A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.274 foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal em 21 de julho de 2009, pela Procuradora-Geral da República, em exercício, em face de entender ser o § 2º do art. 33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, contrário aos incisos IV, IX, XIV e XVI do art. 5º da Constituição Federal da República (ADI, 2012, p.1).
O texto da norma entendida como inconstitucional traz a seguinte redação:
Art. 33 - [...]
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.
Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. (adin pg 3).
Conforme a Procuradora-Geral, o referido artigo da Lei de Drogas estaria ofendendo o direito fundamental de reunião, ferindo a liberdade de expressão e pensamento tanto quanto o acesso à informação, os quais estão expressamente outorgados nos incisos IV, IX, XIV e XVI do art. 5º da Carta Magna (ADI, 2012, p. 1).
[...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; [...].
ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. (ADI, 2012, p. 2).
Em seus argumentos, a requerente coloca que “Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo”, que nem mesmo a Constituição Federal está livre de ter seus textos discutidos pelos cidadãos, tanto a respeito de suas virtudes como de seus defeitos (ADI, 2012, p. 1).
Diante de tais argumentos, a Procuradora Geral da República pretendeu que, não somente fosse dado ao artigo 33, § 2º da Lei de Drogas “interpretação conforme a constituição”, mas também que não fosse mais utilizado para fundamentar ações e decisões, devido ao seu, até então significado, de ser proibida a realização de manifestações e debates públicos “acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas.” (ADI, 2012, p. 2).
E assim, que nenhum tipo de manifesto ou reunião pública que visa defender a legalização de qualquer tipo de droga, substâncias entorpecentes, no caso do presente trabalho, em específico, a maconha, pudesse ser criminalizada (ADI, 2012, p. 3).
A decisão de julgamento da ADI 4.274, originária do Distrito Federal, foi publicada em 02 de dezembro de 2011, sendo procedente por unanimidade, e contou em seu majestoso e primordial relatório, realizado pelo Sr. Ministro Relator Ayres Britto, com o argumento da requerente, qual seja, de que o § 2º do artigo 3º da Lei de Drogas, vem sendo utilizado para proibir “atos públicos em favor da legalização das drogas, empregando o equivocado argumento de que a defesa dessa ideia induziria ou instigaria o uso de substâncias entorpecentes”. Ainda em seu relatório, podemos nos valer da ideia, conforme relatou o Senhor Ministro, que alguns aplicadores do direito tem seu entendimento, sua interpretação do referido artigo, no sentido de ser um „“ilícito penal a realização de reunião pública, pacífica e sem armas, devidamente comunicada às autoridades competentes, só porque voltada à defesa da legalização das drogas.”‟ (ADI, 2012, p. 4, grifo do autor).
Prosseguindo no relatório da Ação Direta de Inconstitucionalidade, cabe-se ressaltar que a Advocacia Geral da União, teve seu manifesto, de forma preliminar, pelo não- conhecimento da ação, e quanto ao mérito, pela sua improcedência, o que foi seguido pelo Senado Federal. Tais posicionamentos utilizaram-se da seguinte fundamentação:
[...] não há o crime descrito no art. 33, § 2º, da Lei de Drogas quando o que se pretende é discutir uma política pública, razão pela qual a defesa pública da legalização das drogas, inclusive através de manifestações e eventos públicos, não pode ser tipificada neste dispositivo. (ADI, 2012, p. 4, grifo do
autor).
Ainda na parte do relatório da ADI, pelo relator, foi deferido, devido à complexidade do assunto em questão, bem como de sua relevância, que a Associação Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos – ABESUP ingressasse na ação como amicus curiae (amigo da corte), conforme por ela solicitado. Esse ingresso serve para que sejam esclarecidos assuntos relacionados aos estudos sociais feitos sobre o uso de psicoativos.
Na sessão plenária em que foi discutida e votada a ADI 4.274, contribuíram com seus sábios votos o Ministro Ayres Britto (como relator), o Ministro Cesar Pelusso (como presidente) e os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski. Os Ministros Joaquim Barbosa, Carmem Lúcia e Dias Toffoli também estiveram presentes na sessão plenária, no entanto não se manifestaram.
Adentrando na fundamentação dos votos, podem-se tecer muitas considerações de grande relevância, principalmente jurídica e social. Começamos por analisar o voto do Sr. Ministro Ayres Britto, que, como relator, iniciou afastando a preliminar de não-conhecimento da ação, entendendo que, por mais que a doutrina penal majorante entenda como fundamental, para caracterização do tipo penal discutido, que evidencia-se das ações conhecidas como induzir, instigar ou auxiliar, tanto um sujeito quanto um determinado grupo de pessoas, o dispositivo em análise está servindo de fundamentação em decisões judiciais, visando proibir manifestações públicas que acontecem em defesa da descriminalização do uso de drogas, conhecida popularmente como “marcha da maconha.” (ADI, 2012, p. 5).
Desse contexto, seguindo no voto do Ministro Relator Ayres Britto, tem-se que o art. 33, § 2º, da Lei de Drogas deve ter parte de seu texto declarado inconstitucional, no entanto
sem redução de seu texto5, e sendo assim, cabe ao Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, deliberar acerca de interpretações contrárias a ela, ou seja, fiscalizar sua aplicabilidade e sua in/constitucionalidade.
Os direitos de liberdade de reunião, pensamento e de liberdade de manifestação, elencados na Constituição Federal do Brasil e que, conforme a acionante estão sendo violados devido a interpretação e sua aplicação pelos operadores do direito, de forma completamente equivocada, é facultado a todos sem qualquer distinção, não podendo ser admitido e mesmo aceito que se dê valor contrário a esses direitos.
Na concepção do Ministro Britto (ADI, 2012, p. 6-7), o direito de reunião, especificamente, é um direito individual, no entanto de exercício coletivo, visto que não há a possibilidade de se reunir com si mesmo bem como de assunto irrestrito, ou seja, os sujeitos estão livres para reunir-sem, discutirem sobre os temas mais diversos, de se informarem e expressarem sua opinião, seja através de passeatas, comícios ou manifestações públicas, desde que de forma pacífica, e obedecidos os requisitos trazidos em norma.
No que se refere à realização de reunião pacífica, importante observação foi feita pelo Ministro:
[...] ao fazer uso do fraseado “reunião pacífica”, a Constituição remete o intérprete para o preâmbulo dela própria, Constituição, que faz da “solução
pacífica das controvérsias” a base de “uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.” (ADI, 2012, p. 7, grifo do autor).
Assim, só por a “marcha da maconha” manifestar opinião a favor da descriminalização da maconha ela deve ser banida, considerada e comparada a um ilícito penal passível, inclusive de punição/sanção?! É importante destacar que “não se pode confundir a criminalização da conduta com o debate da própria criminalização”. Isso iria totalmente de encontro com até mesmo o conceito de sociedade democrática, devido sua diversidade cultural, política e religiosa. Sociedade esta em que vivemos e que “a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade.” (ADI, 2012, p. 9, grifo do autor).
E o fato é que sem pensamento crítico não há descondicionamento mental ou o necessário descarte das pré-compreensões. Pré-compreensões que muitas vezes desembocam nos preconceitos que tanto anuviam e embrutecem os
5 Interpretação sem redução de seu texto: parte do texto normativo é declarada inconstitucional mas não é suprimido, não sofre qualquer alteração. No entanto a interpretação será fiscalizada.
nossos sentimentos. Pelo que a coletivização do senso crítico ou do direito à crítica de instituições, pessoas e institutos é de ser estimulada como expressão de cidadania e forma de procura da essência ou da verdade das coisas. (ADI, 2012, p. 9).
A discussão (favorável ou desfavorável) de certo assunto mediante manifestações públicas é uma forma de reforçar a cidadania que nos é garantida/dada, ao mesmo passo que nos é cobrado seu exercício. É através de manifestações públicas que se coloca “o povo para pensar a realidade”, e com isso pensar ações e reivindicar por mudanças que melhorem a vida de todos. Deixa-se de apenas cumprir o que lhe é imposto e passa-se a análise crítica da realidade, honrando o compromisso que cada um tem com sua nação.
Logo: sem o pensamento crítico, ficamos condenados a gravitar na órbita de conceitos extraídos não da realidade, mas impostos a ela, realidade a ferro e fogo de u‟a (sic) mente voluntarista, ou sectária, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, ou totalmente impermeável ao novo, quando não [...] tudo ao mesmo tempo. (ADI, 2012, p. 9).
Corroborando o voto do Ministro Relator, o Senhor Ministro Luiz Fux expôs sua manifestação no sentido de que „a realização de manifestações ou eventos públicos nos quais seja emitida opinião favorável à descriminalização do uso de entorpecentes – ou mesmo de qualquer outra conduta – não pode ser considerada [...] como apologia ao crime [...]”, sendo que a liberdade de expressão exercida pela sociedade através de suas manifestações, são de essencial importância, pois criam sua “agenda social.” (ADI, 2012, p. 12).
Desde que essas manifestações, reuniões públicas, sejam realizadas de forma pacífica, sem que haja incitação, incentivo, estímulo e consumo de entorpecentes durante sua realização, ela nada mais é do que uma reunião de pessoas que visam manifestar livremente e de forma aberta sua opinião.
Na Justiça atual, tem sobre o formal, o princípio da realidade maior eficácia. E podemos verificar tal compreensão através da iniciativa da população que, através da garantia de manifestação de pensamento e da liberdade de expressão que nossa Carta Magna trás, sensibilizam “[...] os representantes do povo brasileiro e os senadores quanto à descriminalização, a legalização das drogas [...]”, no caso em específico, conforme aludido pelo Senhor Ministro Marco Aurélio (ADI, 2012, p. 14).
Dentro dessa compreensão, em torno da discussão da legalização das manifestações públicas a favor da descriminalização do uso de drogas, se situa uma enorme discussão sobre a atuação da polícia, principalmente quanto à repressão que esta vem realizando, fato que acabou dando aos manifestos a “fama” de fazer apologia ao crime, e assim, entendido como crime. Algumas pessoas concluíram, devido às informações distorcidas, de que essas ações serviriam para estimular o consumo de drogas. Nessa linha, importante apontamento foi feito pelo Senhor Ministro Marco Aurélio (ADI, 2012, p. 14):
[...] há a repressão policial, descambando para a persecução criminal, com propositura de ação quanto a manifestantes. [...] que teria envolvido preceito no Código Penal, do artigo 287, no que versa a apologia do crime ou do criminoso. O dia a dia revela o contrário [...] a expressão de pensamento, simplesmente propugnam o afastamento da ilegalidade quanto às drogas. O elemento subjetivo do tipo é único, o dolo, quanto à apologia. Na manifestação pela legalização das drogas, não existe, de início, a apologia referida.
Partindo desse pensamento, foram os demais votos dos Senhores Ministros, os quais acresceram ao julgado os entendimentos de que, a fim de preservar a integralidade dos direitos básicos protegidos pela nossa legislação maior, e no caso das manifestações a cerca da descriminalização do uso de drogas, o direito de reunião e a liberdade de pensamento, para que a sociedade participe e contribua na organização dela própria, “[...] como convém a uma sociedade estruturada sob a égide do princípio democrático.” (ADI, 2012, p. 16, grifo do autor).
Em uma sociedade democrática, segundo entendimento do Ministro Celso de Mello (ADI, 2012, p. 20-21, grifo do autor):
Nada impedirá, portanto, que esses mesmos grupos expressem, livremente,
as suas ideias, que podem ser absolutamente conflitantes com o pensamento majoritário, mas que constituem expressão de suas próprias convicções,
suscetíveis de circulação nos espaços públicos a todos assegurados pelo
modelo democrático que rege e conforma a própria organização institucional do Estado Brasileiro. [...] ideias não podem ser temidas, muito menos
reprimidas, sob o falso argumento de que hostilizam padrões morais ou
culturais hegemônicos consolidados no âmbito de uma determinada formação social. [...] parece irrecusável [...] é que ideias devem ser combatidas com ideias e não sufocadas pelo exercício opressivo do poder estatal ou pela intolerância de grupos hegemônicos, partidários [...] de uma
Desse modo, não pode o Estado negar aos cidadãos brasileiros os direitos advindos de uma sociedade democrática, não deve aceitar que as interpretações das leis sejam manipuladas por “pessoas do poder” pela simples conveniência ou convicções. Cabe ao Estado fiscalizar essas condutas, eventuais abusos por parte dos aplicadores da lei, e fazer com que a liberdade de pensamento, a divergência de opiniões e a realização de manifestações públicas, sejam respeitadas por todos.
2.4 Caminhos percorridos e possíveis para a descriminalização/legalização no Brasil
A questão da descriminalização das drogas, não só no Brasil, mas em todo o mundo, gera diversas discussões muito polêmicas. No Brasil, especificamente, nota-se que esses debates visam retomar e analisar os meios que vêm sendo utilizados, as formas com que os usuários são tratados e suas condições de vida, sempre na busca de soluções mais viáveis e eficazes.
As manifestações que são realizadas para debater o “problema” vêm ocorrendo, de forma organizada, desde 1999 no Brasil. A erva “cannabis sativa” sempre foi mal vista na sociedade brasileira, era, inclusive, chamada de erva maldita, caracterizando o usuário como marginal, viciado. No entanto, desde que essas marchas, manifestações começaram a ser realizadas, a população viu-se na obrigação de encarar a realidade, de “falar” sobre um tema considerado um tabu pela sociedade, que a maioria, até então, preferia o silêncio, seu esquecimento e isolamento.
Uma reportagem de Carla Gullo e Gisele Vitória, publicada na revista ISTO É (1996, p. 36) mostra que, a princípio, conforme o tempo passa, as pessoas ficam mais esclarecidas, buscam entender melhor o usuário de drogas, os verdadeiros benefícios e malefícios que a planta proporciona. A sociedade se torna mais receptiva à descriminalização da maconha, o apoio aos usuários para que eles deixem de usar a droga cresce, bem como consegue-se conviver com eles e tratá-los de forma digna e com igualdade.
Afirma o estudioso antropólogo carioca Gilberto Velho (apud GULLO, 1996, p. 38) que “Essa tolerância, portanto, se deve a um processo geral de democratização dos costumes. “Democracia não é só política. É acima de tudo a liberdade de cada cidadão exercer suas preferências em todos os campos” [...]
A nova geração da sociedade, a chamada sociedade moderna mudou e há a necessidade de seus sujeitos adequarem-se a ela e compreender os avanços, encarando os problemas e desafios acreditando em propostas que venham a contribuir para a harmonia social.
Como que no Brasil pode-se dizer que a maconha possui um efeito devastador, principalmente dentro da família, principalmente jovens e por isso reprimir seu uso, seus adeptos, se não bastasse, tentar barrá-los, inclusive de se manifestarem, enquanto que, diversas pesquisas demonstram ser o tabaco e o álcool as drogas de maior consumo no Brasil e responsáveis pela maioria dos acidentes com mortes e, mesmo assim serem consideradas drogas lícitas?! Nessa questão, nem se questiona quanto da liberdade de venda, comercialização, através de sites, de outras ervas conhecidas como medicinais que tem os efeitos idênticos e até piores que a marijuana, como é o caso da Salvia Divinorum, o kratom tailandês, o Lótus Azul, a ayahuasca (conhecida como chá do Santo Daime) o Amanita muscaria (conhecido como cogumelo sagrado) e os cactos sagrados. Seria pelo interesse da sociedade, governantes ou devido a interesses econômicos?!
A maconha não é mais prejudicial à saúde do que o cigarro e do que o álcool. Conforme apontado pela psicóloga Lídia Aratangy (apud ISTO É, 1996, p. 38):
Em excesso, qualquer coisa pode fazer mal [...] “A vida desmentiu que o destino de quem fuma maconha é na sarjeta. Muitos adeptos de antes são hoje pessoas dignas e profissionais bem-sucedidos” [...].
O Brasil conta com uma legislação avançada, mais avançada que muitos países mais desenvolvidos. Contamos com uma Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD), com um Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD, antigo FUNCAB - Fundo de Prevenção e de Combate às Drogas de Abuso), com um Observatório Brasileiro de Informações sobre Drogas (OBID), e com uma Secretaria Nacional de Entorpecentes, além de contar com a Legislação e Políticas Públicas sobre Drogas, publicada no ano de 2008.
Nesta, compilação, podemos encontrar tanto as orientações políticas quanto os mecanismos legais vigentes no país sobre esse tema, tais como apontamentos sobre a Política Nacional sobre Drogas, a Lei nº 11.343/2006 (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas), o Decreto nº 5.912/2006 (Regulamenta a Lei nº 11.343, que trata das políticas públicas sobre drogas e da instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD, e dá outras providências), a Lei nº 9.099/1995 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais), apontamentos sobre Política Nacional sobre o Álcool, o Decreto nº 6.117/2007 (Aprova a Política Nacional sobre o Álcool, dispõe sobre as medidas para redução do uso indevido de álcool e sua associação com a violência e criminalidade), a Lei nº 11.705/2008 (Altera a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que „institui o Código de Trânsito Brasileiro‟, e a Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências), o Decreto nº 6.488/2008 (Regulamenta os arts. 276 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, disciplinando a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito) e o Decreto nº 6.489/2008 (Regulamenta a Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, no ponto em que restringe a comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais).
Ocorre que, em nosso país, a conclusão a que se chega é que as políticas públicas repressivas ao uso da cannabis sativa falharam, por mais que no atual Código Penal o crime de porte de drogas seja punido com penas alternativas, “que vão de advertência sobre os efeitos das drogas a prestação de serviços à comunidade, além de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (BRANDÃO, 2012, p. 1).
Foi esse o entendimento da Comissão Especial de Juristas que discutiram e aprovaram na data de 28 de maio de 2012 o anteprojeto do novo Código Penal Brasileiro. Houve a descriminalização das drogas
em clima de relativo entendimento. Diversos integrantes apontaram o fracasso da política de “guerra às drogas”, idéia especialmente sustentada e apoiada pelos Estados Unidos e que contou com a adesão de diversos países que se notabilizaram como produtores de drogas. A defensora pública Juliana Garcia Belloque, que relatou o tema, disse que não inovou no assunto, adotando regra da legislação de Portugal. Lá foi descriminalizado porte que configure limite para dez dias de consumo, a mesma sugestão inicial da relatora. A comissão optou por reduzir a quantidade para limite de consumo para cinco dias. De acordo como Juliana, aumentou a quantidade de prisão de usuários no Brasil mesmo depois da concessão de tratamento penal mais indulgente aos usuários. Desde 2006, conforme disse, os juízes
passaram a enquadrar como traficantes pessoas que na realidade eram usuários. Segundo ela, houve desde então um aumento ao redor de 30% de traficantes na população carcerária, diante de um incremento de 110% de usuários. (BRANDÃO, 2012, p. 2).
Opinião corroborada por pronunciamentos do ex-presidente da República do Brasil e atual presidente da Comissão Global de Política sobre Drogas, Sr. Fernando Henrique Cardoso que, inclusive, lançou um filme nacional o qual recebeu como título: Quebrando o tabu.
“A gente tem de sacudir a sociedade”. Com essa frase, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso resumiu bem o impacto do tema da maconha [...]. O filme, que documenta a falência da guerra às drogas, política