Novamente voltemos nossa atenção à ética do magistrado, agora sob o enfoque do decidir pela via estruturante.
Qual não deve ser o conflito ético ao se deparar com uma situação de premente necessidade do requerente, considerada a sapiência da frequente impossibilidade de atendimento pelo Estado e ainda, o enorme caos que sua decisão se não plenamente afilada com as possibilidades e necessidades das partes pode gerar, ao se lembrar que sua decisão poderá embasar centenas, se não milhares, de outras decisões de outros demandantes com semelhantes necessidades, nos mais variados âmbitos da Administração Pública?
É certo que a própria Magna Carta estabelece mecanismos de proteção dos juízes, de modo a impedir toda sorte de pressão externa sobre estes. Também as temos no sentido de promover a imparcialidade, como no caso da impossibilidade de demissão após 2 anos de magistratura, salvo em caso de justa causa, a irredutibilidade dos vencimentos, entre outras.
Mas, com o mesmo escopo que se criaram estes dispositivos de proteção, cerceamentos à liberdade do juiz também foram feitas, ao proibir o exercício de outras funções públicas, salvo acadêmicas, a afiliação a qualquer partido político, o recebimento de qualquer pagamento que não do Estado e o próprio advogar.
Enquanto os outros Poderes têm maior interação com movimentos políticos, o Judiciário deve ter total independência e imparcialidade de modo que o juiz possa judicar em
favor das minorias (reais demandantes da maioria das lides e nem sempre prestigiadas), que constantemente são excluídas de todo grande processo político substancialmente majoritário.
Agora, temos como premissa que a ética em uma profissão ou função é corolário da própria função e essa ética se define ao longo da história. É uma construção cultural, quase uma fatalidade. Como também temos como premissa que nas ciências humanas não existe verdade absoluta.
Coloca-se aqui a figura do magistrado, como aquele a dizer muitas vezes que alguém tem direito a tal pedido, e o Estado que se vire e provisione dinheiro de onde não tem tirando de todos os outros fundos ou então dizendo àquele que agoniza pela falta daquilo que é pedido, que ele deve morrer resilientemente em nome do bem-estar da população que seria no todo prejudicada para ele ter seu pedido atendido. Ou ainda, face as pressões sociais (políticas, midiáticas e administrativas) qual deve ser seu modo de agir quando o “justo” não lhe prestigia perante o senso comum ou aqueles que detém poder suficiente para o pressionar, ainda que indiretamente?
Neste sentido, grande guerra entre ego, interesse e comiseração se trava no íntimo do magistrado, ao dizer o direito em uma questão que verse sobre política pública de saúde. Prestigio o detentor do Poder Público? Celebro a Dignidade da Pessoa Humana? Mantenho- me em eu posto de Magistrado, acima do bem e do mal me limitando a dizer o Direito posto?
A cada dia são mais transparentes as ações do judiciário, dado o próprio acesso amplo a toda informação e ao fato de que a cada dia mais o brasileiro se interessa por assunto jurídicos por influenciarem, direta ou indiretamente, suas vidas, sem contar é claro, com o avanço tecnológico que trouxe o processo à palma da mão de qualquer pessoa por uma tela de celular.
No Estado de Direito em que vivemos, não temos ainda perseguições jurídicas e temos ainda todo reforço que a própria Constituição dá à persecução dos direitos sociais.
Mas, e quando o juiz se depara com questões em que ambas as partes têm argumentos constitucionais e lógicos para defender sua posição? Qual a relação de fato entre direito e ética? Em sociedades complexas como a nossa, ética e direito não se confundem, mas que se interligam, desde os grandes princípios morais do iluminismo.
Na zona discricionária da decisão judicial dos casos complexos, quando o juiz sai da “zona e certeza” e vai para a “zona de penumbra” onde as decisões são discricionárias e políticas, entendemos que a busca pela resposta correta nesse tipo de demanda, está claro no
seguir o direito posto, mas também em, de boa-fé, manter viva a sensibilidade em relação às circunstâncias de cada caso e suas inferências na sociedade, no mundo real. Deve-se buscar um ideal regulativo que não promova novo óbice à efetividade da justiça e do direito. Continuar perscrutando a ordem jurídica no mundo da realidade.
A resposta não deve ser um termo, mas o caminho da justiça e concretização dos direitos. Ética e Direito não existem para discussões filosóficas ou para nutrir sábios debates, mas para resolver problemas reais de homens e mulheres reais e portanto, suas peculiaridades e singularidades necessariamente devem ser observadas e sopesadas na busca da verdadeira justiça.
Muito embora pareça talvez trivial ou até presumível tal, temos por seguro que a estrita observância destes preceitos faria total diferença no verdadeiro sentido de se fazer justiça, aliando-se a isto o processo e decisão estrutural, posto que as ferramentas que deverão surgir para instrumentalizar e positivar o processo estrutural e a decisão estruturante de forma mais robusta e adequada em nosso ordenamento, daria um grande poder de ação (que como já dissemos, faz margens com o ativismo) regulamentado, dos quais forças outras podem tentar se valer para obter vantagens e agraciamentos.
Estes princípios éticos, embora grandiloquentes e belos, numa sociedade marcada pelo “jeitinho”, pelo “contato” e pela influência, correm o risco de, com esta abertura maior do “poder” do juiz no modelo estrutural, possa operar com “sinal trocado”, sendo usados em prol de quem não efetivamente é detentor do direito.
Vemos com certa clareza a chance de tornar-se o modelo estruturante em um “ativismo judicial travestido de boa índole”. E, dada a natureza ampla do processo estrutural bem como a liberdade na tomada de decisões inovadoras do juiz, seguro firmar que sua ética será o sustentáculo da conservação e manutenção do espírito do instituto, por mais positivado que este esteja e munido de dispositivos de segurança contra o ativismo. Daí a urgência de trazermos à baila dos tópicos para criação de um sistema estrutural brasileiro, a ética.
Cremos firmemente tratar-se o sistema estrutural de tema eminentemente ético, e deste indissociável se o desejamos real e aplicável no mundo jurídico.
5.6 O Processo Estrutural aplicado no Brasil como possível via de solução das demandas