A Audiência Pública n° 4/2009 e a STA n° 175

Diante do expressivo aumento do numero de ações em saúde que ascendiam até o Supremo Tribunal Federal no final dos anos 2000, dentre as quais diversos pedidos de suspensão de segurança, suspensão de liminar e suspensão de tutela antecipada, o então presidente da Corte, Ministro Gilmar Mendes, convocou, em 05/03/2009, uma audiência pública para discussão do tema (BRITO, 2015, p. 205). Nesse desiderato, realizou-se a Audiência Pública nº 4 do STF (BRASIL, 2009), nos meses de abril e maio de 2009, em que foram ouvidos aproximadamente 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e da Magistratura, professores, médicos, técnicos de saúde e usuários do Sistema Único de Saúde. (JORGE, 2015, p. 326). Esses participantes podiam ser divididos em dois grandes grupos: os favoráveis e os contrários à judicialização da saúde. Dentre os que se opunham à judicialização, incluíam-se gestores do SUS, procuradores dos Estados, dos Municípios e advogados da União, os quais, em síntese, defendiam a redução do espaço de atuação do Poder Judiciário em relação ao direito à saúde. Já o grupo favorável à intervenção judicial abrangia representantes da sociedade civil, advogados, promotores e defensores públicos, para quem deveria ocorrer o fortalecimento do Poder Judiciário como forma de concretização do direito à saúde (BRITO, 2015, pp. 206/207).

No despacho de convocação para a audiência pública, o Ministro Gilmar Mendes delimitou os seguintes pontos controvertidos:

1) Responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde;

2) Obrigação do Estado de fornecer prestação de saú de prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública;

3) Obrigação do Estado de custear prestações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes;

4) Obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos Protocolos Clínicos do SUS;

5) Obrigação do Estado de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas do SUS;

Segundo Jorge (2015, p. 327), constatou-se na audiência que a maioria dos fármacos pleiteados judicialmente integrava as listas da rede pública, razão pela qual a judicialização, naquele contexto, decorria da própria omissão do poder público em executar programas já existentes. As experiências e dados colhidos na Audiência Pública nº 4 influenciaram decisivamente o julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n° 17566 (BRASIL, 2010) e os critérios ali estabelecidos. Dentre estes, o reconhecimento de que o direito à saúde possui uma dupla dimensão, individual e coletiva, bem como a responsabilidade estatal solidária abrangendo os três entes federativos (JORGE, 2015, p. 327; DELDUQUE, MARQUES e CIARLINI, 2013, p. 209).

No paradigmático julgamento da STA n° 175/2010, ocorrido no ano de 2010, o STF apreciou pedido de suspensão de tutela antecipada formulada pela União em face de acórdão proferido pela 1ª Turma do TRF da 5ª Região, que impôs àquela o fornecimento do medicamento Zavesca (princípio ativo Miglustate) a uma paciente portadora da patologia denominada Niemann-Pick Tipo C. Tal julgamento assumiu referidos contornos paradigmáticos porque foi a primeira manifestação do STF sobre a judicialização da saúde após a realização da Audiência Pública n° 4, razão pela qual se baseou na ampla fundamentação técnica e jurídica proporcionada por aquela.

As conclusões do voto condutor proferido pelo Ministro Gilmar Mendes fixaram alguns parâmetros a serem seguidos pelo Poder Judiciário no julgamento de ações relacionadas às políticas públicas de saúde, quais sejam: (a) a existência ou não de política pública estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte; se houver, o Judiciário deve intervir para seu cumprimento no caso de omissões ou de prestação ineficiente; (b) se não houver política pública, o juiz precisa verificar se a prestação de saúde pleiteada está contida nos protocolos do SUS; caso não esteja, é preciso distinguir se o medicamento tem registro na ANVISA e se o SUS fornece tratamento alternativo eficaz; (c) se os medicamentos e os tratamentos têm caráter experimental, o Estado não está obrigado a fornecê-los; (d) os tratamentos novos ainda não incluídos nos protocolos do SUS, mas fornecidos pela rede particular de saúde, podem ser deferidos, desde que seguidos de ampla instrução probatória e com reduzida possibilidade de deferimentos cautelares (BRASIL, 2010).

Segundo Gebran Neto e Schulze (2015, p. 173), o julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n° 175 perfez o “Leading case a orientar a apreciação judicial de litígios

66 _{No voto condutor do julgado, o Ministro Gilmar Mendes referiu: “Passo então analisar as questões complexas}

relacionadas à concretização do direito fundamental à saúde, levando em conta, para tanto, as experiências e os dados colhidos na Audiência Pública - Saúde, realizada neste tribunal nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009”. (BRASIL, 2010)

envolvendo direito à saúde”. Todavia, a par do esmero adotado no julgamento – que, inclusive, foi democraticamente aberto à ampla discussão na audiência pública que o precedeu –, a verdade é que a STA n° 175 não foi suficiente para estabilizar o problema da judicialização da saúde no país, tanto que, nos anos seguintes, o número de ações judiciais em saúde só fez aumentar, como se verificará mais adiante, na análise da dimensão individual desse fenômeno. Além disso, a judicialização das políticas públicas em saúde continua controvertida no próprio âmbito do STF onde, como referido, atualmente tramita o Recurso Extraordinário nº 566471 (BRASIL, 2007), cujo objeto é o fornecimento de remédios de alto custo não disponíveis na lista do SUS.

3.4.2.2 A Recomendação n° 31 de 30 de março de 2010 do Conselho Nacional de Justiça e a criação do Fórum Nacional de Saúde

Além de influenciar o julgamento da STA n° 175, a Audiência Pública n° 4 redundou na designação de um grupo de trabalho para apresentar estudos e propostas de medidas tendentes ao aperfeiçoamento da tutela jurisdicional do direito à saúde. Disso resultou a aprovação, pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, da Recomendação n° 31 de 30 de março de 2010, que indicava a “a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde” (BRASIL, 2010a). O documento estipulou diversas ações a serem efetivadas pelo Poder Judiciário, tais quais a celebração de convênios entre os tribunais, a melhor interação entre Judiciário e Administração Pública, a orientação dos magistrados quanto à instrução probatória dos processos em saúde e a inclusão do Direito Sanitário como matéria individualizada nos concursos da magistratura (WERNER, 2017, p. 242; SCHULZE e GEBRAN, 2015, p. 173).

A partir dessas diretrizes, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n° 107, em 6 de abril de 2010, que instituiu o “Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde”. Segundo a resolução, incumbiria ao fórum “elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos, o reforço à efetividade dos processos judiciais e à prevenção de novos conflitos”, bem como as seguintes competências (BRASIL, 2010b):

I - o monitoramento das ações judiciais que envolvam prestações de assistência à saúde, como o fornecimento de medicamentos, produtos ou insumos em geral, tratamentos e disponibilização de leitos hospitalares;

II - o monitoramento das ações judiciais relativas ao Sistema Único de Saúde; III - a proposição de medidas concretas e normativas voltadas à otimização de rotinas processuais, à organização e estruturação de unidades judiciárias especializadas;

IV - a proposição de medidas concretas e normativas voltadas à prevenção de conflitos judiciais e à definição de estratégias nas questões de direito sanitário; V - o estudo e a proposição de outras medidas consideradas pertinentes ao cumprimento do objetivo do Fórum Nacional.

Após o I Encontro do Fórum Nacional de Saúde (BRASIL, 2011), publicou-se, em abril de 2011, um relatório do panorama da judicialização da saúde no Brasil, segundo o qual, à época, tramitavam 240.980 de ações em saúde no Poder Judiciário (BRITO, 2017, p. 210). Schulze e Gebran (2015, p. 174/193) enumeram oito premissas advindas das orientações da Recomendação n° 31/2010 do CNJ e do I Encontro do Fórum Nacional de Saúde: (a) há direito subjetivo público ao fornecimento de medicamento previsto em política pública, porém seu deferimento deve ocorrer por meio do próprio SUS; (b) é desnecessária a comprovação da hipossuficiência para fazer jus à prestação material; (c) há vedação legal de fornecimento de medicamento não aprovado pela ANVISA67; (d) é necessária a existência de prévio requerimento administrativo; (e) as ações judiciais de medicamentos devem ser instruídas com prescrição de médico em exercício no SUS; (f) os tratamentos devem ser realizados pelo SUS segundo as diretrizes fixadas na política pública, ressalvada a demonstração de inadequação ou ineficácia para o paciente, e vedada a adoção de tratamentos experimentais; (g) necessidade de realização de perícia médica pautada na medicina baseada em evidências; e (h) conflitos de interesse entre o prescritor e o fármaco prescrito devem ser de conhecimento público.

Percebe-se, portanto, que os eventos ocorridos no âmbito do STF e do CNJ entre 2009 e 2011 foram – ou poderiam ter sido – decisivos na definição dos rumos da judicialização da saúde no Brasil. Entrementes, ressalta-se novamente, eles não resolveram suficientemente tal problemática, ainda atual na conjuntura do Poder Judiciário brasileiro. Tanto o é, que, segundo um abrangente estudo realizado pelo CNJ (BRASIL, 2013, p. 43) no ano de 2013 sobre a judicialização da saúde, os dados e premissas resultantes da Audiência

67 _{Os autores reconhecem, contudo, que essa questão demanda alguns debates, mas reforçam que eventual}

Pública n° 4, da Recomendação n° 31/2010 e do I Fórum Nacional de Saúde são raramente mencionados nas decisões judiciais prolatadas em ações relativas ao direito à saúde68.