A análise econômica do Direito sob um novo posicionamento pós-

Atualmente, pode-se dizer que há a existência de uma escola Pós-Chicago67. Os comentaristas pós-Chicago concluíram que as teorias da Escola de Chicago sobre a perfeição dos mercados são demasiadamente simplistas. Na realidade, os mercados nem sempre se comportam tão perfeitamente como a Escola de Chicago assume:

The Chicago view of exclusionary conduct as rarely effective, and hence implausible, assumes that markets are robust. Market robustness, in turn, assumes few entry barriers and good information, but these assumptions are usually not valid in real markets. If markets are not as robust as Chicagoans assume, then strategic exclusionary behavior is more plausible.”).68

Conforme destacado, pode-se dizer que em muitos mercados, as informações sobre a concorrência não estão igualmente disponíveis para todos os "players", sendo assim, a entrada se torna mais dificultosa para novas empresas. Portanto, a conclusão que se chegou é que resultados anti-competitivos são mais plausíveis no mercado do que a Escola de Chicago admite. Deste modo, a intervenção antitruste se revela necessária para corrigir desequilíbrios competitivos, partindo-se da premissa de que o poder de auto-correção das empresas em busca da eficiência é uma falácia.

66 _{Thomas A. Piraino, Jr., Reconciling the Per Se and Rule of Reason Approaches to Antitrust Analysis, 64 S.} CAL. L. REV. 685 (1991) , at 709.

67

Herbert Hovenkamp, Post-Chicago Antitrust: A Review and Critique, 2001 COLUM.

Assim, pode-se concluir como apropriado que os tribunais e órgãos de regulação antitruste venham a impedir monopólios de se envolver em certos tipos de conduta, ainda que se revelem perfeitamente legítimas: “If a monopoly results that proves impervious to competitive inroads and is unjustified by scale economies or other efficiencies, antitrust action in this or some other forum may be warranted, even in the absence of abusive conduct.”.69

Pode-se afirmar, que os tribunais federais e as agências de regulação dos E.U.A começaram a se mover em direção a uma abordagem intermediária entre os extremos das Escolas de Harvard e Chicago. Os tribunais federais e agências de regulação frente aos casos de estrutura (atos de concentração e joint venture) passaram a se utilizar de uma abordagem mais próxima para a análise empírica econômica da Escola de Chicago, deixando de lado as presunções de ilegalidade defendidas pela Escola de Harvard. Contudo, a presunção de ilegalidade, regra per se, continuaria a ser aplicada pelos tribunais antitruste em relação as condutas anti-concorrenciais (fixação de preços, restrição de produção, ou divisão de territórios). Na maioria desses casos citados, esses acordos apresentam efeito evidentemente anti-concorrencial, sendo que não são passíveis de serem analisados os possíveis ganhos potenciais de eficiência, "Naked agreements among competing sellers to fix prices, restrict output, or allocate territories have been considered per se illegal since the earliest days of the Sherman Act. 70 Pode-se concluir que, raramente condutas horizontais de combinação de preços, irão demandar análises complexas sobra sua ilegalidade:

“The area in which the per se rule continues to be invoked most often, and continues to have real bite, is that of the hard-core cartel. By the term ‘hard-core cartel,’ antitrust lawyers normally mean an agreement between horizontal competitors to fix prices or to engage in equivalent behaviors. Although the federal courts have taken a less aggressive approach in many antitrust areas during the last three decades, they never have wavered in their condemnation of horizontal cartels". 71

O entendimento que pode se depreender é que Cartéis72 são incapazes de produzir qualquer benefício econômico, porque não envolvem a integração de recursos a fim de promover bem-estar. Portanto, cartéis horizontais acabam por aumentar os preços, reduzir a produção e limitar a capacidade de escolha dos consumidores. Os efeitos anti-competitivos

69 _{United States v. E.I. DuPont de Nemours & Co., 96 F.T.C. 653, 751 n.42 (1980)}

70 _{United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271, 293 (6th Cir. 1898), aff’d, 175 U.S. 211} 71 _{Verizon Commc’ns, Inc. v. Trinko, 540 U.S. 398, 408 (2004).}

72 _{Even Chicago School commentators have concluded that horizontal market division is as great an evil as} horizontal price fixing. Richard A. Posner, Antitrust Policy and the Supreme Court: An Analysis of the Restricted Distribution, Horizontal Merger and Potential Competition Decisions, 75 COLUM. L. REV. 282, 297 (1975), pág. 292.

da fixação horizontal de preços são evidentes, pois acarretam em restrições de produção, e ainda, diminuem a qualidade de atendimento ao cliente. Sendo assim, as agências reguladores ao se depararem com casos como estes não necessitam fazer uma complexa demonstração do abuso do poder de mercado. Isso porque a presunção de ilegalidade para este tipo de conduta é plausível, uma vez que os efeitos prejudiciais são aparentes, portanto, não há necessidade de se investigar poder de mercado, inclusive, em casos de colusão tácita, “there is no vital difference between formal cartels and tacit collusive arrangements, the tacit colluder should be punished like the express colluder.”73

Sob uma perspectiva pós-Chicago, eficiências não devem se revelar unicamente decisivas nas análises de fusões, pois há ainda outros fatores a serem analisados, como a facilidade de entrada ou fatores de influência sobre a probabilidade de efeitos coordenados ou unilateral. Se o demandado conseguir demonstrar ser eficiente em todos esses argumentos, o tribunal, ou a agência pode estar confiante de que a fusão não terá efeitos adversos competitivos. Por outro lado, a eficiência não é capaz de eliminar ou mitigar os efeitos anti-competitivos de uma fusão. As eficiências simplesmente fornecem um benefício de compensação, de modo que o tribunal ao exercer um juízo de valor irá julgar se os efeitos adversos foram compensados pela eficiência gerada, de modo que acarrete em bem-estar dos consumidores.

Portanto, em uma abordagem mais contemporânea, tem-se que as eficiências devem ser ponderadas na análise de equilíbrio, de acordo com a sua probabilidade de acarretar em benefícios para os consumidores. Sob esses critérios, a eficiência deve ser reconhecida na seguinte ordem: (1) redução de custos, (2) as sinergias resultantes da combinação dos ativos, (3) economias de escala, e (4) a resolução de desequilíbrios entre oferta e demanda. Para tais empreendimentos, os tribunais devem equilibrar “tradeoff between efficiency gains and the potential anticompetitive losses. 74

3.9 - DIREITO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL E A