III. A responsabilidade dos administradores societários pela violação do dever de tomar
2. O artigo 72º, n.º 2, do CSC e a business judgement rule
2.2. A aplicabilidade da norma
A business judgement rule não pode ser lida de forma desfasada e descontextualizada da problemática em que está inserida. O legislador inseriu-a sob a temática da responsabilidade dos membros de administração para com a sociedade com o propósito, na nossa opinião, de aplicá-la somente nestas situações de responsabilidade.
Vários autores defendem que esta regra também tem de ser aplicada em situações de responsabilidade dos membros de administração para com outros sujeitos375.
Numa primeira leitura, poderíamos equacionar a possibilidade de o legislador ter a intenção de aplicar a norma em causa perante os credores sociais, os sócios e outros terceiros, sempre que a atuação fosse desenvolvida em termos informados, imparciais e segundo critérios de racionalidade empresarial, ou seja, aplicar-se-ia a regra da business judgement rule às relações que se estabelecem entre estes sujeitos e os administradores das sociedades.
Como forma de justificar esta primeira apreciação, poderíamos invocar razões de igualdade dos administradores perante estes sujeitos e, portanto, conceder-lhes a possibilidade de excluírem a sua responsabilidade para com eles, de modo equiparável, à possibilidade de excluírem a sua responsabilidade para com a sociedade. Mas rapidamente este argumento desaba. A regra não se encontra aí inserida acidentalmente, a lógica de colocá-la nesse mesmo artigo e sob a temática da responsabilidade dos administradores para com a sociedade, só poderá querer dizer que a regra só terá aplicabilidade a estes casos de responsabilidade.
374 Como explica ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, “O problema da discricionariedade”, in: Digesta – escritos acerca do Direito, do
pensamento jurídico, da sua metodologia e outros, 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 532 e ss., refere que “tal não obsta a que, no caso da discricionariedade orgânico-societária, haja sempre, de entre o catálogo de decisões consideradas normativamente admissíveis na sequência da concretização da obrigação de vigilância (ou de administração, consoante o caso), uma solução idealmente mais válida do que as demais, porque mais adequada à prossecução dos interesses da sociedade, segundo a convicção do próprio agente”.
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A business judgement rule só opera nas relações dos administradores com a sociedade, não sendo admissível que o administrador pudesse ficar isento dos seus deveres legais para com outros sujeitos e até para com outras entidades, como por exemplo, para com o fisco, trabalhadores, segurança social376.Coutinho de Abreu sugere que as remissões para o artigo 72º, n.º 2, do CSC, sejam interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos casos em que os credores se sub-rogam à sociedade, de acordo com o disposto no artigo 78º, n.º 2, que permite aos credores sociais exercer o direito de indemnização de que a sociedade seja titular377.
A relação que se estabelece entre os administradores e a sociedade é uma relação primária, ao passo que, as relações que os administradores vão desenvolvendo com os outros sujeitos são relações acessórias, intermediadas pela própria sociedade, aquando do desenvolvimento dos negócios societários.
Relembremos que os administradores devem tomar as decisões que melhor satisfaçam os interesses da sociedade, atendendo, nessa medida, também aos interesses de outros sujeitos, com base, segundo a lei, numa ponderação dos mesmos378.
O dever de bem administrar é apenas válido perante a sociedade a quem o administrador se encontra juridicamente vinculado pelo contrato de administração. Não se vê como podem os sócios, os credores ou os terceiros, terem legitimidade para, na prossecução dos seus próprios interesses, reclamarem do administrador uma atuação informada, isenta de interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial. Os deveres que os administradores têm para com estes sujeitos são, na sua generalidade, deveres específicos379, que não consentem autonomia ou discricionariedade no seu cumprimento. Ao admitir-se esta possibilidade de isenção estaríamos a afrontar princípios básicos do nosso sistema jurídico- societário.
Esta regra surge no seguimento do n.º 1 do mesmo preceito, tendo a ver com a responsabilidade obrigacional aí prevista, dando, assim, uma continuidade ao prescrito nesse n.º 1. Há uma sequência que tem de ser seguida, embora deixemos desde já ressalvado que a regra da business judgement rule não se aplica a toda e qualquer violação de deveres por parte dos administradores referida no n.º 1 do preceito, como teremos oportunidade de tratar infra.
Ora, entre a sociedade e os administradores desenvolve-se uma relação contratual, pelo que, a responsabilidade dos administradores para com a sociedade, que advém da violação dos seus deveres, é obrigacional. Contrariamente ao que sucede com os outros sujeitos. Os administradores são também responsáveis perante os credores sociais, conforme resulta do artigo 78º do CSC, ou perante sócios e terceiros, conforme dispõe o artigo 79º do CSC. Porém, trata-se, nestes casos, de uma responsabilidade extracontratual. Já não há qualquer contrato a mediar as relações dos administradores com estes sujeitos.
A business judgment rule só pode ganhar autonomia funcional quando seja devidamente articulada com o n.º 1 do artigo 72º do CSC. Neste sentido, há autores que defende que a norma do artigo 72º, n.º 2, do CSC, tem de ser interpretada como norma complementar do n.º 1, a qual materializa alguns elementos que, uma vez demonstrados, afastariam a responsabilidade do administrador pela prova de que agiu sem culpa. Nestes casos, argumentam que a business judgement rule fixa, a título suplementar, determinados
376 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito das Sociedades, cit., p. 985.
377 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, “Responsabilidade civil dos administradores de sociedade”, cit., p. 47.
378 Relembremos que o legislador optou por elencar um conjunto de interesses a levar em ponderação pelos administradores no
cumprimento do dever de lealdade.
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elementos, que uma vez comprovados pelo administrador impediriam o juiz de emitir um juízo de censura ética e de mérito sobre a substância dos atos de administração.Os administradores são responsáveis pelos danos causados à sociedade, salvo se provarem que procederam sem culpa. O problema coloca-se quando a atuação dos administradores caracteriza-se como informada, isenta e racional. Nestas circunstâncias não poderá ser assacada responsabilidade aos administradores quando estes atuem em termos informados, isto é, com pleno conhecimento das realidades técnicas e jurídicas em jogo, que o fizera sem qualquer interesse pessoal, de modo isento e desinteressado e que agira seguindo os critérios de racionalidade empresarial.
A inserção do n.º 2 neste preceito prende-se com estas situações, podendo o administrador socorrer-se dos requisitos aí enunciados – a atuação em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial– e excluir a sua responsabilidade.
Na nossa opinião, trata-se de uma ligação sequencial entre o n.º 1 e o n.º 2, como teremos oportunidade de desenvolver.
A business judgement rule deve ser vista como uma norma concretizadora dos padrões de conduta dos administradores, decorrentes dos deveres gerais de cuidado, consagrados no artigo 64º, n.º 1, al. a), do CSC. Provadas as circunstâncias vertidas no artigo 72º, n.º 2, do CSC, a norma destina-se a permitir aos administradores excluir a sua responsabilidade perante a sociedade.