AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
RE: ANDREIA GONÇALVES NASCIMENTO DE OLIVEIRAREU: CARLOS CESAR MENDONCA DE OLIVEIRA FILHOADV.: NEWTON DA ROCHA E SILVA FILHO - OAB/SP 93.179O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou a presente ação criminal em face de Andréia Gonçalves Nascimento de Oliveira e de Carlos César Mendonça de Oliveira Filho, com qualificações indicadas na denúncia, como incursos no art. 96, II, da Lei 8.666/93, na forma do art. 29 do Código Penal.Em síntese, narrou a inicial (fls. 179/185) que os acusados Andréia e Carlos, na qualidade de administradores e representantes da sociedade empresária Mected Comércio de Prestação de Serviços na Área de Informática Ltda., com sede na cidade de Niterói/RJ, participaram e sagraram-se vencedores do Pregão Eletrônico nº 05/06, Processo Licitatório nº 35.383.000100/2006-67, na modalidade Ata de Registro de Preços promovida pela Gerência Executiva de Campinas, realizado em 21/06/2006, objetivando a compra de material de informática, dentre os quais, 7926 unidades de cartuchos de toner Lexmark 332.A Gerência Executiva do INSS em Ribeirão Preto, valendo-se do referido procedimento, formalizou o contrato nº 64/2006 com a empresa objetivando o fornecimento de 269 unidades de cartuchos toner Lexmark E332N, 12A8305, os quais foram recebidos em 29/12/2006, seguindo-se a emissão das notas de empenho e posterior pagamento no importe de R$ 38.383,61.Segundo constou da peça acusatória, vários destes cartuchos apresentaram defeito (vazamento), uns ainda na embalagem e outros quando instalados nas impressoras, acarretando problemas nos equipamentos e obrigando sua paralisação até a realização de manutenção técnica. Relata que, inicialmente, foram solicitadas as trocas de 50 cartuchos e, posteriormente, de mais 143 (120 + 23), o que, segundo constou, totalizou 183 peças defeituosas, dentre um montante de 269 cartuchos adquiridos,
ocasionando a paralisação dos serviços realizados nas agências da gerência regional.Prossegue a denúncia narrando que o material fornecido encontrava-se em desacordo com a amostra aprovada, sendo que alguns deles aparentavam, inclusive, serem usados. Diante disso, foram solicitadas as trocas dos cartuchos defeituosos, mas a empresa somente efetuou a reposição de apenas 50 cartuchos, o que acarretou a imposição de multa contratual à empresa no valor de R$ 2.325,85, além da suspensão do direito de licitar com o INSS por 5 anos.Afirma que os denunciados eram os responsáveis pela licitação e entrega da mercadoria à época dos fatos, embora outra pessoa
também constasse do contrato social, a qual, entretanto, se mostrou desinfluente em relação aos eventos apurados.Arremata o parquet apontando que a materialidade delitiva encontra-se consubstanciada através dos documentos constantes do inquérito policial e do Processo Administrativo, onde comprovado o fornecimento de cartuchos defeituosos, o que prejudicou o funcionamento normal dos serviços prestados pela autarquia na região de Ribeirão Preto.A exordial foi instruída com cópia do processo administrativo do pregão e pelas diligências investigatórias que constaram do competente Inquérito policial, ambos em apenso.Cabe consignar que a investigação teve origem junto à Polícia Federal localizada em Campinas, cujo feito, diante do que apurado, foi remetido à esta Subseção Judiciária, uma vez que a eventual consumação do delito teria ocorrido nesta cidade de Ribeirão Preto, aplicando-se a disposição contida no art. 70, do CPP.A denúncia foi recebida em 06 de março de 2012 por meio da decisão de fl. 186.Os acusados ofereceram defesa escrita nos termos dos arts. 396 e 396-A, ambos do CPP, e rol de testemunhas às fls. 205-213. Juntaram documentos às fls. 215-219.Diante das
preliminares argüidas pelos réus, manifestou-se o Ministério Público Federal às fls. 222-225, sobrevindo a decisão de fls. 238/239 onde, não se vislumbrando motivos para balizar um decreto absolutório, determinou-se o
prosseguimento da ação penal. Os termos dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação foram acostados às fls. 262-266.Os termos dos depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa foram acostados às fls. 293-295.Os interrogatórios dos réus constam às fls. 327/329.Não foram requeridas diligências
suplementares.O Ministério Público Federal ofereceu as alegações finais de fls. 338-341, postulando a condenação dos dois acusados, entendendo presentes a autoria e a materialidade do tipo penal capitulado na denúncia.Os réus, por sua vez, argumentaram contrariamente a configuração delitiva, postulando a absolvição, com amparo no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.Relatei e, em seguida, fundamento e decido.Preliminarmente, saliento que o magistrado que encerrou a instrução criminal encontra-se afastado do Juízo por força de sua autorização contida no Provimento CORE nº 64/2005 e posterior gozo de férias. Por este motivo, excepciona-se a aplicação do disposto no art. 399, 2º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei nº 11.179/08, tendo em vista a previsão estampada no art. 132 do Código de Processo Civil, que incide por força do art. 3º daquele primeiro estatuto mencionado.Também insta destacar que a resposta escrita apresentada pelos corréus apontou que a inicial acusatória é inepta.Entretanto, a presente questão preliminar não merece prosperar. Os fatos historiados na peça acusatória foram articulados de forma clara e suficientemente circunstanciada, atendendo ao que prescreve o art. 41 do CPP e permitindo, com isso, o pleno exercício do direito de defesa por parte dos réus. Por isso, não se divisa qualquer espécie de prejuízo para os denunciados. Cabe considerarmos que, em se tratando de delitos praticados no seio de uma empresa (crime de gabinete - conforme expressão utilizada pelo Min. Ayres Britto em voto proferido quando do recebimento da denúncia ofertada no Inq. 2584 -, em que as condutas são concebidas e quase sempre executadas a portas fechadas), a denúncia, embora não possa ser demasiadamente genérica, é formalmente adequada quando descrever com suficiência os fatos que sustentam a acusação e o liame dos acusados com os delitos supostamente cometidos na intimidade da pessoa jurídica, franqueando-lhes a ampla defesa assegurada constitucionalmente. No caso, a ligação dos acusados com os delitos perpetrados pela sociedade empresária está bem demonstrada, não apenas pelo que se extrai do seu contrato social mas sobretudo à vista dos elementos coligidos no curso do inquérito policial, as quais são confirmados por ocasião do interrogatório dos mesmos.Por oportuno, cumpre destacar a jurisprudência do STF sobre o tema: INQUÉRITO. CRIME COMUM. DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXAME DA
ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PUNIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. Em matéria de alegada inépcia da denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos que orientam o exame de seu recebimento: os artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. No artigo 41, o CPP indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, que deve conter a exposição do fato criminoso, ou em tese criminoso, com todas as suas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado, ou, de todo modo, veicular esclarecimentos que viabilizem a ampla defesa do acusado. Já o artigo 395 do Código de Processo Penal, este impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Noutr
o falar: se, no primeiro (art. 41), há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo (art. 395) há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades do art. 395 do Diploma adjetivo. 2. (...) 5. É de ser recebida a denúncia que atende aos requisitos constantes do art. 41 do Código de Processo Penal, sem incidir nas hipóteses de rejeição do art. 395 do mesmo diploma, principalmente quando a inicial acusatória aponta com precisão o momento da ação criminosa e individualiza, no tempo, a responsabilidade dos sócios quanto à gestão da empresa. A jurisprudência do STF é de que não se tolera peça de acusação
totalmente genérica, mas se admite denúncia mais ou menos genérica, porque, em se tratando de delitos
societários, se faz extremamente difícil individualizar condutas que são concebidas e quase sempre executadas a portas fechadas. (STF, Inq. 2584, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 04/06/2009) (destaquei)No que concerne a propalada excludente de tipicidade (insignificância), tendo em conta o ínfimo prejuízo à administração pública, tenho que a decisão de fls. 238/239 já indicou a solução a ser adotada no presente caso, cumprindo apenas reforçá-
la para que não haja dúvidas acerca da inaplicabilidade da excludente típica material em relação aos delitos praticados em detrimento da administração pública, entendimento que, inclusive, já fora sufragado pela Terceira Seção do C. STJ. Senão vejamos: ..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:(AGRESP 201102121160, ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), STJ - QUINTA TURMA, DJE
DATA:01/02/2012 ..DTPB:.)Sendo assim, forçoso refutar a tese defensiva quanto ao ponto.Superadas as questões preambulares, passemos ao mérito.A peça acusatória imputa aos réus Andréia e Carlos a conduta delitiva
capitulado no art. 96, inciso II, da Lei nº 8.666/93. Coloquemos em destaque o referido tipo penal:Art. 96.
Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - (...); II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;(...)Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.Conforme constou da denúncia, a Gerência Executiva do INSS em Ribeirão Preto aderiu a Ata de Registro de Preços, conforme procedimento disciplinado no art. 15 da Lei de Licitações, e formalizou a compra de 269 cartuchos Toner para Impressora Lexmark E332N, 12A8305(fls. 23/24 e 29/35, do IP), entregues em 29/12/2006 (fls. 277/279, do PA), dentre os quais 183 deles se apresentaram defeituosos.Em que pese o número elevado de produtos defeituosos, a materialidade delitiva não se mostra presente.Segundo constou do Procedimento Administrativo, a gerência regional do INSS firmou dois contratos com a empresa MecTed, administradas pelos réus (nº 06/2006 e 64/2006), todavia, conforme constou do ofício subscrito pela chefe da Seção de Logística (fls. 355, do PA) apenas os cartuchos adquiridos por meio do segundo contrato é que se mostraram defeituosos, mais precisamente 183 dos 269 adquiridos. Fato este também registrado 104/107, do Inquérito Policial.Os defeitos apresentados nos cartuchos foram relatados às fls. 325/326, seguindo-se de nota técnica jurídica acerca dos procedimentos a serem adotados e apl icação da penalidade administrativa (multa e suspensão de contratar com a administração pelo prazo de 5 anos), o que efetivamente foi feito.Quanto ao ponto, imperioso destacar que, conquanto haja independência entres as esferas administrativa e penal, o reconhecimento da prática de determinada infração por uma dessas instâncias não implica, por si só, no da outra, especialmente quando a questão remete-se ao ramo penal, onde os princípios da reserva legal, da fragmentariedade e da subsidiariedade, prestam-se a balizar à aplicação da lei penal, revelando-se como ultima ratio, ou seja, somente aplicável quando os demais ramos do direito se mostrarem ineficazes.Com efeito, caberia à acusação demonstrar que a conduta dos réus foi dirigida a consecução do fim delituoso, qual seja, a perpetração de fraude que objetivasse prejudicar a Fazenda Pública através de licitação e posterior entrega de bens falsos e/ou deteriorados como se fossem verdadeiros ou perfeitos, o que, in casu, não se realizou sequer de forma
indiciária.De reverso, o que se extrai de todo o contexto probatório é que, apesar dos relatos de que o material tenha apresentado defeitos, conforme constou, inclusive, do Procedimento Administrativo instaurado justamente em virtude disso, o certo é que não há elementos conclusivos de que estes produtos tenham sido fraudados ou adulterados pelos réus, o que se poderia alcançar através de perícias ou notas técnicas expedidas pelo
fabricante.Aliás, conforme relatou a testemunha arrolada pela acusação, Sra. Rejane Lilian Pereira Rocha, chefe da Seção de Logística, Licitação e Contratos de Engenharia do INSS local, no primeiro contrato firmado com a empresa foram adquiridos 139 cartuchos, sendo que nenhum deles mostrou-se defeituoso. Apenas no segundo contrato é que as reclamações começaram a chegar ao seu conhecimento. Não soube informar se houve paralisação nos serviços da agência do INSS, uma vez que sua função relacionava-se a logística dos materiais adquiridos, mas confirmou que não houve a realização de perícia técnica nos cartuchos defeituosos, embora estes tenham ficado guardados para este fim.Relatou ainda a depoente que os cartuchos foram recebidos pelo pessoal da informática que não relataram qualquer defeito nos produtos naquela ocasião, ou mesmo que as embalagens estivessem violadas, mostrando-se, ao contrário, lacradas e intactas, afirmando que não poderia dar maiores detalhes técnicos sobre o uso e funcionamento do produto pois não é técnica no assunto, sendo que tal
incumbência cabia ao servidor responsável pela informática.Informou que o recebimento dos cartuchos se dera junto à gerência do INSS em Ribeirão Preto de onde foram remetidos posteriormente às demais agências a ela vinculadas, mais ou menos umas dez, através de veículos da própria autarquia, não sabendo precisar se esse transporte podia causar danos no produto.Em relação ao ponto, informou a testemunha Rosilene, em seu
depoimento, que os cartuchos eram bem embalados e havia possibilidade de ocorrerem defeitos por ocasião do seu transporte, pois se manuseados indevidamente cai o pó que fica dentro.No mesmo sentido são os registros
constantes do documento de fls. 83/84, do Inquérito Policial, onde constaram que o recebimento dos cartuchos foi efetuado pelo gestor de informática da gerência de Ribeirão Preto, os quais se mostravam com: bom aspecto da embalagem; carcaça com aparência de primeira carga; boa qualidade de impressão; não apresentou vazamentos, e; rendimento estimado de 10.000 páginas.Em sua defesa o réu Carlos César informou que tentou solucionar os problemas reportados pela servidora Rejane, mas como as solicitações de troca foram sendo cada vez maiores não
conseguiu atender a todas. Aliás, colocou dúvidas acerca dos defeitos, pois não lhe foram apresentados quaisquer laudos técnicos, nem muito menos devolvido o material defeituoso. Ta
mbém relata que a empresa passou por dificuldades financeiras e, inclusive, não conseguiu pagar a multa administrativa aplicada em razão das infrações ao contrato. Levantou hipótese de mau uso, pois se trata de um produto delicado, apontando que seu manuseio deve ser cuidadoso. Informou também os produtos que forneceu eram importadas da China e eram os mesmos que foram apresentados como amostra por ocasião da contratação. Visando demonstrar sua boa-fé, apresentou um exemplar do produto e explicou seu funcionamento, indicando, ainda, pontos no testemunho da servidora Rejane que indicavam sua falta de conhecimento técnico. Indicou que o produto fornecido era apenas o tonner, o qual deveria ser acoplado a um foto condutor que, pelo que consta, sequer era fornecido pela fabricante das impressoras (Lexmark), de modo que o defeito poderia advir de outros fatores, tais como o mau acondicionamento ou se o pó retido nessa peça se mostrasse excessivo.Confirmou o atraso na reposição dos primeiros cartuchos solicitados inicialmente, a qual deveu-se a ausência de um estoque suficiente para tanto e que em razão dos problemas financeiros da empresa não adotou as cautelas no sentido de verificar os defeitos apontados pelo órgão público, pois não era o seu principal problema naquele período.Neste diapasão, frente aos elementos colhidos em sede de instrução, bem pelo que constou do Inquérito Policial e do Procedimento Administrativo, instaurado justamente para a apuração dos defeitos indicados nos produtos fornecidos pela empresa MecTed, não há como penalizar os réus pelas condutas capituladas no art. 96, II, da Lei 8.666/93, uma vez que não restou demonstrado que os cartuchos fornecidos pelos mesmos eram deteriorados ou falsificados, até porque, não se desincumbiu a acusação do ônus de comprovar tal ponto, sendo certo que o material, conforme relatou a servidora responsável pelo setor à época, encontrava-se conservado junto à gerência regional do INSS, exatamente para fins de eventual exame técnico quando então se poderia verificar tal condição, diligência que não foi requerida, seja em sede administrativa ou judicial.Ademais, ficou demonstrado que a referida empresa já havia fornecido inúmeros cartuchos a diversas outras gerências executivas do INSS, conforme constou às fls. 163/164, do Processo Administrativo, sem que houvesse qualquer registro de defeito ou
reclamação, isso sem falar na hipótese, bastante plausível, aventada pela defesa, de mau uso ou até mesmo falta de cuidado no manuseio e transporte do material até as agências regionalizadas. Acresça-se, por fim, que a conduta dos réus não se revelou dolosa, pelo contrário, tão logo souberam dos primeiros defeitos reportados pela servidora responsável, sem sequer exigir provas nesse sentido, promoveram a reposição de 50 cartuchos. Outrossim, justificaram a contento a demora na reposta.Acerca do ponto, cumpre destacar a lição do eminente professor Guilherme de Souza Nucci, que assim pondera em relação ao elemento subjetivo do tipo penal em voga: Parece- nos existente o subjetivo do tipo específico implícito, consistente no intuito de obter lucro abusivo. Extrai-se essa conclusão do disposto no tipo penal, analisando-se a expressão em prejuízo da Fazenda Pública. Logo, a contrário senso, sofrendo o erário público lesão, é natural que o fito do agente é a obtenção de vantagem excessiva (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5ª ed., p. 908 - RT : São Paulo, 2010).Não se pode olvidar que, nos termos do art. 156 do CPP, também compete à acusação o ônus de demonstrar que o destacado elemento volitivo tenha orientado as condutas imputadas aos réus. À luz do conjunto probatório, pode-se concluir que há, no mínimo, fundada dúvida diante da plausibilidade da versão apresentada pelos réus e da ausência de elementos que indiquem com nitidez a sua atuação em desconformidade com o direito e a boa-fé.Observa-se que há coesão no teor dos interrogatórios dos acusados colhidos tanto em sede policial como diante do juízo, o que, diante da ausência de comprovação acerca da falsidade ou deterioração dos produtos fornecidos, não se verifica nos autos qualquer prova de que tenha havido fraude ou mesmo que os réus sabiam sobre eventual falsidade ou
recondicionamento dos produtos por eles comercializados. Considerando a superficialidade e a distância do contato com seus fornecedores (importados da China), não se pode afastar a possibilidade de que os acusados possam também ter sido enganados.Por oportuno, cabe frisar que descabe aqui o reconhecimento de dolo eventual, em face do risco assumido pelos acusados ao adquirir as mercadorias sem a adequada averiguação, até porque pelo que se pôde notar, os cartuchos eram muito bem acondicionados e lacrados, somente sendo possível aferir eventual defeito após sua abertura e colocação em funcionamento, procedimento este que, aliás, foi realizado por servidores da própria autarquia que confirmaram sua higidez.Ademais, eventual falta de percepção das características discrepantes dos produtos, poderia se enquadrar, no máximo, como hipótese de negligência, diante da sua condição de comerciantes dessas mercadorias, impunível diante da falta de previsão do delito na forma culposa. Observo que não foi contraposta evidência concreta de que os acusados, ou mesmo os servidores do INSS responsáveis pela recepção das mercadorias, tivessem aptidão técnica para distinguir cartuchos originais dos falsificados, capaz de lastrear uma conclusão em sentido inverso ao que ora se adota.Outrossim, o Ministério Público Federal não logrou demonstrar qual era a origem do material fornecido ou mesmo que os valores licitados e pagos ao fornecedor eram inferiores aos praticados no mercado, não se extraindo daí a convicção de que o acusado tenha atuado no sentido de prejudicar a Administração Pública ou até obter vantagem excessiva mediante fraude, pelo contrário, buscou sim resolver os problemas que lhes foram apresentados, assim como elucidar os fatos.Resta patente, portanto, a ausência da materialidade delitiva e do dolo dos agentes capaz de autorizar um decreto condenatório.No mesmo sentido, é a recente decisão proferida pelo E. TRF da 3ª Região, posta em
destaque:PENAL. PROCESSO PENAL. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 96, II, DA LEI 8.666/93. ENTREGA DE PRODUTOS FALSIFICADOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOLO NÃO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP. EXTENSÃO SUBJETIVA DO EFEITO DEVOLUTIVO À CORRÉ. ART. 580 DO CPP. PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA. 1. A materialidade e a autoria delitiva são incontroversas e restaram cabalmente demonstradas nos autos. 2. Nos termos do art. 156 do CPP, compete à acusação o ônus de demonstrar que os réus