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Sumário • 1. Noções fundamentais: conceito, ratio decidendi (ou holding) e obiter dictum (ou dictum) – 2.
A importância do estudo do precedente judicial – 3. A jurisprudência como fonte do Direito – 4. Precedentes declarativos e precedentes criativos – 5. Eficácia jurídica do precedente: 5.1. Precedente como ato-fato
jurí-dico; 5.2. Efeitos dos precedentes; 5.3. Distinção entre a eficácia do precedente, coisa julgada e eficácia da
intervenção – 6. A dinâmica do precedente: 6.1. Introdução; 6.2. 6.2. Súmula e precedente. Técnica de redação de enunciado sumulado; 6.3. Técnicas de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing; 6.4. Técnicas de superação do precedente: overruling e overriding – 7. A “súmula vinculante” – 8. Alteração do precedente e eficácia retroativa.
1. Noções fuNdameNtais: coNceito, ratio decidendi (ou
holding) e obiter dictum (ou dictum)
Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.
De acordo com Cruze TuCCi, “todo precedente é composto de duas partes
distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”.1 Assim, embora comumente se faça referência à eficácia obrigatória
ou persuasiva do precedente, deve-se entender que o que tem caráter obrigatório ou persuasivo é a sua ratio decidendi, que é apenas um dos elementos que com-põem o precedente.
A ratio decidendi – ou, para os norte-americanos, a holding2 – são os
fun-damentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi; trata-se da tese jurídica acolhida pelo órgão julgador no caso concreto. “A ratio decidendi (...) constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of
law)”3. Ela é composta: (i) da indicação dos fatos relevantes da causa (statement
of material facts), (ii) do raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning)
e (iii) do juízo decisório (judgement).4
1. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 12.
2. São expressões sinônimas, sendo que a primeira (ratio decidendi) é mais utilizada entre os ingleses; a segunda (holding), entre os norte-americanos (SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua
legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 182).
3. TUCCI, José Rogério Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 175. 4. TUCCI, José Rogério Cruz e, Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 175.
“Para a correta inferência da ratio decidendi, propõe-se uma operação mental, mediante a qual, invertendo-se o teor do núcleo decisório, se indaga se a conclusão permaneceria a mesma, se o juiz tivesse acolhido a regra invertida. Se a decisão ficar mantida, então a tese originária não pode ser considerada ratio decidendi; caso contrário, a resposta será positiva” 5. Nem sempre, porém, tal como adverte roger STieFelmann leal, é fácil identificar a ratio decidendi, o que configura uma das principais dificuldades verificadas na aplicação prática do efeito vinculante do precedente judicial.6
É importante assentar o seguinte: ao decidir uma demanda judicial, o magis-trado cria, necessariamente, duas normas jurídicas. A primeira, de caráter geral, é fruto da sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito positivo: Constituição, leis etc. A segunda, de caráter individual, constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para a análise.
Um exemplo pode vir a calhar: o art. 1.102-A do CPC permite o ajuizamento de ação monitória a quem disponha de “prova escrita” que não tenha eficácia de título executivo. “Prova escrita” é termo vago. O STJ decidiu que “cheque prescrito” (n. 299 da súmula do STJ) e “contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancário” (n. 247 da súmula do STJ) são exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou “duas normas gerais” à luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situações, tanto que se transformaram em enunciado da súmula daquele Tribunal Superior. Note que a formulação desses enunciados sumulados não possui qualquer conceito vago, não dando margem a muitas dúvidas quanto à sua incidência.
Como se percebe, à luz de uma situação concreta, o magistrado termina por criar uma norma jurídica que consubstancia a tese jurídica a ser adotada naquele caso – por exemplo, “cheque prescrito” se enquadra no conceito de “prova escrita” de que fala o art. 1.102-A do CPC. Essa tese jurídica é o que chamamos de ratio
decidendi. Ela deve ser exposta na fundamentação do julgado7, porque é com base
nela que o juiz chegará, no dispositivo, a uma conclusão acerca da questão em juízo. Trata-se de norma geral, malgrado construída, mediante raciocínio indutivo, a partir de uma situação concreta. Geral porque, tal como ocorre com os princípios gerais a que se chega por raciocínio indutivo, a tese jurídica (ratio decidendi) se desprende do caso específico e pode ser aplicada em outras situações concretas
5. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 177.
6. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 168-169.
7. “A razão de decidir, numa primeira perspectiva, é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão. De modo que a razão de decidir certamente não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 2010, p. 221).
que se assemelhem àquela em que foi originariamente construída – por exemplo, com base nela é possível admitir, em qualquer outra situação concreta, a ação monitória para cobrança de cheque prescrito. Eis aí a essência do precedente: uma norma geral construída pelo órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto (indutivamente) e que pode servir como diretriz para demandas semelhantes.
Afora essa norma jurídica geral, que é delimitada na fundamentação do jul-gado, o magistrado constrói outra norma, desta feita individual, que é lançada no dispositivo da decisão e tem por objetivo tão-somente reger a situação em exame naquele processo. Trata-se, como cediço, da conclusão a que chega acerca da procedência ou improcedência da demanda (ou das demandas) formulada no pro-cesso. É esta norma jurídica, e somente ela, que tem aptidão para ficar acobertada pela coisa julgada material.8
A percepção de que o magistrado, ao apreciar uma demanda, constrói duas normas jurídicas é fundamental para que se possa entender, em primeiro lugar, a diferença entre o efeito vinculante do precedente – na verdade, da ratio decidendi contida num precedente –, sobre o qual se falará mais adiante, e o efeito vinculante da coisa julgada
erga omnes, presente em determinadas situações. Em segundo lugar, é fundamental
também para que se perceba que a ausência da norma jurídica individual e concreta, que conclua o procedimento e resolva a questão principal discutida no processo, é causa de inexistência da decisão judicial, mas a ausência da norma jurídica geral e abstrata que deve ser estabelecida na fundamentação do julgado (ratio decidendi) é causa tão-só de nulidade da decisão – que, a rigor, existe, porque há deliberação acerca da questão principal discutida, mas é viciada, por não conter a exposição dos fundamentos com base em que essa solução foi construída. Assim, decisão sem fundamentação, justamente por não conter a exposição da ratio decidendi, não é capaz de ser invocada como precedente. A sentença contém dois atos jurídicos distintos: a fundamentação, na qual se expõe a ratio decidendi, e o dispositivo, no qual se determina a norma individualizada. A falta de fundamentação implica inexistência da ratio decidendi e invalidade do dispositivo, outro ato jurídico, cuja validade depende da existência do primeiro.
Atentando para a importância dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 208, p. único, do atual Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia passou a estabelecer que “constitui parte integrante do acórdão a respectiva ementa, na qual será indicada a ratio decidendi em que se fundou a decisão”.
O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou simplesmente dictum, consiste nos argumentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão,
8. “Os ‘precedentes’ são resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, foi já resolvida uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente, não a resolução do caso
concreto que adquiriu força jurídica, mas só a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentação da sentença, a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora”. (LARENZ,
Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 611, grifo acrescido).
consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão (“prescindível para o deslinde da controvérsia”9). Normalmente é
defini-do de forma negativa: é obiter dictum a proposição ou regra de Direito que não compuser a ratio decidendi10. É apenas algo que se fez constar “de passagem”,
não podendo ser utilizado com força vinculativa por não ter sido determinante para a decisão.
“O exemplo mais visível de utilização de um dictum é quando o tribunal de forma gratuita sugere como resolveria uma questão conexa ou relacionada com a questão dos autos, mas que no momento não está resolvendo”.11
O obiter dictum, embora não sirva como precedente, não é desprezível. O
obiter dictum pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo. Além
disso, o voto vencido em um julgamento colegiado é obiter dictum e tem a sua relevância para a elaboração do recurso dos embargos infringentes, bem como tem eficácia persuasiva para uma tentativa futura de superação do precedente.
Essa é uma distinção muito importante. A coisa julgada vincula as partes à decisão do objeto litigioso (a solução da questão principal apresentada no dispo-sitivo da decisão) de um determinado caso concreto. Quando se estuda a força vinculativa dos precedentes judiciais (enunciado da súmula da jurisprudência predominante de um tribunal, por exemplo), é preciso investigar a ratio decidendi dos julgados anteriores, encontrável em sua fundamentação. Assim, as razões de decidir do precedente é que operam a vinculação: extrai-se da ratio decidendi, por
indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes.
Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada. Configura exatamente o que Luiz Guilherme Marinoni chama de norma jurídica criada pelo magistrado, à luz do caso concreto, a partir da conformação da hipótese legal de incidência às normas constitucionais12. Só
se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de ser feita para um caso concreto, tenha aptidão para ser universalizada13.
“É certamente em decorrência desse relevante aspecto, na órbita de um sistema jurídico estribado na observância compulsória dos precedentes, que as razões de 9. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p.
168-169.
10. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, ob. cit., p. 51. Também assim, SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 184. 11. SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação, cit., p. 185.
12. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo, cit., v. 1, p. 96-97. Ver o que foi dito no item relativo à sentença como norma jurídica individualizada.
13. É o que se denomina, com eloqüência, de holding (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como
decidir devem prever e sopesar a repercussão prática que determinada decisão poderá oferecer para o ordenamento jurídico globalmente considerado”14.
Tudo isso nos leva a uma importante advertência: não bastasse a exigência constitucional de a decisão judicial ser devidamente motivada, é preciso que o órgão jurisdicional, máxime os tribunais superiores, tenha bastante cuidado na elaboração da fundamentação dos seus julgados, pois, a prevalecer determinada
ratio decidendi, será possível extrair, a partir dali, uma regra geral a ser observada
em outras situações.
Há algumas questões interessantes trazidas por MarCelo Souza sobre o assunto: (i) se uma decisão traz mais de um motivo como fundamento de sua decisão (mais de uma
ratio decidendi), tem-se entendido que todas as rationes obrigam, “não podendo o
tribunal, em caso posterior, escolher simplesmente uma dentre elas como obrigatória e relegar a(s) outra(s) à qualidade de dictum”; (ii) num julgamento proferido por órgão colegiado, se, a despeito de chegar a um mesmo resultado, os membros do colegiado o fazem por razões diversas, tem-se entendido que falta ratio decidendi discernível “e, portanto, está a corte do caso posterior livre para decidir com base em outro parâmetro”; (iii) por fim, se for difícil identificar a ratio decidendi de uma decisão, seja porque a sua fundamentação é insuficiente, seja porque não há uma tese jurídica bem delineada, entende-se que ela deve ser considerada desprovida de
ratio “e, por conseguinte, de autoridade obrigatória”.15
Finalmente, uma última palavra: em uma decisão, o órgão judicial não indica, ou não precisa indicar, expressamente, qual é a ratio decidendi – ressalvado a decisão que julga o incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476-479 do CPC), o incidente de decretação de inconstitucionalidade (arts. 480-482 do CPC) ou o julgamento por amostragem de recursos extraordinários ou especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC), que têm esse objetivo.16 “Cabe aos juízes,
em momento posterior, ao examinarem-na como precedente, extrair a ‘norma legal’ (abstraindo-a do caso) que poderá ou não incidir na situação concreta”.17 2. a importâNcia do estudo do precedeNte judicial
O sistema do common law é informado pela teoria do stare decisis18, segundo
a qual o precedente judicial – rectius: a sua ratio decidendi –, sobretudo aquele
14. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 176.
15. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, ob. cit., p. 138-139. 16. No caso do incidente de uniformização de jurisprudência, o próprio art. 479 do CPC diz que “o
julgamen-to, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e
constituirá precedente na uniformização da jurisprudência” (acrescentamos o itálico).
17. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, ob. cit., p. 175. Também assim, SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, cit., p. 134.
18. O termo vem da expressão latina “stare decisis et non quieta movere”, que significa: “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”.
