuais penais: o acusatório e o inquisitivo (ou inquisitório). Segundo alguns doutrinadores61, há ainda um sistema misto, que admite um regramento com características acusatórias e inquisitivas.
Presta-se o processo penal à aplicação da norma penal, bem como à garantia de suas regras e seus princípios, o que fará sob a forma inquisitiva ou acusatória, variando o sistema de acordo com as demandas de Direito Penal de cada lugar e em cada período específico62.
O sistema acusatório, que exige um acusador legítimo e idôneo, predominou até o século XII63, período em que ficou conhecido como
acusatório privado, pois eram os particulares quem iniciavam a persecução penal, até o Estado tomar para si o poder de repressão pela prática de delitos, sob o argumento de que a defesa social não poderia depender da vontade de membros da população64.
A partir de então, o Estado-juiz passou a cumular as funções de investigar, acusar e julgar, sacrificando a sua imparcialidade e criando, assim, o sistema inquisitório durante a Monarquia, o qual foi aperfeiçoado pelo direito canônico e adotado pela quase totalidade das legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII65.
60 RANGEL, Paulo.
Direito processual penal. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 46.
61 A exemplo de NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução penal.
10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 71. No mesmo sentido, conferir TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p. 117 e 160.
62 LOPES JR, Aury,
Direito processual penal, cit., p. 115.
63 LOPES JR, Aury,
Direito processual penal, cit., p. 120.
64 RANGEL, Paulo.
Direito processual penal, cit., p. 47.
65 RANGEL, Paulo.
29 O sistema inquisitório surgiu, no século XIII, com a finalidade de punir quem questionasse ou contrariasse os Mandamentos da Igreja Católica. Por isso, criou-se o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício e uma série de procedimentos para a realização das investigações, sistema este que persistiu por mais de 700 anos66.
Houve, portanto, a transição de um processo no qual atuavam o acusador e acusado com isonomia de poderes para um processo desequilibrado entre o juiz-inquisitor e o acusado, que deixa de ser um sujeito no processo para ser um objeto da investigação.67
São características desse sistema a concentração das funções de acusar, defender e julgar, a possibilidade de o juiz de ofício iniciar a persecução, a realização desta em sigilo, a impossibilidade de contraditório e ampla defesa e a utilização do sistema de prova tarifada, no qual se concede à confissão o status de rainha das provas68.
É como um todo incompatível com os liames do Estado Democrático de Direito, razão pela qual não deve ainda existir nas legislações da atualidade que tenha em suas bases a garantia da dignidade da pessoa humana aos seus cidadãos69
Utiliza-se corriqueiramente a expressão de Rui Cunha Martins, “desamor do contraditório”70, quando se trata da problemática relativa à não observância
desta garantia constitucional no processo inquisitório. Respeita-se o contraditório apenas no sistema acusatório. 71
Somente neste há a possibilidade de o acusado tomar ciência dos atos e termos da acusação e de contraditá-los. Outrossim, apenas no sistema
66 LOPES JR, Aury,
Direito processual penal, cit., p. 123.
67 LOPES JR, Aury.
Direito processual penal, cit., p. 122.
68 RANGEL, Paulo.
Direito processual penal, cit., p. 47-48.
69 RANGEL, Paulo.
Direito processual penal, cit., p. 48.
70 MARTINS, Rui Cunha.
O ponto cego do direito. The brazilian lessons. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 3.
71 LOPES JR, Aury.
30 “acusatório-democrático” é possível que a atuação do julgador seja imparcial72,
uma das garantias basilares do processo penal brasileiro.
Tem origem o sistema acusatório na Grécia antiga, porém apenas tomando os contornos que possui hoje após a Revolução Francesa, quando efetivamente abandona as características inquisitórias73.
Caracteriza-se pela divisão das funções de acusar e julgar; pela inciativa probatória pertencer às partes e jamais ao juiz, que deverá ser imparcial, inclusive não podendo realizar imputação; por ambas as partes terem igualdade de oportunidades no processo; pela predominância do procedimento oral; pela publicidade de todo o procedimento; pelo contraditório e pela possibilidade de defesa do acusado; pela não existência de gradação de valor da prova, podendo o julgador decidir de acordo com seu livre convencimento, se motivado; pelo respeito à coisa julgada em razão da segurança jurídica e social; e pela recorribilidade das decisões e garantia do duplo grau de jurisdição74.
No sistema jurídico brasileiro, para Rogério Lauria Tucci, há características de inquisitividade em toda a persecução penal, vez que é medida essencial ao alcance da “verdade material”, sendo o processo apenas formalmente acusatório na fase processual75. O autor entende que é possível harmonizar um processo essencialmente inquisitivo com o princípio do devido processo legal.
Afirma-se que não existe um processo penal que adote o sistema acusatório ou inquisitório de forma pura – apenas há a possiblidade de um processo misto, no qual se identifique a predominância de um ou de outro sistema76.
72 LOPES JR, Aury.
Direito processual penal, cit., p. 120.
73 LOPES JR, Aury. Direito processual penal, cit., p. 118. 74 LOPES JR, Aury.
Direito processual penal, cit., p. 118-119.
75 TUCCI, Rogério Lauria.
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, cit., p.
40-41.
76 LOZZI, Gilberto. Lezioni di procedura penale. Apud TUCCI, Rogério Lauria.
31 Parte da doutrina brasileira afirma que se adotou aqui o sistema misto, dado o caráter inquisitório da fase de investigação, na qual se produziriam provas que poderiam ser levadas em consideração para a sentença condenatória pelo magistrado, além do fato de, durante o processo penal, serem admitidas medidas inquisitivas cabíveis na fase acusatória.77 O sistema misto não estaria previsto de forma expressa, mas em razão de uma análise conjunta do Código Penal de 1941, criado com características do sistema inquisitivo, e a Constituição Federal de 1988, que trouxe os princípios que orientam o sistema acusatório.
O Código de Processo Penal brasileiro de 1941, vigente até hoje, sofreu a influência da legislação processual penal italiana, criada em pleno regime fascista, tendo, por conseguinte, características autoritárias78. Por esse motivo, de fato, possui alguns regramentos com características inquisitivas.
No entanto, na atualidade, somente pode-se realizar a leitura do Código de Processo Penal brasileiro em conformidade com as normas da Constituição Federal. Explica José Frederico Marques que o sistema misto ou francês, cuja instrução é inquisitiva, tendo posteriormente um juízo contraditório de forma amplamente acusatória, não se presta a orientar o Processo Penal brasileiro79.
Sustenta ainda que, no processo penal, não existe a figura do juiz inquisitivo, sendo excepcionais as suas atribuições persecutórias, a exemplo dos incisos I e II do art. 156 do CPP, as quais pertencem, na realidade, ao Ministério Público como sua atividade precípua80.
Ademais, não contrariariam a afirmação de que o processo penal brasileiro é acusatório algumas atividades que o juiz pode realizar de ofício,
77 NUCCI, Guilherme de Souza.
Manual de processo penal e execução penal, cit., p. 129-130.
78 PACELLI, Eugênio.
Curso de processo penal, cit., p. 5.
79 MARQUES. José Frederico.
Elementos do direito processual penal. 2. ed. rev. e atual. por
Eduardo Reale Ferrari. Campinas: Millenium, 2003. v. I, p. 71.
80 MARQUES. José Frederico.
32 pois estão relacionadas ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, e não ao impulso inicial do processo81.
Logo, sob a ótica do processo penal constitucional, afigura-se correta a afirmação de que o nosso processo é mesmo acusatório. Eugênio PaceIli assevera que somente uma leitura constitucional do processo penal possibilitaria o abrandamento ou afastamento dos elementos de inquisitividade que se encontram no Código de Processo Penal82.
Portanto, faz-se necessária uma interpretação sistemática da Constituição, em específico das normas que tratam da titularidade exclusiva do Ministério Público para a Ação Penal Pública, do devido processo penal, do contraditório e ampla defesa, da presunção de inocência, da publicidade e da fundamentação das decisões judiciais, que refletem o valor da preservação da dignidade da pessoa humana, concluindo-se que se trata de verdadeira garantia do processo penal83.
É justamente pelo fato de o projeto democrático-constitucional impor a valorização a dignidade da pessoa humana, pressuposto básico do sistema acusatório, que se extrai da sua interpretação sistemática o Princípio Acusatório84.
Ademais, a reforma do Código de Processo Penal vem corrigir a abertura dada pelo atual Código para que se repare a existência de resquícios do sistema inquisitório, consolidando o acusatório como pleno no Brasil, pois a “Exposição de Motivos” constantes do seu anteprojeto fala explicitamente da adoção do Princípio Acusatório:
Com efeito, a explicitação do princípio acusatório não seria suficiente sem o esclarecimento de seus contornos mínimos, e, mais que isso, de sua pertinência e adequação às peculiaridades da realidade nacional. A vedação de atividade instrutória ao juiz na fase de investigação não tem e nem poderia ter o propósito de suposta redução das funções jurisdicionais. Na verdade, é precisamente o
81 MARQUES. José Frederico.
Elementos do direito processual penal, cit., p. 72.
82 MARQUES. José Frederico.
Elementos do direito processual penal, cit., p. 10-11.
83 LOPES JR, Aury.
Direito processual penal, cit., p. 133.
33
inverso. A função jurisdicional é uma das mais relevantes no âmbito do Poder Público. A decisão judicial, qualquer que seja o seu objeto, sempre terá uma dimensão transindividual, a se fazer sentir e repercutir além das fronteiras dos litigantes. Daí a importância de se preservar ao máximo o distanciamento do julgador, ao menos em relação à formação dos elementos que venham a configurar a pretensão de qualquer das partes85.
Logo, alçado o Princípio Acusatório à posição de princípio reitor do Direito Processual Penal, justificada está toda e qualquer exclusão de opções das quais ele divirja, em respeito a uma lógica sistemática86.
Seguindo essa linha de pensamento, foi rejeitada, pelo parecer da Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania sobre o PL n. 156/2009, a Emenda n. 19, apresentada no Senado Federal, que pretendia suprimir as alterações que atribui a completa gestão das provas às partes e impossibilita o magistrado de participar ativamente da instrução probatória, sob o argumento de que tal supressão colidiria com o espírito do projeto, o qual incorpora “fortemente o princípio acusatório”87.
85 Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro. Disponível em:
<http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=58827&tp=1>. Acesso em: 21 jul. 2015.
86 MARTINS. Rui Cunha.
O ponto cego do direito, cit., p. 39.
87 MARTINS. Rui Cunha.
34
CAPÍTULO 2 – A COLABORAÇÃO PREMIADA
2.1 Conceito
É do caput do art. 4º da nova Lei de Organização Criminosa (Lei n. 12.850/2013) que se extrai o conceito de colaboração premiada: acordo pelo qual o juiz pode, a requerimento das partes, conceder perdão judicial, redução em até dois terços da pena privativa de liberdade ou a substituição desta por restritiva de direitos àquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a persecução penal.
De início, faz-necessário alguns esclarecimentos sobre as expressões “colaboração premiada” e “delação premiada”. O dicionário Aurélio conceitua a delação como o “ato de delatar” ou uma “denúncia”88. No entanto, no direito é
necessário que alguns requisitos sejam cumpridos para que esteja configurado o instituto da colaboração premiada, não bastando somente que alguém aponte o autor de uma infração penal qualquer. O fato de revelar a prática de infração penal não é suficiente para o acordo de colaboração premiada, sendo necessário que o delator entregue os corresponsáveis:
A delação, ou chamamento do corréu, consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia, pela qual, além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação no crime como seu comparsa89.
As expressões são consideradas sinônimas90 por muitos autores, tendo sido utilizado na Lei n. 12.850/2013 o termo “colaboração” com a finalidade de disfarçar a carga de conotação antiética que o termo “delação” possui91. Logo,
88 FERREIRA. Aurélio Buarque de Holanda.
Mini Aurélio: o dicionário da língua portuguesa. 8.
ed. Coordenação e edição de Marina Ferreira. Curitiba: Positivo, 2010, p. 223.
89 BADARÓ, Gustavo Henrique.
Processo penal. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015, p. 450.
90 GRECO FILHO, Vicente.
Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/13.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 39. No mesmo sentido, ver NUCCI, Guilherme de Souza.
Organização criminosa: comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 47.
91 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
35 seria a denominação do instituto “colaboração premiada” um eufemismo para tratar da delação premiada92.
No entanto, para alguns93, a colaboração premiada, também denominada de colaboração processual ou cooperação processual, seria um instituto diverso, mais abrangente que a delação premiada94, isso porque alcançaria outras hipóteses além daquela relativa ao apontamento dos coautores ou partícipes.
Reflexo disso seria o fato de que, a partir do advento da legislação que trouxe a colaboração premiada, um investigado ou denunciado pode obter o prêmio apenas por colaborar com, por exemplo, a recuperação do produto do delito ou a preservação da integridade física da vítima, sem o requisito de denunciar outros corresponsáveis pelo fato95.
Assim, entendemos que a denominação “colaboração premiada” é muito mais ampla, gênero do qual é espécie a delação premiada96. Logo, sempre que
se falar de delação premiada estará a ser falar de colaboração premiada, não sendo a recíproca verdadeira.
Com o advento da Lei n. 12.850/2013, alguns tipos de colaboração premiada, além da delação, foram inseridos nas normas de direito brasileiro, prevendo-se hipóteses cooperação do acusado, capazes de resultar em concessão de perdão judicial, redução ou substituição da pena, que tenha colaborado efetiva e voluntariamente em um ou mais resultados que a lei exige, mesmo sem revelar a identidade do coautor ou partícipe97.
92 BADARÓ, Gustavo Henrique.
Processo penal, cit., p. 453.
93 SILVA, Eduardo Araújo da.
Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas,
2003, p. 77-78. No mesmo sentido, ver GOMES, Luiz Flávio. Corrupção política e delação premiada. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, n. 34, Porto Alegre,
out./nov. 2005, p. 18 e CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n. 12.850/2013. Salvador/BA: JusPodivm, 2013.
94 SILVA, Eduardo Araújo da.
Crime organizado: procedimento probatório, cit., p. 77-78.
95 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista.
Crime organizado..., cit.
96 GOMES, Luiz Flávio. Corrupção política e delação premiada,
cit., p. 18.
97 GRECO FILHO, Vicente.
36 A doutrina também utiliza o termo “arrependido” para tratar do colaborador inspirado pelo instituto correlato na Itália que o denomina de pentiti (arrependido), o que entendemos não ser tecnicamente correto, pois o colaborador no Brasil pode ter como incentivo sentimentos indignos, tal como a vingança, sendo irrelevantes os motivos que o levaram à colaboração processual98.
Conclui-se que a colaboração premiada, prevista na Lei n. 12.850/2013, é um instituto que se destina à cooperação do investigado ou acusado para a obtenção de informações quanto à autoria ou materialidade de infração penal, com a possibilidade de concessão de benefícios penais ou processuais caso sejam cumpridos os requisitos da lei, os quais podem ou não incluir a delação de corresponsável, ou seja, a identificação dos demais membros da organização criminosa.
2.1.1 Sobre a questão ético-moral
No que tange à moralidade do delator e à ética do Estado, há que se fazer uma breve análise. A delação premiada, para alguns autores, recebeu a denominação de colaboração premiada com a finalidade de disfarçar a conotação antiética que o instituto teria99.
Mesmo sem saber a real intenção do legislador, o termo “colaboração” é mais sutil que “delação”, que supõe uma ideia de traição. Inegável que a traição é ato moralmente reprovável no âmbito social. Nesse sentido, a questão que surge é se haveria fundamento ético que legitimasse a sua utilização por parte do Estado100.
Indaga-se, por exemplo, se seria possível o Estado estimular a traição, uma vez que, para o acordo de colaboração, não é analisada a motivação do
98 PEREIRA, Frederico Valdez.
Delação premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 33.
99 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
Comentários à Lei de Organização Criminosa..., cit., p. 115.
100 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
37 delator, podendo este agir em razão de arrependimento ou de sentimentos muito menos nobres, tais como vingança e infidelidade, além de se criticar o fato de o Estado submeter-se ao auxílio de criminosos por admitir a sua incapacidade de exercer o controle social101.
A afirmação que parece legitimar o instituto é a de que não seria possível admitir uma obrigação moral de silêncio entre coautores e partícipes de uma organização criminosa, apenas existindo para o delinquente o único dever de colaborar com a persecução penal, no interesse da sociedade102.
No entanto, ainda que aceito tal argumento, é cabível a ressalva de que, do ponto de vista moral, há a possibilidade de suspeitar de que as informações fornecidas pelo colaborador, provenientes de uma traição, podem ser manipuladas ou mentirosas103.
O debate é repleto de argumentos relevantes; todavia, este trabalho dá enfoque às questões procedimentais, sempre à luz dos princípios que norteiam o processo penal, visto que o instituto se encontra posto em nosso sistema e é cada vez mais absorvido pela nossa cultura jurídica, sendo a sua aplicação, em conformidade com as normas de Direito Constitucional e Processual Penal brasileiros, de grande importância na justa efetivação dos acordos de colaboração premiada.
2.2 Institutos de Direito Estrangeiro que Influenciaram a Colaboração Premiada no Brasil
Para compreender o instituto da colaboração premida, torna-se indispensável o estudo dos sistemas de direito estrangeiro no qual essa modalidade de justiça penal negocial surgiu e se desenvolveu.
101 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
Comentários à Lei de Organização Criminosa..., cit., p. 116-117.
102 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Delação premiada.
Revista Del Rey Jurídica, ano
8, n. 16, p. 67, Belo Horizonte, 1º sem. 2006.
103 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
38 A colaboração premiada é um instituto originado no Estados Unidos da América104, onde impera o sistema da commom law, que possui como
característica a colaboração do acusado com a justiça penal105. Em razão da implementação, na Europa e na América Latina, do sistema estadunidense de acordo de barganha, Bernd Schünemann chega a afirmar que houve uma “marcha triunfal do modelo processual penal norte-americano sobre o mundo”106.
O primeiro país da Europa a introduzir em seu sistema a colaboração do imputado foi a Itália, no fim da década de 1970, a fim de realizar o desmantelamento de organizações criminosas, investindo na cooperação dos seus membros107. Também em razão da necessidade de se combater de maneira eficaz uma criminalidade mais gravosa, outros países de tradição romano-germânica absorveram mecanismos de persecução penal do sistema americano108.
Centraremos aqui nas análises dos institutos correlatos à colaboração premiada nos Estados Unidos da América e na Itália, aquele por ser o seu criador e este por havê-lo absorvido e adaptado pela mesma razão que o Brasil: o acometimento de problemas semelhantes quanto à necessidade de eficiência no combate ao crime organizado109.
Para entender os institutos correlatos criados nos demais países que inspirou, a exemplo do Brasil, é necessário conhecer o plea bargaining americano. E nessa ordem de ideias, faremos, previamente, uma breve análise dos sistemas da common law e da civil law.
104 SILVA, Germano Marques da. Meios processuais expeditos no combate ao crime
organizado: a democracia em perigo? Direito e Justiça, Lisboa, v. 17, 2003 p. 17-31.
105AMODIO, Ennio. I “pentiti” nella common law.
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale.
Milano, v. 29, nova série, fasc. 4, p. 991-1.004, ott./dic. 1986.
106 SCHÜNEMANN, Bernd. ¿Crisis del procedimento penal? ¿Marcha triunfal del processo
penal norte-americano en el mundo? In: SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 288-302.
107 AMODIO, Ennio. I “pentiti” nella common Law, cit. 108 PEREIRA, Frederico Valdez.
Delação premiada: legitimidade e procedimento, cit., p. 43.
109 PEREIRA, Frederico Valdez.
39 2.2.1 Common law e civil law
Inicialmente, para diferenciarmos os sistemas da commom law e civil law, é fundamental entender a definição de um sistema jurídico, que, segundo Sílvio de Salvo Venosa, é “um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade como pela existência de instituições jurídicas e administrativas semelhantes”110.
Logo, os diversos ordenamentos que possuem um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais, bem como de idênticos conceitos e técnicas, porém com as adaptações necessárias às suas peculiaridades111.
Para René David, há cinco sistemas: romano-germânico, common law, direitos socialistas e sistemas filosóficos ou religiosos112. É de interesse deste trabalho a compreensão do sistema da common law, que orienta os ordenamentos jurídicos da Inglaterra e dos Estados Unidos da América, e o da civil law, também denominado de romano-germânico, ao qual pertence o direito brasileiro.
Em apertada síntese, o sistema romano-germânico – ou continental – surgiu na Europa Ocidental e se difundiu pelos países por ela colonizados. O Brasil, por exemplo, possui em sua base os ordenamentos do direito romano, nos quais as normas são criadas com observância da ideia de justiça e moral, priorizando doutrinas dogmáticas e interpretativas dos textos legais sobre a aplicação prática do direito113.
Já o sistema da common law nasceu na Inglaterra e engloba, outrossim, o País de Gales, a Irlanda do Norte e a Escócia, que, apesar de apresentarem peculiaridades devido às suas especificidades históricas, baseiam-se no direito
110 VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 98.
111 VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 98.
112 DAVID, René.
Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madri: Aguilar, 1973, p. 14 e
ss.
113 VENOSA, Sílvio de Salvo.
