No caso destes autos, em resumo, a sociedade “Y – Construções Imobiliária, Lda” outorgou num contrato-promessa, como promitente compradora, cujo objecto eram dois prédios urbanos, vivendas destinadas a habitação, que declarou prometer comprar por €350.000,00 (trezentos e cinquenta mil
euros), sendo €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros) por cada prédio;
no contrato ficou consignado (cláusula terceira): “a) Com a assinatura do presente contrato-promessa, a Segunda Outorgante entregará à primeira Outorgante, por conta daquele preço e a título de sinal e princípio de
pagamento, a quantia de €265.000,00 (duzentos e sessenta e cinco mil euros), do que é dada quitação com o presente documento; b) O remanescente do preço, no valor de €85.000,00 (oitenta e cinco mil euros), será pago no acto da escritura definitiva de compra e venda dos prédios urbanos descritos na
Cláusula 1ª”; e no mesmo ficou ainda consignado (cláusula décima) “3. A
Segunda Outorgante nesta data entra na posse dos prédios prometidos vender, tendo recebido as respectivas chaves. 4. A partir desta data, correm por conta da Segunda Outorgante todas as despesas inerentes aos prédios,
designadamente água, electricidade, gás, seguros, IMI” (v. contrato-promessa de fls. 24 a 25/verso).
Aqui chegados, temos como certo que a sociedade “Y – Construções
Imobiliária, Lda” é beneficiária da promessa de transmissão de direito real e obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido. Mas para beneficiar do direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º, nos termos do art. 755º,1,f CC, teria, como vimos, de ser qualificada como consumidora.
E é aí que a pretensão naufraga.
Como se escreve, e bem, na sentença recorrida, “no caso em apreço, não está em causa um mero consumidor. É que a promitente-compradora era à data uma sociedade comercial que tinha por objecto social a indústria de
construção civil e a empreitada de obras públicas, bem como a compra e venda de bens imóveis, e foi esta sociedade que prometeu adquirir os imóveis à insolvente e que se obrigou através da respectiva sócia-gerente M. F., com poderes para o acto, que o assinou, sob o carimbo da própria sociedade e
nessa qualidade, a pagar o preço.
É certo que do teor do contrato-promessa e do alegado nos articulados da acção resulta, sem qualquer controvérsia, que com a assinatura daquele ocorreu a tradição da posse dos imóveis para a sociedade autora, e que a sociedade promitente-vendedora/insolvente autorizou que as fracções fossem de imediato utilizadas pela promitente-compradora. Foi a sociedade quem se vinculou nos termos do contrato, e não M. F., em seu nome pessoal e enquanto pessoa singular, e foi a sociedade quem obteve a posse das fracções objecto do contrato, sendo indiferente que posteriormente possa ou não ter autorizado aquela sócia ou terceiro a usar as fracções, para habitação ou outro fim”.
E ainda: “no caso, não só figurou no contrato como promitente-compradora a sociedade “Y – Lda.” como foi ela quem obteve a tradição da posse, pelo que, mesmo que se provasse ter a sociedade cedido a terceiros (à sua gerente e à irmã daquela, o que a ré seguradora impugnou), a título gratuito, a utilização das fracções, não se confundindo a personalidade jurídica daquelas pessoas físicas e a da sociedade comercial, jamais poderia a autora beneficiar do direito de retenção, tendo em conta o cariz comercial que prosseguia”.
E é esta natureza de pessoa colectiva que inviabiliza, definitivamente, a pretendida qualificação da sociedade comercial em causa como consumidor, e que, ao mesmo tempo, torna irrelevantes os aditamentos à matéria de facto que como vimos os recorrentes pretendiam.
Como se afirma na sentença recorrida: “é consabido que com a aprovação da Directiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de
Outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, foi dado mais um passo na consolidação da abordagem à protecção dos direitos e interesses dos consumidores. Porém, e para efeitos da mesma, no art. 2º, nº 1, continuou a entender-se por «Consumidor» apenas a “pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. Por sua vez, a Lei n.º 47/2014, de 28/07, procedeu à quarta alteração à Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, que estabeleceu o regime legal aplicável à defesa dos consumidores, e à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de Fevereiro, transpondo parcialmente para a ordem interna portuguesa a aludida Directiva n.º 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho. E segundo o art. 2.º, n.º 1 deste diploma “Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com
carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de
benefícios. Ora, pese embora a letra da lei (interna), ao contrário da Directiva, não exclua, de modo expresso, as pessoas colectivas, entendemos que a
aplicação a estas do aludido conceito contenderia com a sua incapacidade para realizar negócios fora do âmbito da prossecução dos seus fins, de acordo com o princípio da especialidade do escopo, consagrado no art. 160.º do Cód.
Civil e no art. 6.º do C.S.Comerciais”.
Convém deixar consignado que o aqui Relator já, anteriormente (4), defendeu em voto de vencido, que o facto de o promitente-comprador ser pessoa
colectiva não era impedimento a que, caso se verificassem todos os requisitos exigidos por lei e de acordo com a interpretação jurisprudencial dominante, fosse considerado consumidor, para os efeitos de reconhecimento do direito de retenção.
Tal interpretação, porém, não obteve acolhimento junto do Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 17.10.2019, decidiu em sentido contrário.
Vamos aqui reproduzir grande parte da argumentação ali usada, que
consideramos convincente, e que nos leva a inflectir a interpretação anterior, a que acresce a função essencial daquele Supremo Tribunal de uniformizar a jurisprudência, o que, só por si, já seria razão suficiente para seguir a
mesma interpretação:
“É certo que, vista a orientação estabelecida no AUJ nº 4/2014, a qualidade de consumidor é imprescindível para a qualificação do crédito como garantido pelo direito de retenção.
Deverá a recorrente (pessoa colectiva) ser havida como consumidor ?
Cremos que não.
A diversidade de entendimentos acerca do conceito de consumidor acabou por levar à prolação do AUJ 4/2019 (publicado no DR 1ª série, de 25/7/2019). Este AUJ, depois de expressar que seria preferível a adopção de um conceito de consumidor que atendesse às notas tipológicas consagradas no art. 2º,1 da Lei de Defesa do Consumidor (Lei 24/96), definiu a seguinte orientação: “na
graduação de créditos em insolvência, apenas tem a qualidade de consumidor, para os efeitos do disposto no Acórdão 4/2014, o promitente-comprador que destina o imóvel, objecto da traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afecta a uma actividade profissional ou lucrativa”.
Tal AUJ adoptou pois um conceito restritivo de consumidor, de modo que será consumidor apenas o promitente-comprador de imóvel que destina o bem a uso particular (não profissional), o que, nas próprias palavras do acórdão,
“corresponde dominantemente ao sujeito que o pretende adquirir para habitação”, ficando de forma todas aquelas situações em que o bem é
destinado a revenda, a uso comercial ou a qualquer outra finalidade lucrativa ou profissional.
Já ia nesta linha Calvão da Silva (Compra e venda de coisas defeituosas, conformidade e segurança, p. 11 e seguintes) ao aduzir que consumidor é a pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado -uso pessoal, familiar ou doméstico (…) de modo a satisfazer necessidades pessoais e familiares, mas já não aquele que obtém ou utiliza bens ou serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa”.
Questão conexa, mas diferente (e que o dito AUJ não solucionou, até porque tal não era objecto de decisão) é a de saber se no conceito de consumidor devem também caber as pessoas colectivas. Calvão da Silva (ob e loc cit) defendeu que não, esclarecendo que “a letra da lei [Lei de Defesa do Consumidor] não especifica que o consumidor seja uma pessoa física ou
pessoa singular. Normalmente, porém, a doutrina e as Directivas comunitárias excluem as pessoas colectivas ou pessoas morais. E cremos ser esta também a melhor interpretação do nº 1 do art. 2º da Lei nº 24/96: “todo aquele que adquira bens ou serviços destinados a uso não profissional -ao seu uso privado, pessoal, familiar ou doméstico, portanto, por oposição a uso
profissional -será uma pessoa singular, com as pessoas colectivas a adquirirem os bens ou serviços no âmbito da sua capacidade, segundo o princípio da
especialidade do escopo, para a prossecução dos seus fins, actividades ou objectos profissionais (art. 160º CC e art. 6º CSC)”. Mais esclarecia que está subjacente à dita Lei a “ideia básica do consumidor como parte fraca, leiga, profana, a parte débil economicamente ou menos preparada tecnicamente de uma relação de consumo concluída com um contraente profissional, uma empresa”. O autor concluía que “nos termos do nº 1 do art. 2º da Lei 24/96 deve considerar-se “consumidor todo aquele (pessoa singular) a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados (exclusivamente) a uso não profissional (…)”.
Miguel Pestana de Vasconcelos (Cadernos de Direito Privado, nº 33, pp 3 e seguintes) sustenta que é ponderada e equilibrada, devendo orientar o intérprete na concretização do consumidor para este efeito, a definição
resultante dos arts. 10º,1 e 11º,1,2 do anteprojecto do Código do Consumidor.
Assim, será consumidor a pessoa singular que actue para a prossecução de fins alheios ao âmbito de uma actividade profissional. O autor mais aduz que pode estender-se o conceito às pessoas colectivas, se provarem que não dispõem nem deveriam dispor de competência específica para a transacção em causa e desde que a solução se mostre de acordo com a equidade.
O ponto de vista destes dois autores parece dever ser acolhido, de sorte que apenas as pessoas singulares poderão ser havidas, pelo menos em princípio,
como consumidores, nos termos e para os efeitos em presença. De resto, em vária outra legislação tendente à protecção do consumidor (por exemplo, nos casos dos Decretos-Leis nºs 133/2009 (contratos de crédito aos
consumidores), 74-A/2017 (regime dos contratos de crédito relativos a imóveis), 57/2008 (práticas comerciais enganosas) e 24/2014 (contratos celebrados à distância), a lei confina declaradamente a qualidade de
consumidor às pessoas singulares. E, segundo se informa na Revista de Direito da Insolvência, nº 2, pp 136 e 137, a nível internacional a generalidade dos diplomas europeus respeitantes ao direito do consumo define consumidor como “pessoa singular que actua com fins alheios às suas actividades comerciais ou profissionais”.
Deste modo, sendo a ora recorrente uma sociedade comercial, não será passível de ser havida como consumidora. O que afasta a possibilidade de gozar do direito de retenção por que pugna.
Mas uma outra razão sempre afastará a pretendida qualificação da recorrente como consumidor. E essa razão está adequadamente exposta no acórdão
recorrido, tal como resulta da seguinte passagem: “verifica-se que a
recorrente possui como objecto social a realização de instalações eléctricas, montagem de redes eléctricas de baixa, média e alta tensão, instalações de iluminação, sinalização e segurança, telecomunicações, ventilação,
aquecimento e condicionamento de ar, reparação de artigos eléctricos e electrodomésticos. Mais se provou que com a celebração do
contrato-promessa, a recorrente pretendeu a futura aquisição do imóvel para aí viver o seu gerente. Poder-se-ia daqui inferir que a promitente-compradora não
destinou a fracção prometida comprar a uma finalidade comercial, nem actuou na prossecução do seu objecto social, o que legitimaria a sua subsunção à qualidade de sujeito final na transacção do bem, ou seja, ao preenchimento da noção de consumidor. Todavia, ao alocar a fracção prometida comprar à
residência do seu gerente, essa afectação não deixa de traduzir a satisfação de um interesse societário da própria empresa, o que não se compagina com um mero uso privado ou um uso não profissional da coisa objecto do contrato prometido”.
Exactamente como se significa nessa passagem, o fim visado com o contrato-promessa em presença, embora não se identifique, na aparência, ou
directamente, com o objecto social da sociedade recorrente, tem, contudo, a ver com a actividade profissional da sociedade. Efectivamente, visou-se necessariamente com tal contratação satisfazer um interesse funcional ou organizacional da sociedade, na medida em que a fracção em causa, ao ser destinada à residência do gerente, destinava-se também a ser afectada aos interesses ou aos fins inerentes à actividade da própria sociedade (vem a
propósito observar que no art. 6º do CSC, a capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à
prossecução do seu fim, e não todos e quaisquer direitos e obrigações). O que, portanto, se reconduz a uma afectação que tem ainda a ver com o âmbito empresarial da recorrente. Ora, como parece óbvio, nada disto é identificável com o uso privado, familiar ou doméstico subjacente ao conceito restrito de consumidor, tal como adoptado no citado AUJ 4/2019.
Além disso, e na melhor das hipóteses para a recorrente -posto que a admitir como bom o entendimento do segundo dos autores acima citados- é de dizer que não há na matéria de facto provada o menor indício que leve a supor que a recorrente, que é uma sociedade da mesma natureza (sociedade por quotas) da sociedade insolvente, funcionou como parte fraca, leiga, profana, débil, economicamente ou menos preparada tecnicamente na relação que
estabeleceu com a promitente-vendedora. Ou seja, que lhe faltou competência específica para a transacção em causa”.
Assim, a conclusão final a tirar, com a máxima relevância para o caso dos autos, é que se o promitente-comprador for uma sociedade comercial, não lhe poderá ser atribuído -a não ser em casos absolutamente excepcionais- o rótulo de “consumidor”, para efeitos de beneficiar do direito de retenção atribuído pelo art. 755º,1,f CC.
E, aqui chegados, resta-nos subscrever as palavras da sentença recorrida: “ não se justifica, pois, estender à sociedade “Y. – Construções e Imobiliária, Lda” a protecção conferida ao promitente-adquirente consumidor, posto que ela não actuou, aquando da formalização do contrato-promessa, naquela qualidade. E mesmo que, após a celebração do contrato-promessa, tenha destinado as fracções a uso pessoal da sua sócia-gerente e/ou familiar, tal sucedeu por razões de mera conveniência e desconsiderando a vocação comercial da sociedade promitente-adquirente, não merecendo, por isso, a tutela própria do promitente consumidor”.
Daqui seguia-se a outra conclusão que a sentença recorrida tirou: “a pretensão da sociedade “Y. – Construções e Imobiliária, Lda.” naquele
processo de insolvência, mesmo que se verificasse uma proficiente actuação processual dos segundo e terceira réus, sempre seria gorada, pois sempre o seu crédito seria graduado como comum, o que significa que não havia uma
‘chance’ consistente e real de satisfação do crédito que tenha sido frustrada pela actuação inadimplente dos referidos réus”.
Igualmente podemos subscrever a afirmação seguinte: “o julgamento dentro do julgamento, como juízo de prognose, inerente à valoração da chance claramente aponta para a inexistência de uma oportunidade de ganhar,
consistente, plausível, que se haja perdido pela omissão cometida pelos primeiros réus, enquanto mandatário da sociedade “Y. – Construções e Imobiliária, Lda.”, naquele processo de insolvência”.
E ainda: “mesmo concedendo que o segundo e terceiro réus incumpriram os seus deveres de diligência, sempre terá de concluir-se que de tal
incumprimento não resultou para a sociedade “Y. – Construções e Imobiliária, Lda.”, a perda de qualquer oportunidade séria e consistente de ver satisfeito o seu crédito”.
Ou, numa formulação nossa, de síntese:
a) o comportamento dos Réus Mandatários envolveu um incumprimento do dever de diligência, pois apesar de a orientação que expusemos ser
claramente maioritária na Jurisprudência e Doutrina, há sempre a possibilidade de surgirem outras interpretações e outras decisões, e o Advogado, quanto mais não seja por uma questão de cautela, deve invocar sempre todos os direitos que entende que podem assistir ao seu cliente, pedindo sempre o mais e nunca o menos;
b) apesar disso, se os réus Advogados tivessem invocado que assistia à sua cliente o direito de retenção, a probabilidade de o resultado final nesse processo ter sido diferente daquele que foi é quase inexistente.
c) Falha assim o nexo de causalidade entre o facto (no caso a omissão) e o dano, pois aquele “dano” em concreto sempre se produziria, mesmo que não tivesse havido omissão por parte dos réus Advogados.
E temos ainda de dizer que, desta forma, os réus ilidiram a presunção de culpa que, como vimos, sobre eles impendia.
Só não acompanhamos a sentença recorrida quando, no final da mesma, se pode ler: “a manifesta improcedência dos pedidos consubstancia uma
excepção peremptória (inominada) de direito material, que vem definida na lei como uma das que “importam a absolvição total ou parcial do pedido e
consistem na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo Autor” (artº 576º nº2 do CPC).
Nestes termos, à luz dos princípios e normas indicadas, julgo verificada a excepção peremptória inominada da manifesta improcedência os pedidos indemnizatórios deduzidos nos autos por dano de “perda de chance
processual” deduzidos pelo Autor, que obsta a apreciação do mérito da acção, é de conhecimento oficioso e por força do disposto no artº 576º n3 do CPC importa a absolvição dos réus dos pedidos”.
É uma questão pouco relevante, mais de correcção técnica, mas que não
interfere em nada na decisão. É que as excepções peremptórias importam a absolvição total ou parcial do pedido e consistem na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor (art. 576º,3 CPC).
No caso, não vemos que tenha sido invocada uma excepção peremptória, e muito menos, que tenha impedido a apreciação do mérito da acção. O que o Tribunal recorrido fez foi apreciar justamente a substância da causa,
considerando o pedido formulado e a causa de pedir que o sustentava, ou seja, o pedido de indemnização formulado pelos autores, para concluir que não lhes assistia esse direito. Decidiu sobre o mérito do pedido, concluindo que a
pretensão dos autores não era acolhida pelo ordenamento jurídico positivo.
Isto não é julgar procedente uma excepção peremptória, é declarar que dos factos articulados pelo autor não decorre o efeito jurídico que ele peticionou.
Assim, a improcedência do recurso é total.
V- DECISÃO
Por todo o exposto, este Tribunal da Relação de Guimarães decide julgar o recurso totalmente improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes (art. 527º,1,2 CPC).
Data: 23/6/2021
Relator (Afonso Cabral de Andrade) 1º Adjunto (Alcides Rodrigues) 2º Adjunto (Joaquim Boavida)
1. Por exemplo, aferir que o embate entre dois veículos deu origem aos
ferimentos graves e morte dos ocupantes, ou que se o dono do animal tivesse tido o cuidado de o prender, ele não teria mordido a vítima, etc, etc
2. Sobre o contrato-promessa, 2ª edição, fls. 106.
3. Solução que é suportada pensamos que de forma claramente maioritária pela jurisprudência do Supremo: vejam-se, vg, os acórdãos de 14/10/2014, proferido no Processo n.º 986/12.2TBFAF-G.G1.S1, Relator -João Camilo;
Acórdão do STJ de 14/06/2011, Relator Fonseca Ramos); Acórdão do STJ de
13/7/2017 (Relator Pinto de Almeida); Acórdão do STJ de 25/11/2004, Relator Fernandes do Vale;
4. P. 1012/15.5T8VRL-BD.G1, deste Tribunal da Relação de Guimarães