1 ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΑΝΟΙΚΤΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΣΧΟΛΗ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ
ΚΟΙΝΟ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΣΤΟ:
«ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ»
«Η συμφωνία διεθνούς εμπορικής διαιτησίας:
νομική φύση, κύρος, εφαρμογή»
ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ: «Η συμφωνία διεθνούς εμπορικής διαιτησίας: νομική φύση, κύρος, εφαρμογή»
ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Δαβράδος Νικόλαος Β΄ ΑΞΙΟΛΟΓΗΤΗΣ: Μάνθος Απόστολος
ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: Βλάχου Ευαγγελία Α.Μ.: 127548/U164N0602
ΑΘΗΝΑ 2019
2
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ
Σελ.
Συντομογραφίες ... 5
Εισαγωγή ... 6
Κεφάλαιο Α: Ο Θεσμός της Διαιτησίας ... 8
Ι. Έννοια της Διαιτησίας ... 9
ΙΙ. Τα Κίνητρα Επιλογής της Διαιτησίας... 9
ΙΙΙ. Lex Facit Arbitrum: Lex Arbitri ... 10
IV. Εσωτερική και Διεθνής Διαιτησία – Διεθνής Εμπορική Διαιτησία ... 11
V. Πηγές Δικαίου Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας ... 12
V.A. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκη ... 12
V.Β. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση του 1961 ... 12
V.Γ. Ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL ... 12
Κεφάλαιο Β: Η Συμφωνία Διαιτησίας: Νομική Φύση ... 12
Ι. H Συμφωνία Διαιτησίας και οι Κατηγορίες αυτής ... 13
II. Η Νομική Φύση της Διαιτησίας και της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 14
ΙΙ.Α. Η Συμβατική Θεωρία ... 15
ΙΙ.Β. Η Δικαιοδοτική Θεωρία ... 16
ΙΙ.Γ. Η Μικτή Θεωρία ... 18
ΙΙ.Δ. Η Θεωρία της Αυτονομίας ... 19
ΙΙ.Ε. Εφαρμογή των Θεωριών από τα κράτη και Κριτική Αυτών ... 19
ΙΙΙ. Η Αρχή της Αυτοτέλειας της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 22
Κεφάλαιο Γ: Προϋποθέσεις Κύρους της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 24
Ι. Περιεχόμενο της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 24
ΙΙ. Ο Τύπος της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 24
ΙΙ.Α. Έγγραφη Συμφωνία Διαιτησίας ... 24
ΙΙ.Β. Η Προφορική Συμφωνία Διαιτησίας ... 25
3 II.Γ. Έγγραφη Συμφωνία Διαιτησίας
και Σύγχρονα Μέσα Επικοινωνίας ... 28
ΙΙ.Δ. Κατά Παραπομπή Ρήτρα Διαιτησίας ... 29
ΙΙ.Ε. Η Ανεπιφύλακτη Συμμετοχή στη Διαιτητική Διαδικασία ... 30
ΙΙ.ΣΤ. Τροποποίηση της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 32
ΙΙΙ. Ικανότητα και Πληρεξουσιότητα για τη Σύναψη Συμφωνίας Διαιτησίας ... 33
ΙΙΙ.Α. Ικανότητα για τη Σύναψη Συμφωνίας Διαιτησίας ... 33
ΙΙΙ.Β. Ικανότητα για τη Σύναψη Συμφωνίας Διαιτησίας από Νομικό Πρόσωπο ... 34
ΙΙΙ.Γ. Πληρεξουσιότητα Αντιπροσώπου για τη Σύναψη Συμφωνίας Διαιτησίας ... 36
ΙΙΙ.Δ. Δικαστική Πληρεξουσιότητα ... 37
ΙΙΙ.Ε. Ικανότητα Κράτους και Κρατικών Οργανισμών ... 38
ΙV. Η «Διαιτητευσιμότητα» της Διαφοράς ... 39
IV.A. Διαφορές Επιδεικτικές Διαιτησίας ... 39
IV.B. Η Τύχη της Συμφωνίας Διαιτησίας η οποία Περιλαμβάνει Ταυτόχρονα Διαφορές Διαιτητεύσιμες και μη Διαιτητεύσιμες ... 44
IV.Γ. Το Εφαρμοστέο Δίκαιο επί της Διαιτητευσιμότητας μίας Διαφοράς ... 45
V. Η Εμβέλεια της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 48
V.A. Τα Αντικειμενικά Όρια της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 48
V.B. Το Εφαρμοστέο Δίκαιο επί των Αντικειμενικών Ορίων της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 51
Κεφάλαιο Δ: Η Εφαρμογή της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 52
Ι. Η Προβολή της Δικονομικής Ενστάσεως Διαιτησίας ... 52
II. Ο Έλεγχος της Συμφωνίας Διαιτησίας από το Τακτικό Δικαστήριο ... 53
III. Ο Έλεγχος της Συμφωνίας Διαιτησίας από το Τακτικό Δικαστήριο Μετά την Έκδοση Διαιτητικής Απόφασης με την Αγωγή Ακυρώσεως ... 56
IV. Ο Έλεγχος της Συμφωνίας Διαιτησίας από το Διαιτητικό Δικαστήριο και η Αρχή «Kompetenz-Kompetenz» ... 58
V. Ο Έλεγχος της Συμφωνίας Διαιτησίας κατά το Στάδιο Αναγνώρισης και Εκτέλεσης της Διαιτητικής Απόφασης .... 60
4
VI. Απόκρουση της Αναγνωρίσεως και Κηρύξεως Εκτελεστής Αλλοδαπής Διαιτητικής Απόφασης για Λόγους Αναγόμενους
στο Κύρος της Συμφωνίας Διαιτησίας ... 63
Επίλογος ... 65
Βιβλιογραφία-Αρθρογραφία ... 66
Περίληψη ... 69
5
Συντομογραφίες
Α.Κ. : Αστικός Κώδικας Α.Π. : Άρειος Πάγος
ΟλΑΠ : Ολομέλεια Αρείου Πάγου ΜονΠρ : Μονομελές Πρωτοδικείο
ΚΠολΔ : Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΝοΒ : Νομικό Βήμα
αρίθμ. : αριθμός Αρμ. : Αρμενόπουλος βλ. : βλέπε
Γνωμ. : Γνωμοδότηση Δ : Δίκη
ΔΕΕ : Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο ΔΕΚ : Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων εδ. : εδάφιο
ΕλλΔνη: Ελληνική Δικαιοσύνη παρ. : παράγραφος
σ. : σελίδα στοιχ. : στοιχείο υποσ. : υποσημείωση στοιχ. : στοιχείο
Συλλ. : Συλλογή Νομολογίας Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
6 Εισαγωγή
Διαιτησία ονομάζεται η μετά από συμφωνία των μερών επίλυση μιας ιδιωτικής διαφοράς τους από πρόσωπα τρίτα, τα οποία επιλέγουν οι ίδιοι και έξω από οποιοδήποτε δικαστικό σύστημα. Στη σύγχρονη εποχή, καθώς το διεθνές εμπόριο εξελίσσεται με ταχύτατους ρυθμούς, η έλλειψη ενός διεθνούς δικαστηρίου αρμοδίου για την επίλυση διεθνών εμπορικών διαφορών σε συνδυασμό με την ανάγκη ουδετερότητας και ταχείας επίλυσης των διαφορών καθιστούν τη διεθνή διαιτησία ως το πιο κατάλληλο και ταχέως αναπτυσσόμενο μέσο επίλυσης διαφορών.
Εξήντα χρόνια όμως μετά τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης και σχεδόν εκατό χρόνια μετά το Πρωτόκολλο του 1923, η μελέτη της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας βρίσκεται ακόμα στα σκαριά1. Ωστόσο, η έννοια της διαιτησίας είχε γεννηθεί πολύ νωρίτερα και έχει χαράξει μακρά πορεία στην ανθρώπινη ιστορία, ήδη από τη ρωμαϊκή εποχή ή και ακόμα νωρίτερα. Στα τέλη του 18ου και στις αρχές του 19ου αιώνα επικράτησε το μονοπώλιο της δικαστικής επίλυσης των διαφορών, καθώς η οποιαδήποτε συμφωνία περί διαιτητικής επίλυσης διαφορών δεν μπορούσε να επιβληθεί. Η άρνηση ενός διαδίκου να προχωρήσει σε διαιτησία, παρά την προηγούμενη συμφωνία, αποτελούσε απλώς παράβαση της συμφωνίας που θα επέτρεπε την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως. Από τη στιγμή όμως που η ζημία ήταν δύσκολο να αποδειχθεί, η αντίστοιχη αγωγή κατέληγε άνευ σημασίας.
Το Πρωτόκολλο του 1923 και ο Νόμος του 1925 για την Ομοσπονδιακή Διαιτησία, σχεδιάστηκαν προκειμένου να επιβοηθηθεί η εφαρμογή των ρητρών διαιτησίας. Κατά τη διάρκεια του μεσοπολέμου, σημειώθηκε σημαντική αύξηση των διαιτητικών υποθέσεων, αλλά ο δρόμος ήταν πολύ μακρύς ακόμη για τον θεσμό της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, όπως την ξέρουμε σήμερα. Κατά τη διαιτητική επίλυση μίας υποθέσεως διεθνούς εμπορικού περιεχομένου τον κυρίαρχο ρόλο κρατούσαν οι εθνικοί κανόνες εσωτερικού δικαίου και σπάνια λαμβανόταν υπόψη η διεθνής πτυχή της διαφοράς.
Η μεγάλη αλλαγή σε αυτή την κατεύθυνση ήρθε με τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης το 1958. Την αλλαγή αυτή ακολούθησε γρήγορα η Ευρωπαϊκή Συνέλευση με το κείμενο της «Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας» του 1961, που αποτέλεσε το πρώτο
1 Βλ. Margaret L.Moses, The principles and practice of international commercial arbitration, Cambridge University Press, Νέα Υόρκη, 2012, σ. 19.
7
διεθνές κείμενο που χρησιμοποιούσε τη φράση «διεθνής εμπορική διαιτησία».
Σημειώθηκε περαιτέρω πρόοδος το 1966 με την Ευρωπαϊκή Συνέλευση να παράσχει ένα Ενιαίο Νόμο για τη διαιτησία, χωρίς ωστόσο μεγάλη επιτυχία. Σημείο αναφοράς αποτέλεσε ο Πρότυπος Νόμος UNCITRAL για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία το 1985. Η μεγάλη αλλαγή την οποία επέφερε ο Πρότυπος Νόμος ήταν ο διαχωρισμός της εθνικής από τη διεθνή διαιτησία και συνεπώς των αντίστοιχων κανόνων που θα εφαρμόζονται.
Έκτοτε και παρά την έλλειψη θεωρητικής μελέτης, η διεθνής εμπορική διαιτησία διαγράφει σταθερά ανερχόμενη πορεία στο σύγχρονο οικονομικό κόσμο. Η εξειδίκευση, η ευελιξία, η αμεροληψία και η ταχύτητα είναι τα πλεονεκτήματα αυτής, που την καθιστούν ιδιαιτέρως δελεαστική στο χώρο του διεθνούς εμπορίου.
Ωστόσο, παρά τα ανωτέρω αναφερόμενα νομικά διεθνή κείμενα, το νομικό πλαίσιο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας παραμένει σε μεγάλο βαθμό ασαφές και κατακερματισμένο σε περισσότερα του ενός διεθνή κείμενα. Αποτέλεσμα φυσικά αυτού του κατακερματισμού είναι η ανασφάλεια δικαίου, η οποία αφήνει περιθώρια καταστρατήγησης του θεσμού μέσω παρελκυστικών στρατηγικών των μερών. Η ανασφάλεια αυτή κλονίζει την εμπιστοσύνη του σύγχρονου οικονομικού κόσμου στο θεσμό της διαιτησίας και βάζει εμπόδια στην παρατηρούμενη φυσική τάση του διεθνούς εμπορικού κόσμου να εμπιστεύεται τη διαιτησία για την επίλυση των διαφορών του.
Στη βάση της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας βρίσκεται φυσικά η συμφωνία διαιτησίας, που αποτελεί το θεμέλιο λίθο του θεσμού της διαιτησίας και την πηγή εξουσίας του διαιτητικού δικαστηρίου. Συνεπώς είναι λογικό να βρίσκεται στο κέντρο της μελέτης του θεσμού της διαιτησίας, όπως και το ζήτημα της νομικής φύσης αυτής και κατ’ επέκταση της διαιτητικής συμφωνίας.
Με την παρούσα εργασία επιχειρείται αφενός ένα είδος κωδικοποίησης και κριτικής του κατακερματισμένου διεθνούς δικαίου περί διαιτησίας και συγκεκριμένα περί του θεμελίου αυτής, ήτοι της συμφωνίας διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, καθώς και της ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου αυτού από τα εκάστοτε εθνικά δικαστήρια, και αφετέρου μία μελέτη όλων των πτυχών της συμφωνίας διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, στη βάση της οποίας τίθεται το ζήτημα της νομικής φύσης αυτής και πως αυτό επηρεάζει το κύρος της συμφωνίας και τον έλεγχο αυτού από το διαιτητικό αλλά και τα πολιτειακά δικαστήρια. Η νομική φύση της διαιτησίας αποτελεί άλλωστε ένα θέμα που έχει απασχολήσει θεωρία και νομολογία για
8
περισσότερο από δύο αιώνες και γύρω από την οποία έχουν διατυπωθεί διαφορετικές θεωρίες, από την αρχική συμβατική θεωρία, η οποία διατηρεί μέχρι και σήμερα την αξία της και την δικαιοδοτική θεωρία που κέρδισε τους περισσότερους μελετητές κατά τη διάρκεια των χρόνων που ακολούθησαν, μέχρι τη νεότερη και επικρατούσα σήμερα μεικτή θεωρία και την προσφάτως διατυπωθείσα θεωρία της αυτονομίας. Η κάθε θεωρία περί νομικής φύσης διαιτησίας επιλέγει να τονίσει διαφορετική πτυχή της συμφωνίας διαιτησίας και με βάση αυτή να εξηγήσει τόσο τη λειτουργία της όσο και τα αποτελέσματα αυτής, όπως αυτά θα αναπτυχθούν κατωτέρω. Με άλλα λόγια οι θεωρίες θέτουν σε προτεραιότητα είτε τον ουσιαστικό χαρακτήρα της συμφωνίας διαιτησίας ως έκφραση της συμβατικής ελευθερίας είτε τον δικονομικό χαρακτήρα αυτής ως πηγή δικαιοδοτικής εξουσίας. Με αυτόν τον τρόπο προσπαθούν να προσδιορίσουν τη θέση της απέναντι στη δικαστική εξουσία, αλλά και να καλύψουν τα κενά και τις ασάφειες του δικαίου της διαιτησίας2.
Κεφάλαιο Α: Ο Θεσμός της Διαιτησίας
Ι. Έννοια της Διαιτησίας
Κάθε έννομη τάξη διακατέχεται από δύο δικαιοδοτικές τάξεις: 1. την πολιτειακή δικαιοδοτική τάξη, την οποία απαρτίζει η δικαστική εξουσία, ήτοι τα δικαστήρια και 2. τη μη πολιτειακή δικαιοδοτική τάξη, ήτοι τη διαιτησία3. Διαιτησία ονομάζεται η μετά από συμφωνία των μερών επίλυση μιας ιδιωτικής διαφοράς τους από πρόσωπα τρίτα, τα οποία επιλέγουν οι ίδιοι και έξω από οποιοδήποτε δικαστικό σύστημα.
Βασικά χαρακτηριστικά της διαιτησίας είναι τα ακόλουθα:
1. Η άσκηση δικαιοδοτικού ελέγχου: όπως και η πολιτειακή δικαιοδοτική τάξη, έτσι και η διαιτησία επιλύει διαφορές. Υπάγει τα πραγματικά περιστατικά στον εφαρμοζόμενο κανόνα δικαίου και καταλήγει στην αντίστοιχη έννομη συνέπεια αίροντας με αυτόν τον τρόπο την αμφισβήτηση μεταξύ των μερών.
2 Άννα Μαντάκου, Η Κατάρτιση της Συμφωνίας Διαιτησίας στη Διεθνή Συναλλαγή, Εκδόσεις Αντ. Ν.
Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1998, σ. 48.
3 Στέλιος Ν. Κουσούλης, Δίκαιο της Διαιτησίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σ. 2.
9
2. Ο αποκλεισμός της κρατικής δικαιοδοσίας: οι δύο δικαιοδοτικές τάξεις δεν συμπίπτουν4. Αν έχει επιλεγεί ο διαιτητικός τρόπος επίλυσης διαφορών, τα δικαστήρια δεν έχουν εξουσία επί της διαφοράς5.
3. Ισοδυναμία διαιτητικού αποτελέσματος προς αυτό της πολιτειακής δικαιοδοσίας: η διαιτητική απόφαση είναι δεσμευτική για τα μέρη παράγοντας εκτελεστότητα και δεδικασμένο, αντίστοιχα με μία δικαστική απόφαση.
ΙΙ. Τα Κίνητρα Επιλογής της Διαιτησίας
Η διαιτησία διαθέτει ορισμένα χαρακτηριστικά τα οποία προσφέρουν μεγαλύτερη ελευθερία και έλεγχο στα μέρη καθιστώντας την καταλληλότερη μέθοδο για την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν από τις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές.
Συγκεκριμένα, το σημαντικότερο χαρακτηριστικό είναι η δυνατότητα που δίνεται στα μέρη να επιλέξουν οι ίδιοι τους διαιτητές, καθώς και εάν η διαιτησία θα διεξαχθεί από κάποιο διεθνές διαιτητικό ίδρυμα ή θα γίνει ad hoc, χωρίς να συμμετάσχει κάποιο θεσμικό όργανο6. Εκτός από την επιλογή των διαιτητών και τους κανόνες, τα μέρη μπορούν να επιλέξουν επίσης τον τόπο διαιτησίας, καθώς και τη γλώσσα στην οποία θα διεξαχθεί. Με άλλα λόγια το διαιτητικό δικαστήριο συγκροτείται με βάση τις ανάγκες και τις επιλογές των μερών.7
Η διαιτησία παρέχει αναμφισβήτητα στα μέρη μεγαλύτερη αυτονομία και έλεγχο επί της διαδικασίας επίλυσης των διαφορών τους και αυτό παίζει πολύ σημαντικό ρόλο στον τομέα των διεθνών συναλλαγών. Τα μέρη επιλέγουν την διαιτησία κυρίως προκειμένου να αποφύγουν να υπαχθούν στο δικαστικό σύστημα του άλλου μέρους, καθώς φοβόνται πως αυτό θα συνεπάγεται και αντίστοιχο πλεονέκτημα υπέρ του μέρους στα εθνικά δικαστήρια του οποίου προσφεύγουν. Η διαιτησία προσφέρει ένα πιο ουδέτερο forum8, όπου κάθε πλευρά πιστεύει ότι θα έχει δίκαιη δίκη.
Επιπλέον, η διαιτησία φαίνεται πιο δελεαστική επιλογή και για δύο ακόμα λόγους.
4 Matti S. Kurkela, Santtu Turunen, Due process in international commercial arbitration, Oxford University Press , Νέα Υόρκη, 2010, σ. 43
5 Βλ. ΕφΑθ 2501/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ: «Η σχέση της διαιτησίας προς την τακτική δικαιοσύνη, υπό την ισχύ του ΚΠολΔ, διαμορφώθηκε ως σχέση δύο παράλληλων δικαιοδοτικών τάξεων, που αποκλείονται αμοιβαία».
6 Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration: Law and Practice, Kluwer Law International, Hague, 2001, σ. 4.
7 Margaret L.Moses, The principles and practice of international commercial arbitration, όπ.π., σ. 4.
8Γιώργος Πετρόχειλος, «Η Διαιτητική Επίλυση των Διεθνών Διαφορών» στο Χ. Παμπούκης (Επιμέλεια), Δίκαιο Διεθνών Συναλλαγών, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2009: 1240-1313, σ. 1240.
10
Προσφέρει αφενός τη δυνατότητα προσαρμογής της διαδικασίας στις συγκεκριμένες ανάγκες των μερών και αφετέρου τη δυνατότητα επιλογής διαιτητών οι οποίοι έχουν γνώση και εμπειρία επί του αντικειμένου της διαφοράς.
Σήμερα, η διεθνής εμπορική διαιτησία αποτελεί τον κανόνα για την επίλυση διαφορών στον τομέα των διεθνών εμπορικών συναλλαγών. Συγκεκριμένα περισσότερες από το 80% των συμβάσεων με διεθνή χαρακτήρα περιέχουν ρήτρα για διαιτητική επίλυση των διαφορών που θα ανακύψουν9. Σε πολλές χώρες αποτελεί τον κανόνα και για τις εσωτερικές υποθέσεις π.χ. Σουηδία και λιγότερο στη Γερμανία.
ΙΙΙ. Lex Facit Arbitrum: Lex Arbitri
Το βασικό πλεονέκτημα της διαιτησίας είναι πράγματι η ελευθερία την οποία αφήνει στα μέρη ως προς τον καθορισμό της διαιτητικής διαδικασίας και των κανόνων που αυτή θα ακολουθήσει. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει πως πρόκειται για ένα θεσμό νομικά μετέωρο. Αντιθέτως, απαιτείται ένα νομικό θεμέλιο πάνω στο οποίο θα «πατήσει» ο θεσμός της διαιτησίας, προκειμένου να διασφαλιστεί η παραγωγή των αντίστοιχων νομικών συνεπειών. Στην αρχή, η λύση στο ζήτημα του εφαρμοζόμενου δικαίου αναζητήθηκε στο χώρο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, που αποτελείται κυρίως από κανόνες συγκρούσεων. Ωστόσο, οι διαφορετικές απόψεις περί νομικής φύσεως της διαιτησίας κατέδειξαν ότι θα πρέπει να βρεθεί μία απάντηση πιο εξειδικευμένη και προσαρμοσμένη στα ιδιαίτερα μέτρα της διαιτησίας και συγκεκριμένα σε ένα «πρωτεύον δίκαιο της διαιτησίας», η lex arbitri, η οποία θα προσδιορίζει τα βασικά στοιχεία εγκυρότητας τις διαδικασίας, τρόπους για τη διασφάλιση και λειτουργία της διαδικασίας, καθώς και τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων10. Είναι βέβαια αναπόφευκτη η εφαρμογή και άλλων δικαιικών κανόνων, που θα διέπουν ορισμένα στοιχεία της διαιτησίας που δεν θα καλύπτονται από την lex arbitri. Χαρακτηριστικά η εγκυρότητα της συμφωνίας διαιτησίας κατ’αρχήν δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δίκαιο της διαιτησίας όπως θα δούμε αναλυτικά παρακάτω.
9 P.Gottwald, «International Arbitration. Current Positions and Comperative Trends», RIVISTA DELL' ARBITRATO 6 (1996), σ. 211.
10 Γιώργος Πετρόχειλος, «Η Διαιτητική Επίλυση των Διεθνών Διαφορών», όπ.π, σ. 1246.
11
Ο βασικός κανόνας είναι πως lex abritri είναι το δίκαιο της έδρας του διαιτητικού δικαστηρίου, ήτοι του κράτους στο οποίο τα μέρη επέλεξαν πως θα εδρεύει το διαιτητικό δικαστήριο που είναι αρμόδιο για την επίλυση της διαφοράς τους.
IV. Εσωτερική και Διεθνής Διαιτησία – Διεθνής Εμπορική Διαιτησία
Η διαιτησία διακρίνεται σε «ημεδαπή» και «αλλοδαπή». Στην αρχή και καθώς δεν είχε ακόμα καθοριστεί το δίκαιο της διαιτησίας, ο χαρακτηρισμός της διαιτησίας δεν ήταν ιδιαίτερα εύκολος, δεδομένου ότι η διαιτητική διαδικασία είναι αποτέλεσμα συμβατικής και όχι πολιτειακής επιλογής. Η Σουηδία για παράδειγμα χαρακτηρίζει ως αλλοδαπή την διαιτησία η οποία πραγματοποιείται σε άλλη χώρα, ενώ το Ηνωμένο Βασίλειο χαρακτηρίζει ως ημεδαπή την διαιτησία η οποία πραγματοποιείται στο έδαφός του και εφόσον τα μέρη είναι πολίτες του Η.Β. Από τη στιγμή όμως που ήρθε στην επιφάνεια η lex arbitri, η πιο ασφαλής απάντηση είναι πως η διαιτησία στο πλαίσιο κάθε εθνικής έννομης τάξης διακρίνεται σε «ημεδαπή», όταν υπάγεται στο δίκαιο της χώρας αυτής και πραγματοποιείται στο έδαφός της και σε «αλλοδαπή», όταν υπάγεται στο δίκαιο άλλης χώρας11.
Περαιτέρω, η διαιτησία διακρίνεται σε «εσωτερική» και «διεθνή». Διεθνής ονομάζεται η ημεδαπή διαιτησία με στοιχεία διεθνικότητας. Το συγκριτικό δίκαιο έχει διαμορφώσει τρία κριτήρια, με βάση τα οποία μία διαιτησία χαρακτηρίζεται ως διεθνής:
1. Το αντικειμενικό ή οικονομικό κριτήριο, σύμφωνα με το οποίο μια διαιτησία είναι διεθνής όταν η υπόθεση την οποία καλείται να κρίνει αφορά το διεθνές εμπόριο.
2. Το υποκειμενικό ή νομικό κριτήριο, το οποίο θέτει ως βάση της διάκρισης τη συνήθη διαμονή ή την έδρα των μερών.
3. Το μικτό κριτήριο, το οποίο ακολουθεί και ο Πρότυπος Νόμος UNCITRALκαι το οποίο υιοθετεί στοιχεία και από τα δύο προηγούμενα κριτήρια λαμβάνοντας υπόψη και αντικειμενικά αλλά και υποκειμενικά στοιχεία.
Ένα είδος Διεθνούς Διαιτησίας είναι η Διεθνής Εμπορική Διαιτησία, δηλαδή η υποβολή σε διαιτητική επίλυση διαφορών που προέρχονται από το διεθνές εμπόριο.
11 Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration: Law and Practice, όπ.π., σ. 31.
12
V. Πηγές Δικαίου
V.A. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκη
Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης της 10ης Ιουνίου 1958 «περί της αναγνωρίσεως και εκτελέσεως των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων» αποτελεί το πιο σημαντικό διεθνές κείμενο για τη διεθνή διαιτησία. Τo κείμενο της Σύμβασης προέκυψε ύστερα από πρωτοβουλία του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce – ICC) και υιοθετήθηκε από την Οικονομική Επιτροπή του ΟΗΕ (UNECE). Οι πρώτες χώρες που την επικύρωσαν ήταν η οι σοσιαλιστικές χώρες της Ευρώπης και στη συνέχεια η Σουηδία ακολουθούμενη από άλλες μη ευρωπαϊκές χώρες. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης σε εξέλιξη των μέχρι τότε διεθνών κειμένων (Πρωτόκολλο της Γενεύης του 1923 περί των ρητρών διαιτησίας και τη Σύμβαση της Γενεύης του 1927 περί της εκτελέσεως διαιτητικών αποφάσεων) και αποτελεί αναμφισβήτητα σημείο καμπής και αναφοράς στην ιστορία της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, καθώς είναι το κείμενο που άλλαξε τα διεθνή πρότυπα, καθιστώντας τη διαιτησία μία ευκολότερη και αποτελεσματικότερη μέθοδο επίλυσης διεθνών διαφορών12. Σήμερα 135 κράτη είναι συμβαλλόμενα στη Σύμβαση.
V.Β. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση του 1961
Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη διεθνή εμπορική διαιτησία υπεγράφη στη Γενεύη το 1961 και αποτελεί περιφερειακή συνθήκη και αποτέλεσε σημαντικό βήμα στη νομοθετική ιστορία της διαιτησίας, διότι ρύθμιζε και ζητήματα πέραν της αναγνώρισης και εκτέλεσης των διαιτητικών αποφάσεων.
V.Γ. Ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL
Ο Πρότυπος Νόμος για τη διεθνή διαιτησία αποτελεί έργο της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (UNCITRAL). Εκπονήθηκε το 1985, αναθεωρήθηκε το 2006 και έχει προταθεί ως υπόδειγμα στους εθνικούς νομοθέτες, με σκοπό την διεθνή εναρμόνιση του δικαίου της διαιτησίας13. Δεν είναι
12 Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration: Law and Practice, όπ.π., σ. 53.
13 Α. Δημολίτσα, «Οι διαφοροποιήσεις του Ν 2735/1999 περί Διεθνούς Εμπορικής Διαιτησίας από τον Πρότυπο Νόμο UNCITRAL», ΔΕΕ, 12/1999
13
δεσμευτικός καθ’ εαυτός, αλλά τα επιμέρους κράτη μπορούν να τον ενσωματώσουν στην εσωτερική τους νομοθεσία και τότε αποκτά δεσμευτική ισχύ14. Σήμερα αποτελεί σημείο αναφοράς, καθώς πολλά κράτη τον έχουν υιοθετήσει, με μικρές ή μεγαλύτερες τροποποιήσεις15.
Στην Ελλάδα ο πρότυπος Νόμος υιοθετήθηκε με ελάχιστες τροποποιήσεις βασισμένες στο προϋπάρχον νομοθετικό σύστημα περί διαιτησίας με το Ν.
2375/1999, lex arbitri κάθε διεθνούς διαιτησίας με έδρα την Ελληνική Επικράτεια.
Κατόπιν των ανωτέρω, γίνεται σαφές πως ο θεσμός της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας διαθέτει αναμφισβήτητα τα πλεονεκτήματα που τον καθιστούν δελεαστικό στον σύγχρονο οικονομικό κόσμο των διεθνών εμπορικών συναλλαγών. Ωστόσο, το νομικό πλαίσιο αυτού παραμένει κατακερματισμένο σε διαφορετικά διεθνή κείμενα και μεγάλο μέρος της ευθύνης φέρει το ζήτημα της νομικής φύσης της διαιτησίας και της διαιτητικής συμφωνίας, για την οποία έχουν διατυπωθεί διαφορετικές θεωρίες, όπως αυτές θα εκτεθούν στο αμέσως επόμενο κεφάλαιο.
Κεφάλαιο Β: Η Συμφωνία Διαιτησίας: Νομική Φύση
Ι. H Συμφωνία Διαιτησίας και οι Κατηγορίες αυτής
Η συμφωνία περί διαιτησίας εκφράζει τη βούληση των μερών να υπαγάγουν τις διαφορές τους σε διαιτητική επίλυση και αποτελεί την χαρακτηριστικότερη εκδήλωση της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης. Αυτή η συμφωνία μπορεί να πάρει τρεις μορφές: 1. Της ρήτρας διαιτησίας, 2. Του συνυποσχετικού διαιτησίας και 3. Της κατά παραπομπή ρήτρα διαιτησίας16. Η πιο συνήθης μορφή της συμφωνίας διαιτησίας είναι η ρήτρα περί διαιτητικής επίλυσης των μελλοντικών διαφορών η οποία και συμπεριλαμβάνεται στο κείμενο της μεταξύ τους συναπτόμενης εμπορικής σύμβασης17. Ωστόσο, εάν δεν περιλαμβάνεται τέτοιου είδους ρήτρα στη σύμβαση και ανακύψει διαφορά, τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν εκ των υστέρων την
14 Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration: Law and Practice, Kluwer Law International, 2001, σ. 823.
15 Γιώργος Πετρόχειλος, «Η Διαιτητική Επίλυση των Διεθνών Διαφορών», όπ.π., σ. 1259.
16 Cisse Amed Daouda, «The Validity of International Commercial Arbitration Agreement», Global Journal of Politics and Law Research Vol.4, No.5, Σεπτέμβριος 2016, σσ 10-50, σ. 17.
17 Margaret L.Moses, The principles and practice of international commercial arbitration, όπ.π. σ. 2.
14
διαιτητική επίλυση των υπαρχουσών διαφορών και αυτή η συμφωνία είναι το λεγόμενο «compromis» ή «συνυποσχετικό διαιτησίας»18. Τέλος, η τρίτη μορφή συμφωνίας διαιτησίας συναντάται συνήθως σε συμβάσεις κατασκευής έργων και παροχής σχετικών υπηρεσιών, όταν αυτές παραπέμπουν αντίστοιχα σε πρότυπες συμβάσεις τύπου FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) οι οποίες και περιέχουν προδιατυπωμένη ρήτρα διαιτησίας19.
Όσον αφορά τη συμφωνία διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, αυτή διακρίνεται από τέσσερα στοιχεία: 1. Την έννομη σχέση μεταξύ των μερών, 2. Την αμοιβαία κατανόηση 3. Τη διαιτητευσιμότητα και 4. Το στοιχείο της αλλοδαπότητας.
II. Η Νομική Φύση της Διαιτησίας και της Συμφωνίας Διαιτησίας
Η διεθνής εμπορική διαιτησία αποτελεί ένα υπερεθνικό νομικό θεσμό, ο οποίος απαιτεί τη συνεργασία διαφορετικών κρατών και για αυτό το λόγο ο θεσμός της διαιτησίας απαιτεί την ύπαρξη σταθερών θεωρητικών θεμελίων, τα οποία θα μπορούν να εξηγήσουν και να δικαιολογήσουν τη λειτουργία της διαιτητικής διαδικασίας. Τα θεμέλια αυτά έχει μεν προσπαθήσει ένα μικρό μέρος του ακαδημαϊκού κόσμου να προσφέρει, αλλά τα πολιτειακά δικαστήρια διαφορετικών εννόμων τάξεων και παραδόσεων συνεχίζουν να φοβούνται να παραδώσουν ένα μέρος της εξουσίας τους.
Με τα χρόνια τα δικαστήρια μπόρεσαν να αντιληφθούν τη θεωρητική διάσταση και σημασία της διαιτησίας και ανέπτυξαν ένα είδος ανοχής απέναντι σε αυτή. Ωστόσο, σήμερα ακόμα ο καθορισμός των θεωρητικών παραμέτρων της διαιτησίας και του διαχωρισμού της εξουσίας ανάμεσα σε εκείνη και την πολιτειακή δικαιοδοσία είναι ένα έργο σε εξέλιξη20.
Βασικό ερώτημα, που τοποθετείται στο κέντρο των θεωρητικών συζητήσεων και αναλύσεων περί διαιτησίας, είναι εκείνο της νομικής φύσης της διαιτησίας και κατ’
επέκταση της διαιτητικής συμφωνίας. Το ερώτημα αυτό αναδύθηκε πολύ νωρίς στην ιστορία του θεσμού της διαιτησίας, ήδη από το τέλος του 19ου αιώνα όταν ένα
18 Α. Ζαγκλής, «Ο καθορισμός της αποδεικτικής διαδικασίας στη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία», Περιοδικό Δίκη, Νοέμβριος 2005, σκ. 1.1.
19 Βλ. και αρ. 7 παρ. 1 ν. 2735/1999, όπου προβλέπεται ότι «… συμφωνία διαιτησίας είναι η συμφωνία με την οποία τα μέρη υπάγουν σε διαιτησία όλες τις διαφορές ή ορισμένες διαφορές που έχουν προκύψει ή ενδέχεται να προκύψουν μεταξύ τους από μια έννομη σχέση, συμβατική ή μη συμβατική.».
20 Won L. Kidane, The Culture of International Arbitration, Oxford University Press, New York, 2017, σ. 118.
15
γαλλικό δικαστήριο εξέδωσε απόφαση σύμφωνα με την οποία μία διαιτητική απόφαση είναι εν μέρει σύμβαση και εν μέρει δικαστική απόφαση21. Έκτοτε και κατά τη διάρκεια της εξέλιξης του διαιτητικού θεσμού, διατυπώθηκαν και υποστηρίχθηκαν πολλές ενδιαφέρουσες και διαφορετικές εννοιολογικές προσεγγίσεις αυτού
ΙΙ.Α. Η Συμβατική Θεωρία
Η συμβατική θεωρία αναδείχθηκε περισσότερο από τη γαλλική θεωρία και νομολογία. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, η διαιτησία αποτελεί έναν θεσμό ιδιωτικού δικαίου και η διαιτητική απόφαση ένα είδος σύμβασης, συγκεκριμένα εξώδικου συμβιβασμού, τον οποίο υπογράφουν οι διαιτητές ως πληρεξούσιοι των διαδίκων. Η ιδιωτική αυτονομία αποτελεί άλλωστε το θεμέλιο του θεσμού της διαιτησίας.
Χαρακτηριστικά το 2003 ο θεωρητικός και μελετητής του θεσμού της διαιτησίας Thomas Carbonneau έγραψε ότι «η συμβατική ελευθερία…βρίσκεται στον πυρήνα του τρόπου με τον οποίο ο νόμος διαχειρίζεται στη διαιτησία» και αναφέρθηκε σε αυτό ως
«Αυτοκρατορία της Σύμβασης»22.
Η συμβατική θεωρία λοιπόν βασίζεται στη σημασία της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης και στην παραδοχή ότι η εξουσιοδότηση των διαιτητών για ακρόαση και επίλυση διαφοράς πηγάζει από τη συμφωνία την οποία συνήψαν τα μέρη και με την οποία συμφώνησαν αφενός να αποκλείσουν τα πολιτειακά δικαστήρια να επιληφθούν των διαφορών που θα προκύψουν από μία συγκεκριμένη έννομη σχέση και αφετέρου ότι τα μέρη εκούσια θα υποβάλουν τη διαφορά τους σε διαιτησία. Σύμφωνα με αυτή την προσέγγιση, στη βασική της εκδοχή, ο διαιτητής προσπαθεί να προσδιορίσει την πραγματική βούληση των συμβαλλομένων μερών στο πλαίσιο της έννομης σχέσης που τους συνδέει βάσει της εξουσίας που έχει λάβει από τα μέρη και για λογαριασμό τους. Στο σημείο αυτό όμως ανακύπτει ένα νέο ερώτημα σχετικά τώρα με τη νομική φύση της διαιτητικής απόφασης, την εκτελεστότητα αυτής και τον τρόπο με τον οποίο αυτή μπορεί να ενσωματωθεί σε διαφορετικές έννομες τάξεις. Το πρόβλημα που δημιουργείται είναι πως αν η διαιτητική απόφαση αποτελεί απλώς την επιβεβαίωση της συμφωνίας μεταξύ των μερών και αποτέλεσμα της εξουσιοδότησης
21 Cour d’ Appel de Paris, December 10, 1991, Marquis de Santa Cristina et al. v. Princess del Drago et al., published in: Clunet, 1992, σ. 314.
22 Thomas E. Carbonneau, «The Exercise of Contract Freedom in the Making of Arbitration Agreements», Vanderbilt Journal Of Transnational Law Vol. 36 (2003), σ. 1189.
16
των διαδίκων, δεν διαθέτει την απαραίτητη «κρατική αξία» και πολύ δύσκολα μπορεί να αποτελέσει εκτελεστό τίτλο δεκτό από την πολιτειακή εξουσία.
Η συμβατική θεωρία έρχεται αντιμέτωπη με ακόμα ένα αντεπιχείρημα. Από τη στιγμή που ο διαιτητής εξουσιοδοτείται από τα μέρη, αυτόματα χάνει την προϋπόθεση της αμεροληψίας, καθώς δεν είναι ανεξάρτητος των διαδίκων αλλά εξαρτάται από την βούληση αυτών. Ωστόσο, η αμεροληψία και ουδετερότητα των διαιτητών αποτελεί απαραίτητες προϋποθέσεις σε όλα τα σύγχρονα δίκαια διαιτησίας (εθνικά και διεθνή), τα οποία μάλιστα προβλέπουν και διαδικασία εξαίρεσης του διαιτητή ο οποίος φέρεται να μην πληροί τις προϋποθέσεις αυτές. Συνεπώς, η διαιτητική απόφαση είναι στην πραγματικότητα μία απόφαση εκδοθησομένη από ένα είδος ανεξάρτητης αρχής, ενώ τα μέρη υποβάλουν τη διαφορά τους στην αρχή αυτή και δεσμεύονται πως θα τηρήσουν την σχετική απόφαση, χωρίς αυτό να αναιρείται από την υποχρέωση των διαιτητών να καθοδηγήσουν τα μέρη και να τα βοηθήσουν να διευθετήσουν τη διαφορά τους «φιλικά». Για αυτό το λόγο και η διαιτησία διαφέρει και πρέπει να διαφέρει από τις λοιπές τις εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών, όπως η διαμεσολάβηση («ADR»). Η διαιτητική απόφαση εγγυάται πραγματικά πως η συμφωνία των μερών θα τηρηθεί ή πως σε περίπτωση παραβίασης, τα μέρη θα έχουν στα χέρια τους ένα έγγραφο με το οποίο μπορούν να απαιτήσουν την εκτέλεση της συμφωνίας τους.
ΙΙ.Β. Η Δικαιοδοτική Θεωρία
Η δικαιοδοτική θεωρία, η οποία επικρατεί στη γερμανική θεωρία και νομολογία, βρίσκεται στο αντίθετο ρεύμα από τη συμβατική θεωρία. Σύμφωνα με αυτή, η διαιτησία είναι θεσμός του δημοσίου δικαίου και συγκεκριμένα θεσμός δικονομικού χαρακτήρα. Η θεωρία αυτή βασίζεται στην παραδοχή πως η διαιτησία αποτελεί μία διαδικασία αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, σκοπός της οποίας είναι η εφαρμογή του νόμου και η οριστική επίλυση της διαφοράς των μερών. Στη βάση της θεωρίας αυτής κρύβεται η ιδέα πως η εξουσία των διαιτητών να κρίνουν οριστικώς εφαρμόζοντας το νόμο πηγάζει από το κράτος και όχι από τους διαδίκους-συμβαλλόμενα μέρη
Η δικαιοδοτική συμφωνία έρχεται επίσης αντιμέτωπη με ορισμένα αντεπιχειρήματα. Κατ’ αρχάς, η βούληση των μερών αποτελεί την αφετηρία της της διαιτητικής διαδικασίας, καθώς και την πηγή της εξουσίας των διαιτητών. Κάθε διαιτητής πρώτα θα ερευνήσει αυτεπαγγέλτως πως πληρούνται όλες οι απαραίτητες
17
προϋποθέσεις υπαγωγής της επίμαχης διαφοράς σε διαιτησία και κυρίως την ύπαρξη έγκυρης διαιτητικής ρήτρας και στη συνέχεια θα επιληφθεί της διαφοράς, με τρόπο και με διαδικασία όμως η οποία δεν διαφέρει ιδιαιτέρως από τη διαδικασία ενώπιον των πολιτειακών δικαστηρίων. Η μόνη διαφορά, που δεν επηρεάζει άλλωστε τον δικονομικό χαρακτήρα της διαιτησίας, είναι πως η διαιτητική απόφαση δεν εκδίδεται από κρατικό δικαστήριο, αλλά το κράτος καθιστά την απόφαση αυτή εκτελεστό τίτλο.
Το γεγονός πως το κράτος διατηρεί έναν έλεγχο επί της διαιτητικής διαδικασίας συνηγορεί υπέρ της δικαιοδοτικής θεωρίας. Ο έλεγχος αυτός σήμερα για τους περισσοτέρους σύγχρονους κανόνες περί διαιτησίας έγκειται κυρίως στη δυνατότητα ακυρώσεως μίας διαιτητικής απόφασης, η οποία όμως (δυνατότητα) περιορίζεται στον έλεγχο της πληρότητας των προϋποθέσεων υπαγωγής σε διαιτησία και της ορθής διαιτητικής διαδικασίας και δεν επιτρέπει στα κρατικά δικαστήρια να υπεισέλθουν στην ουσία της υποθέσεως. Συνεπώς, δεν πρόκειται για ένα επόμενο στάδιο της διαιτητικής διαδικασίας ούτε για διαδικασία προσφυγής, αλλά για έναν αναδρομικό έλεγχο που επιτρέπει σε πολιτειακά όργανα (δικαστήρια) να ελέγξουν τα προαπαιτούμενα της διαιτησίας προκειμένου η διαιτητική απόφαση να αποτελεί έγκυρο τίτλο και εκτελεστό.
Σύμφωνα με ένα άλλο αντεπιχείρημα, ανάλογα με την βούλησή τους, τα μέρη έχουν τη δυνατότητα να υπάγουν τις διαφορές είτε ενώπιον των πολιτειακών δικαστηρίων είτε ενώπιον διαιτητή. Όταν ωστόσο επιλέγουν τη δεύτερη δυνατότητα, αποκλίνουν από ένα εκ των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ήτοι το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη23. Η αντικατάσταση ωστόσο της δίκαιης δίκης με την ενναλακτική διαδικασία κατά την οποία τα μέρη φέρουν τη διαφορά τους ενώπιον μια ανεξάρτητης αρχής η οποία θα κρίνει επ’ αυτής οριστικά αποτελεί στην πραγματικότητα ένα είδος εξουσιοδότησης της κρατικής εξουσίας προς αυτή την αρχή. Αυτή η σκέψη δικαιολογεί επίσης και τη δυνατότητα την οποία διατηρεί το κράτος μέσω των δικαστηρίων του να ελέγχει τις προϋποθέσεις της διαιτησίας, που με αυτόν τον τρόπο διασφαλίζει τη δίκαιη δίκη.
23 A. Belohlavek, «The Legal Nature of International Commercial Arbitration and the Effects of Conflicts between Legal Cultures», Law of Ukraine 2 (2011), σ. 21.
18
Ένας άλλωστε από τους βασικούς λόγους για τους οποίους προβλέπεται η δυνατότητα αυτή επίλυσης διαφορών ενώπιον μια ανεξάρτητης αρχής και έχει αναπτυχθεί ιδιαίτερα στο πέρασμα των χρόνων είναι η ελευθερία που δίνεται στα συμβαλλόμενα μέρη να προσδιορίσουν τόσο το forum της επιλογής τους όσο και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τα οποία θα πρέπει να φέρει ο διαιτητής ανάλογα με το αντικείμενο της διαφοράς. Η ελευθερία αυτή την οποία προσφέρει η διαιτησία είναι ακριβώς εκείνη η οποία αφενός την καθιστά περισσότερο δελεαστική αφετέρου εγγυάται την εμπιστοσύνη των μερών στη διαδικασία και τον σεβασμό στο αποτέλεσμα αυτής.
Ωστόσο, η ιδιωτική αυτή αυτονομία της βουλήσεως των μερών περιορίζεται εν μέρει από το κράτος, το οποίο είναι άλλωστε εκείνο το οποίο δημιουργεί το νομικό και πραγματικό πλαίσιο λειτουργίας της διαιτησίας προς διασφάλιση του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη. Αντίστοιχα, η διαιτητική απόφαση δεν αποτελεί απόφαση δημόσιας αρχής και η εκτελεστική της δύναμη δεν μπορεί να βασιστεί μόνο στη βούληση και συμφωνία των μερών. Το κράτος είναι πάλι εκείνο που κατασκευάζει το νομικό πλαίσιο που δέχεται τη διαιτητική απόφαση ως τίτλο εκτελεστό και αυτό λειτουργεί τόσον σε εθνικό όσο και σε διεθνές επίπεδο με την υπογραφή των σχετικών διεθνών συνθηκών.
ΙΙ.Γ. Η Μικτή Θεωρία
Η μικτή θεωρία στέκεται περίπου στο μέσο της απόστασης των δύο ανωτέρω θεωριών και επιχειρεί να συνδυάσει στοιχεία και των δύο υποστηρίζοντας πως η διαιτησία βασίζεται μεν στην αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης, αλλά καταλήγει αναμφίβολα στην άσκηση δικαιοδοτικού έργου με την έκδοση οριστικής διαιτητικής απόφασης που αποτελεί εκτελεστό τίτλο. Με άλλα λόγια, η μικτή θεωρία εκκινά από την παραδοχή πως προϋπόθεση της διαιτησίας είναι η προηγούμενη συμφωνία των μερών σχετικά με την υπαγωγή των διαφορών τους σε διαιτησία. Η διαδικασία της διαιτησίας στηρίζεται στην επιλογή των μερών να αποκλείσουν την δικαιοδοσία των δικαστηρίων και να υπάγουν τις διαφορές τους ενώπιον μίας ανεξάρτητης αρχής η οποία αναλαμβάνει να κρίνει οριστικά επ’ αυτής24. Ταυτόχρονα όμως η μικτή θεωρία παραδέχεται ότι η συμβατική προσέγγιση πάσχει σε ορισμένα σημεία, κυρίως όσον
24 A. Belohlavek, «The Legal Nature of International Commercial Arbitration…», όπ.π., σ. 25.
19
αφορά την εξουσία των διαιτητών και την εκτελεστότητα της διαιτητικής απόφασης, τα οποία η συμβατική θεωρία στηρίζει στη συμφωνία και βούληση των μερών.
Προχωρώντας ένα βήμα παραπέρα, η μικτή θεωρία στηρίζεται στην αυτονομία των διαιτητών ως ανεξάρτητων αρχών, στους οποίους το κράτος έχει μεν παραχωρήσει την εξουσία για άσκηση δικαιοδοτικού ελέγχου, αλλά προσδιορίζει το πλαίσιο λειτουργίας και το νομικό σύστημα βάσει του οποίου λειτουργεί η διαιτησία.
Για αυτό ακριβώς η θεωρία αυτή τονίζει τη σημασία διαμόρφωσης του απαραίτητου νομικού πλαισίου περί διαιτησίας τόσο για το κράτος στο οποίο λαμβάνει χώρα η διαιτητική διαδικασία και εκδίδεται η σχετική διαιτητική απόφαση όσο και για το κράτος αναγνώρισης και εκτέλεσης της απόφασης αυτής.
ΙΙ.Δ. Η Θεωρία της Αυτονομίας
Η πιο νέα θεωρία επί του ζητήματος της νομικής φύσης της διαιτησίας είναι η θεωρία της αυτονομίας. Η θεωρία αυτή σέβεται μεν τις παραδοχές των παλαιότερων θεωριών, αλλά βλέπει την διαιτησία ως ένα sui generis θεσμό που δεν μπορεί να υπαχθεί αυτόματα και μονάχα ούτε στο ουσιαστικό δίκαιο και τους κανόνες των συμβάσεων ούτε στο δικονομικό δίκαιο και τους κανόνες πολιτικής δικονομίας.
Σύμφωνα με τη θεωρία της αυτονομίας, η σχέση μεταξύ διαιτητή και διαδίκων είναι ιδιαίτερη και εξειδικευμένη. Σύμφωνα με αυτή τη θεωρία, αυτή η σχέση δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να γίνει δεκτή ως μια απλή σύμβαση, με την οποία τα μέρη
«προσλαμβάνουν» ή αναθέτουν την επίλυση της διαφοράς σε έναν διαιτητή, αλλά πρόκειται επίσης και για μια sui generis σχέση.
ΙΙ.Ε. Εφαρμογή των Θεωριών από τα κράτη και Κριτική Αυτών
Η περιπτωσιολογική μελέτη της εθνικής νομολογίας των διαφόρων κρατών προσφέρει ένα ενδιαφέρον πλαίσιο προς κατανόηση των διαφόρων θεωριών και της εφαρμογής αυτών. Τα περισσότερα βέβαια κράτη τα τελευταία χρόνια στρέφονται προς τη δικαιοδοτική θεωρία, καθώς πλέον αντιλαμβάνονται τη διαιτητική διαδικασία ως ισότιμη μιας δίκης, ενώ η φύση της συμφωνίας διαιτησίας συγκρίνεται με εκείνη της συμφωνίας παρέκτασης της δικαιοδοσίας ενός δικαστηρίου, η οποία αποτελεί αναμφίβολα συμφωνία δικονομικής φύσεως. Αυτή η εξέλιξη δεν πρέπει να
20
μας εκπλήσσει. Η αφετηρία της εντοπίζεται άλλωστε ήδη στις αρχές του 20ου αιώνα.
Μία από τις παλαιότερες αποφάσεις χαρακτηριστικές της εποχής είναι η απόφαση του ανώτατου αυστριακού δικαστηρίου της 4ης Νοεμβρίου 1903, σύμφωνα με την οποία
«η διαιτητική απόφαση αποτελεί εκτελεστό τίτλο υπέρ και κατά των διαδίκων».
Στα χρόνια που ακολούθησαν, η αποδοχή της δικαιοδοτικής θεωρίας έγινε περισσότερο ξεκάθαρη και θερμή. Χαρακτηριστικά στο Βέλγιο 8 Αυγούστου 2005 εκδόθηκε μία εγκύκλιος κατά την οποία «ένα βελγικό διαιτητικό δικαστήριο έχει το δικαίωμα να εξετάσει τη συνταγματικότητα ενός νόμου». Ωστόσο, η Γερμανία αποτέλεσε τη χώρα-σταθμό εξέλιξης της δικαιοδοτικής θεωρίας. Το ομοσπονδιακό γερμανικό δικαστήριο στην απόφασή του ZR 65/0325 τόνισε πως η διαιτησία πρέπει να εκλαμβάνεται ως μία ευκαιρία για να προστατεύσει κάποιος τα δικαιώματά του ισότιμη με εκείνη ενώπιον των κρατικών δικαστηρίων. Αντίστοιχα το ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο του Ρόστοκ στην απόφασή του Sch 04/06 της 18ης Σεπτεμβρίου 200726 κατέληξε πως μία διαιτητική απόφαση έχει τα ίδια αποτελέσματα όπως και μία οριστική και εκτελεστή δικαστική απόφαση και επομένως πως η διαιτησία εκτελεί την ίδια λειτουργία με τα κρατικά δικαστήρια. Το ίδιο δικαστήριο επιβεβαίωσε την απαγόρευση επανεξέτασης των διαιτητικών αποφάσεων επί της ουσίας, ορίζοντας ότι ο σκοπός της ακύρωσης μιας διαιτητικής απόφασης είναι ο έλεγχος της τηρήσεως των θεμελιωδών δικονομικών αρχών. Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η απόφαση ΖΒ 95/06 του ομοσπονδιακού γερμανικού δικαστηρίου27, σύμφωνα με την οποία η διαδικασία λήψης απόφασης εκ μέρους του διαιτητή είναι μία ατομική διαδικασία κατά την οποία ο διαιτητής σχηματίζει τη δική του ερμηνεία επί του εφαρμοζόμενου στην προκειμένη περίπτωση νόμου και πεποίθηση επί των πραγματικών περιστατικών, προκειμένου να καταλήξει στην απόφαση.
Η σύγχρονη ελληνική νομοθεσία και νομολογία απομακρύνεται πλέον από τη συμβατική θεωρία και στέφεται προς την δικαιοδοτική και τη μικτή θεωρία.
Χαρακτηριστική είναι η απόφαση 1219/2014 ΑΠ, σύμφωνα με την οποία «Ο θεσμός της διαιτησίας, εσωτερικής ή διεθνούς, είναι διφυής, με την έννοια ότι ρυθμίζεται από διατάξεις δικονομικού, αλλά και ουσιαστικού δικαίου (ΠρΑν V 279, 286), με προέχοντα πάντως το δικονομικό χαρακτήρα της διαιτησίας (ΑΠ 329/1977), αφού
25 BGH, Case No II ZR 65/03, NJW, 2004, σσ. 2898-2899
26 OLG Rostock, Case No I Sch 04/06, Krall, S Die schiedsgerichtliche Rechtsprechung 2007 (Teil 2), SchiedsVZ, 2008, Vol.6, No 3, σ. 119.
27BGH, CASE No III ΖΒ 95/06, NJW, 2008, σ. 40.