A aplicabilidade das normas definidoras de direitos Fundamentais:

Tal como se verifica na Constituição portuguesa de 1976 (art.18/1)17, a atual Constituição Federal brasileira dispõe em seu art. 5º, § 1º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, no entanto, é salutar examinar o alcance dessa norma, com o fim de se verificar quais direitos fundamentais estão por ela abrangidos.

No entanto, não se discutirá aqui se esse dispositivo se aplica ou não aos direitos fundamentais sociais, pois a partir da formulação genérica do legislador constituinte – ao adotar “direitos e garantias fundamentais”- acredita-se que não há como excluir os direitos fundamentais sociais elencados no art. 6º ou quaisquer outros dispostos na CF/88 do âmbito de incidência da disposição do art. 5º, § 1º.

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A Constituição Portuguesa de 1976 em seu art. 18/1 elenca que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. No entanto, refere-se apenas aos direitos de defesa, excluindo desse regime os direitos econômicos, sociais e culturais dispostos no Título III da referida Carta Política.

No tocante ao significado e alcance desse dispositivo constitucional, há diferentes concepções na literatura jurídico-constitucional, que oscilam entre os que advogam que os direitos fundamentais atingem sua eficácia somente e na medida da lei; e os que acreditam que até mesmo as normas de cunho programático podem ensejar aplicabilidade imediata, independentemente da intervenção do legislador para concretizá-la.

Dentre os que sustentam a eficácia e aplicabilidade imediata das normas programáticas que versam sobre direitos fundamentais, cite-se Celso Bastos. Para ele, em regra, essas normas se aplicam diretamente, exceto quando a própria Constituição expressamente estabelece que o direito só seja exercido na forma prescrita na lei, deixando claramente sua concretização ao legislador ordinário; da mesma forma ocorrerá, quando a norma de direito fundamental de cunho programático carecer dos elementos mínimos, sem os quais lhe faltará efetividade, inexistindo, nesse caso, uma normatividade capaz de gerar seus principais efeitos, necessitará da intervenção do Judiciário para que isso ocorra.

A existência de medidas processuais utilizados para combater a inércia do legislador e para dar efetividade às normas programáticas, tais como o mandado de injunção (art. 5º, inc. LXXI, da CF/88) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da CF/88) demonstram que tais alternativas estão a serviço da aplicabilidade imediata e da efetividade das normas constitucionais.

Levando-se a crer que a norma consignada no art. 5º, § 1º da CF/88, ao consagrar a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, estaria dispensando os institutos jurídico-processuais supra mencionados, e que, diante de uma omissão legislativa, no tocante a um direito fundamental, caberia ao Judiciário ou a outro órgão da Administração aplicar diretamente a norma em apreço, utilizando os referidos instrumentos para dar efetividade às demais normas constitucionais programáticas, ou melhor, as que inscrevem direitos não fundamentais18.

Para Piovesan (1995, p. 92) a norma insculpida no art. 5º, § 1º da CF/88, é tida como regente e vinculante, “implicando dizer que esse dispositivo visa garantir a

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Voto do Ministro Sepúlveda Pertence no Mandado de Injunção nº 438, ocasião em que o referido ministro entendeu ser o direito de greve dos servidores públicos um direito fundamental a cuja norma estampada no art. 5º, § 1º, da CF/88 lhes é aplicada, logo, acredita ele que o Mandado de Injunção não é a via adequada para dar efetividade aos direitos fundamentais, uma vez que tais direitos são diretamente aplicáveis.

força vinculante dos direitos e garantias fundamentais, objetivando torná-los prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, constitucionalmente lhes atribuindo o papel de efetivadores desses direitos”.

Aos que chancelam esse posicionamento, o dispositivo ora analisado vincula todos os órgãos públicos - os quais estão obrigados a aplicar a referida norma – como também os particulares - que têm o dever de cumprir e respeitar os direitos fundamentais, independente de qualquer ato legislativo.

Neste ponto, frise-se que o Poder Judiciário está investido constitucionalmente do poder-dever de impor plenamente as normas que definem direitos fundamentais buscando materializá-los, da mesma forma que este Poder está autorizado a corrigir e remover lacunas decorrentes da falta de concretização por omissão legislativa, valendo-se do que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil, que indica em seus artigos 4º e 5º como deve agir o magistrado nesses casos,

in verbis:

Decreto-Lei n° 4657, de 04 de setembro de 1942 (LICC):

Art.4º- Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

No entanto, isso não implica dizer que esse dispositivo sempre deverá ser aplicado sem intervenção legislativa, na verdade acredita-se que o comando constitucional ora analisado tem um cunho otimizador, é uma espécie de mandado de maximização, em que os órgãos estatais têm o dever de reconhecer a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.

Advirta-se que o alcance dessa norma dependerá do exame do caso concreto, porém, o dispositivo em exame significa que aos poderes públicos incumbe a obrigação de retirar das normas definidoras de direitos fundamentais a maior eficácia possível.

Portanto, o art. 5º, § 1º da CF/88 constitui um plus que se liga às referidas normas, objetivando enaltecer sua aplicabilidade imediata, independente de qualquer intervenção legislativa concretizadora, e é nesse ponto que se tem reforçada a fundamentalidade desses direitos.

1.5.2 O regime dos direitos fundamentais sociais prestacionais e sua efetivação