A Aplicação dos Tradados Comerciais Internacionais à Luz do Direito

limitações à atuação do Estado brasileiro de forma preponderante.

Dessa maneira, sabendo-se que a forma mais comum de instrumentalização jurídica das relações entre os sujeitos de direito internacional hoje se dá por meio dos tratados74, entendidos em sentido amplo, imperioso compreender a sua recepção pela Constituição brasileira, assim como o entendimento acerca da hierarquia dessas normas internacionais, porque revela a forma como o Estado brasileiro tende a se portar diante dessas regras.

A. A Aplicação dos Tradados Comerciais Internacionais à Luz do Direito Internacional

Os tratados internacionais são fontes diretas do Direito Internacional de acordo com o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – CIJ. Essa norma internacional, incorporada ao ordenamento brasileiro por meio do Decreto n°. 19.841 de 22 de outubro de 1945 juntamente com a Carta das Nações Unidas, estabelece como fontes do direito internacional, além dos tratados, ou ‘convenções internacionais’, como denomina, o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciais e doutrina, além da equidade.

73

Fonte: OMC. Sexto Relatório e Revisão de Políticas Comerciais do Brasil. Disponível em: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/tpr_s/s283_s.pdf. Acesso em 16.06.2017.

74

26

Pode-se dizer que os tratados internacionais possuem uma centralidade ímpar no sistema das fontes do direito internacional, que decorre não só da sua quantidade como também da maior aceitação que possuem pelos sujeitos do direito internacional, principalmente os Estados, quando comparados às demais fontes.

A matéria acerca dos tratados internacionais está regulamentada pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, a qual entrou em vigor somente em 1980, quando atingiu o número mínimo de trinta e cinco ratificações. Ainda, essa norma só foi formalmente incorporada ao ordenamento interno por meio do Decreto Presidencial n°. 7.030 de 14 de dezembro 2009 e Decreto Legislativo 496 de 200975.

A ratificação dessa Convenção pelo Brasil foi parcial, visto que o país fez reservas aos Artigos 25 e 66, desobrigando-se desses. O artigo 25 dispõe sobre a possibilidade de aplicação provisória de um tratado antes da sua entrada em vigor, ao passo que o artigo 66 prevê a jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça – CIJ, principal instância decisória da ONU, para os casos de conflitos não solucionados pelos meios previstos no artigo 33 da Carta ONU, que incluem, entre outros, negociação, mediação, arbitragem, solução judicial ou outro meio pacífico à escolha das partes.

Importa, para essa análise, que a Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados reconheceu, por meio de seu artigo 27, a superioridade do Direito internacional ao dispor que: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento de um tratado”. Selou, assim, a questão da superioridade do direito internacional sobre o direito interno dos Estados.

No que toca à jurisprudência dos tribunais internacionais, essa também é pioneira na consagração da primazia do direito internacional. Os diversos casos julgados pelas cortes internacionais desde o século XIX demonstram que para essas instâncias o direito interno constitui um simples fato, sem valor normativo76. Entretanto, é de se admitir que, mesmo sendo reconhecida a primazia do direito internacional pelas instâncias internacionais, a aplicabilidade dessa primazia depende do reconhecimento por cada Estado.

É no que acreditam Carreau e Bichara, que compartilham desse entendimento e acrescentam que o reconhecimento da superioridade do direito internacional, via de regra, manifesta-se de uma maneira convencional, pela regra pacta sunt servanda. Ressalvando

75

O Estado brasileiro ratificou a convenção, entretanto com reservas aos seus Artigos 25 e 66. 76

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15ª ed. Rio de Janeiro, Renovar: 2004, p. 127.

27

somente que a primazia o direito internacional independe desse reconhecimento77, conforme consagrado pela Convenção de Viena de 1969. Ou seja, deve ser observada indistintamente pelos sujeitos de direito internacional.

Por outro lado, o reconhecimento da superioridade do direito internacional é relativo, pois hoje ainda depende de determinações constitucionais que definem o tipo de relação que os Estados querem estabelecer com a ordem jurídica internacional. Nessa linha argumentativa, haveria um paradoxo entre o princípio da superioridade do Direito Internacional, globalmente reconhecido pela vontade soberana dos Estados e, por outro lado, a violação desse princípio pelos Estados, que muitas vezes o ignoram no âmbito interno78.

No mesmo sentido, Bonifácio79 aponta que o problema das relações entre os tratados internacionais e a Constituição nacional envolve situação que dependerá da Constituição de cada Estado, pois na sua visão a eficácia interna das normas internacionais depende da adoção de um modelo monista ou dualista pela Carta Constitucional. Essa divergência entre modelos dualista ou monista, no entanto, tem sido superada pela doutrina, que caminha para compreender a situação específica de cada Estado com relação à internalização das normas de direito internacional. Motivo pelo qual não será abordada nesta pesquisa.

Com relação à regulamentação dos tratados que versam sobre matéria comercial, não existe um instrumento específico que trate essa matéria em âmbito nacional ou internacional. Então se aplicam a essa categoria as disposições contidas na Convenção de Viena de 1969.

Noutro bordo, a posição desses tratados para o direito internacional não é bem definida. Porém, sabe-se que historicamente determinados institutos são privilegiados, como ocorre, por exemplo, com a manutenção da paz entre os povos80, a qual é premissa orientadora da ONU e, como tal, possui grande preponderância no âmbito internacional. Isso decorre, inclusive, do fato de que vários tratados internacionais reconheçam a primazia das disposições contidas na Carta da ONU, e outros preveem exceções à aplicação das suas disposições quando diante da possibilidade de violação às normas daquela Carta. Esse é o caso, por exemplo, do artigo XXI do GATT 47, que prevê a possibilidade de seus signatários afastarem a aplicação das suas disposições por razões de segurança nacional.

77

CARREAU, Dominique; BICHARA, Jahyr-Philippe. Op Cit., p. 45-47. De acordo com os autores, situações mais raras exigem a salvaguarda de normas “imperativas e inderrogáveis”, não sendo necessária a manifestação do consentimento.

78

Ibidem. p. 47. 79

BONIFÁCIO, Artur Cortez. Op. Cit., p.187. 80

28

Assim, dentro da imperfeita hierarquia normativa internacional, os tratados em matéria comercial são comumente colocados em posição inferior, quando diante das normas de jus cogens e de outros princípios elencados pela Carta da ONU entendidos como necessários à manutenção da paz. 81

Passada essa compreensão, importa esclarecer a hierarquia das normas de direito internacional no âmbito interno.

B. A Aplicação das Normas Internacionais Comerciais à Luz da Constituição de