O atraso ocorrido de maneira injustificada na execução do contrato sujeita o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, não impedindo que a administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique outras sanções previstas no art. 87 da lei 8.666/93.
A execução morosa dos serviços contratados, desde que comprovados a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados, é motivo para que a administração, valendo-se do que preceitua o art. 78, caput, inciso III, rescinda a avença.
Em caso de rescisão por força de inadimplemento do contratado Vareschini (2014, p. 132) entende que:
[...] não cabe indenização ao particular, já que a rescisão ocorre em razão de seus atos culposos. Aqui, a rescisão aparece como forma de sanção ao particular, obrigando-o a arcar com todas as consequências de seus atos. Poderá ensejar, desde que justificado pela Administração Pública, a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade. Ainda, após regular processo administrativo, a rescisão poderá ensejar a execução da garantia contratual, para ressarcimento da administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração.
É entendimento de Justen Filho (2012, p. 767) que não é toda e qualquer falta contratual que impõe à Administração Pública o dever de rescindir o contrato. Apesar do interesse público envolvido, existem faltas leves, não tão graves, em que apenas com a aplicação de penalidades a administração verá atendido o interesse por ela tutelado. Explica o autor que:
[...] há condutas que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato; outras atingem questões de somenos importância. Também por isso, não se pode cominar a rescisão do contrato como a consequência automática para toda e qualquer infração contratual. Essa solução seria mais perniciosa do que benéfica. Rescindir o contrato significa paralisar o atendimento aos interesses fundamentais. A lesão aos interesses fundamentais não é evitada simplesmente através da rescisão do contrato.
Muito evidente que as sanções administrativas em licitações e contratos tem o potencial de reprovar a conduta prejudicial praticada pelo sancionado, desestimular a sua reincidência, bem como prevenir sua prática futura pelos demais licitantes e contratados. Podem ter caráter preventivo, educativo, repressivo ou visar a reparação de danos pelos responsáveis que causem prejuízos ao erário, e constitui- se em um poder-dever da Administração que deve atuar visando impedir ou minimizar os danos causados pelos licitantes e contratados que descumprem suas obrigações.
Ao gestor de contratos é atribuída a responsabilidade pela condução dos processos para aplicação das sançõesque podem ser impostas ao contratado em casos de inexecução total ou parcial do objeto contratado, como é o caso do atraso injustificado na execução da obra, quando de maneira formal for informado pelo o fiscal do contrato das impropriedades cometidas pelo administrado na execução do objeto contratado.
Cabe a ele, gestor de contratos,com a aquiescência da autoridade competente do órgão, a abertura do procedimento punitivo, concedendo sempre ao administrado o direito a defender-se previamente.
Nos casos da aplicação de multa, a contratada poderá efetuar o pagamento conforme estipulado no processo punitivo, em não fazendo o gestor de contratos deverá valer-se da cauçãoe reverter aos cofres públicos a garantiaentregue pela empresa contratada, até o limite da multa. Caso seja insuficiente, o saldo deverá ser descontado de parcelas a vencer e em último caso judicialmente.
O fiscal de contratos apesar de não deter a incumbência da aplicação de penalidades, dadasua funçãode caráter estritamente operacional, com foco na execução, é de extrema importância nesse processo, porque é o principal fornecedor de elementos legítimosque, quando devidamente remetidos ao gestor de contratos, possibilitam a este respaldo amplificado para a correta direção do ato sancionador, pois em suas anotações estão contidas as razões de fato para uma eventual punição, que visa, principalmente, ordenar as ações que foram inicialmente ajustadas entre a Administração Pública e o contratado, na busca constante pelo atendimento pleno ao interesse público.
Relativo a ação do fiscal e gestor de contrato, Pércio (2010, p. 114) acrescenta:
Gestor e fiscal devem atuar em conjunto, harmoniosamente, desenvolvendo um ciclo que inicia na elaboração do plano de trabalho, em momento prévio a efetiva vigência do contrato, e finaliza com o pagamento do contratado, após o recebimento definitivo do objeto. Decisões e providências que ultrapassam a respectiva competência devem ser solicitadas à autoridade hierarquicamente superior em tempo hábil, para evitar qualquer prejuízo.
Para melhor evidenciar as distintas decisões e atividades que cabem a fiscais e gestores de contratos quando da aplicação de penalidades, segue quadro ilustrativo:
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Administração Pública contrata para atender determinadamente às necessidades públicas, daí a imprescindibilidade de que fiscais e gestores de contratos administrativos compreendam com clareza as cláusulas constantes do acordo que vigiam para que tenham plena condição de exigir o seu cumprimento
.
APLICAÇÃO DE PENALIDADES POR ATRASO INJUSTIFICADO
QUADRO COMPARATIVO DAS DISTINTAS ATRIBUIÇÕES DE
FISCAIS E GESTORES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
FISCAL DE CONTRATOS
GESTOR DE CONTRATOS
Verifica a inobservância
contratual
Adverte a contratada
Solicita correções à
contratada
Cobra correção imediata e
justificativa
Comunica formalmente ao
gestor
Acata ou não a justificativa
Informa medidas tomadas
para a correção
Quando não acatada, deflagra o
processo de penalidade
Fornece elementos
legítimos ao gestor
Define a gradação da pena, como
prevista no contrato
Auxilia o gestor na
instrução do processo
Informa à empresa da decisão
Garante o direito à ampla defesa
Solicita autorização da autoridade
competente do órgão
Executa a penalidade
O absoluto controle dos contratos de obras públicas e o conhecimento das diferentes responsabilidades que incidem sobre o fiscal e o gestor destes acordos são de extrema importância, pois a ausência deste domínio pode provocar entraves na condução destes pactos, principalmente quando, por culpa do contratado, ocorrerem práticas irregulares na sua execução, ficando fiscal e gestor de contratos com o dever de recorrer à aplicação das penalidades previstas em lei na tentativa de reconduzir o acordo ao seu curso normal.
Ao gestor de contratos é atribuída a visão global; a gerência; a administração propriamente dita. Encarrega-se da análise de relatórios remetidos pelo fiscal do contrato; liberação de pagamentos; reajustamento de preços; realização de aditamentos, como: prorrogação do prazo de vigência, acréscimos e supressões, reequilíbrio econômico-financeiro; aplicação de penalidades e rescisão contratual, estas últimas com a indispensável anuência da autoridade competente do órgão, concedendo sempre a quem se quer penalizar o direito à prévia defesa.
Ao fiscal de contratos é atribuído o acompanhamento permanente das ações no canteiro de obras. Responsável por apontar falhas e determinar correções e readequações; tirar dúvidas do preposto/representante da contratada para evitar atividades incorretas que possam gerar retrabalho com consequentes atrasos na evolução do cronograma; realizar medições; instruir os processos de aditamentos, penalizações e rescisão, subsidiando o gestor de contratos de elementos substanciais para a realização destes atos; elaborar relatórios periódicos e remetê- los ao gestor; preencher o diário ou livro de obras e atuar no recebimento provisório do objeto contratado.
A tomada de providências adequadas para o correto andamento de um processo punitivo requer o devido conhecimento relativo à legislação aplicável e os corretos encargos dos agentes da Administração Pública envolvidos neste ato, pois ações inapropriadas, que fujam do regulado em lei e ocasionem prejuízo à Administração, sujeitam os servidores implicados a responderem por suas práticas, inclusive com ressarcimento ao erário.
7CONCLUSÃO
Na aplicação de penalidades por atraso injustificado em uma obra pública, cabe ao fiscal de contratos a remessa, de maneira formal, das informações relativas a essa inconsistência contratual diretamente ao gestor de contratos, como também o apontamento das medidas tomadas no âmbito do campo de obra para saná-las. Já a tarefa do gestor de contratos (aquele agente ou setor devidamente autorizado), após ter recebido as informações das impropriedades apuradas pela fiscalização, é transformá-las em advertências direcionadas à empresa contratada cobrando medidas corretivas, e quando não atendidas, prosseguir com medida punitiva justa, aquelas legalmente previstas no edital e no contrato, comunicando oficialmente à empresa dessa decisão, garantindo o direito amplo a sua defesa.
Apercebe-seque fiscais e gestoresde contratos administrativostrabalhando de forma harmoniosae sabendo exatamente o que distintamente lhes competem na condução das atividades operacional e administrativa,serão capazes de constatar de forma mais precisa os casos de inadimplemento e irregularidades,e utilizar-se das ferramentas legais para inibir condutas lesivas às atividades contratuais, que na maioria das vezes geram prejuízos à economia com consequências negativas ao principal objetivo de um contrato administrativo: o pleno atendimento ao interesse público.
Por fim, recomenda-sequeórgãos, unidades ou entidades administrativas implantem setores dotados de estrutura suficiente, material e humana, devidamente capacitada, que tenham a finalidade específica de atribuição: a gestão de
contratos, o que facilitaria sobremaneira a gerência e fiscalização dos ajustes
celebrados entre terceiros e a Administração, gerando, consequentemente, benefícios importantes ao interesse precípuo dos contratos públicos.
8 REFERÊNCIAS CITADAS
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo, 2010.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Obras públicas: recomendações básicas para
a contratação e fiscalização de obras públicas / Tribunal de Contas da União. – 3. ed.
Brasília: TCU, SecobEdif, 2013a.
BRASIL Tribunal de Contas da União.Licitações e contratos : orientações e
jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. eampl. –
Brasília : TCU,Secretaria‑Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial deEditoração e Publicações, 2010.
BRASIL. Ministério da Cultura. Manual de gestão e fiscalização de contratos.2013b.disponível
em:<//www.cultura.gov.br/documents/10937/0/ManualGestaoFiscContratos-Se-MinC- 2013/ab99dcec-e204-41f7-8b07-12986e641e7d>. Acesso em: 10 nov. 2015.
BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Sanções Administrativas
em Licitações e Contratos.2014.disponível
em:<//http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/manual-sancoes-22- 09.pdf>.Acesso em: 04 jan. 2016.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública
e dá outras providências. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 de out.2015.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2445/2012. Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Processo TC 012.106/2009-6. Ata n° 36/2012. Brasília, DF, Sessão
11/9/2012. Disponível
em:<www.tcu.gov.br/consultas/juris/docs/conses/tcu_ata_0_n_2012_36.pdf>. Acesso em: 01 de nov.2015.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1632/2009. Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa. Processo TC n 006.555/2009-7. Ata n° 29/2009. Brasília, DF,
Sessão 22/7/2009. Disponível
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1930/2006. Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. Processo nº TC 012.469/2003-3. Ata n° 42/2006. Brasília, DF, Sessão 18/10/2006. Disponível em:< portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2049572.PDF>. Acesso em: 12 de nov.2015.
BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº
02/2008. 30/4/2008. Disponível
em:<governoeletronico.gov.br/biblioteca/arquivos/instrucao-normativa-no-02-2008-e- suas-atualizacoes-ate-a-in06-2012/view>. Acesso em: 20 de nov.2015.
COSTA, Dayane Jesus da. Cláusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 02 nov. 2012. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40358>. Acesso em: 05 nov. 2015.
COSTA, Antônio França da. Fiscal de contratos administrativos:
atribuições. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3653, 2 jul. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24855>. Acesso em: 1 nov. 2015.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo, Atlas,2005.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitação e contratos administrativos. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Dialética, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos.12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.
LEIRIA, Jerônimo Souto. Gestão da Terceirização e gestão de contratos. Porto Alegre: Leiria &PietzschLtda, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
PÉRCIO, Gabriele Verona. Contratos administrativos; sob a ótica da gestão e
fiscalização. 22. ed. Curitiba: Editora Negócios Públicos, 2010.
REIS, Paulo Sérgio de Monteiro. Penalidades, 2014. Disponível em:<http://www.blogjml.com.br/?cod=ed1afa10dc91455d9fefbb951d2d4bfe&PHPSESSI D=d41b951a0d3e7919065c59122ee690b4/> Acesso em: 20jun. 2016.