O instituto da anistia penal é utilizado amplamente como meio de pacificação social, resolvendo conflitos que perduraram por anos. Entretanto, pelo fato de extinguir a punibilidade de seus beneficiados, impedindo a persecução penal, muitas vezes é alvo de severas críticas, principalmente quando o seu objeto são fatos qualificados como repugnantes pela sociedade.
A anistia, no campo do direito penal, consiste na “declaração, pelo Poder Público, de que determinados fatos se tornam impuníveis por motivo de utilidade social. O instituto da anistia volta-se a fatos e não a pessoas”. Esse benefício pode ser concedido antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, se denominando anistia própria, ou, então, após a sentença adquirir essa qualidade, chamando-se, portanto, anistia imprópria (NUCCI, 2014, p. 572).
No caso brasileiro, a Lei n. 6.683/79 extinguiu a punibilidade de opositores condenados, bem como evitou a persecução penal de agentes estatais. Além disso, vários militantes que aguardavam julgamento por terem supostamente praticado atos contra a segurança nacional foram beneficiados pela lei. Dessa forma, denota- se que o diploma legal possui duas faces (anistia própria e imprópria), dependendo da análise dos seus contemplados.
O Congresso Nacional, por meio de lei, possui a competência para conceder anistia. Uma vez editada, ela possui efeito ex tunc, apagando os efeitos da sentença, permanecendo, entretanto, o dever de indenizar eventuais vítimas do delito. Embora tratada como “excludente de punibilidade, na verdade, a sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade, pois, apagado o fato, a consequência lógica é o afastamento da tipicidade, que é adequação do fato ao tipo penal” (NUCCI, 2014, p. 572).
A Lei n. 6.683/79, em que pese tenha anistiado os opositores, também extinguiu a punibilidade dos próprios agentes do Estado brasileiro. Assim, tal diploma normativo se configura em uma auto-anistia, mesmo que seu objeto seja mais amplo de modo a compreender os opositores. Ademais, a Lei de Anistia somente adveio em virtude do declínio do poder do governo ditatorial, com o objetivo de livrar os próprios agentes do Estado da persecução penal.
Há doutrinadores e historiadores que afirmam que a anistia foi um instrumento de acordo, o qual pôs fim ao litígio existente. No entanto, para um acordo ser válido é necessário ser realizado e aceito por todas as partes envolvidas. A Lei n. 6.683/79 foi criada pelo governo sem qualquer participação da sociedade na sua criação. É verdade que a lei, quando entrou em vigor, foi festejada pelos brasileiros. Mas esse fato ocorreu em virtude da possibilidade de exilados retornarem ao Brasil e determinados presos serem soltos.
Evidentemente, a validade de uma auto-anistia, e a própria interpretação bilateral da Lei n. 6.683/79, foi questionada pelo Ministério Público, no entanto a discussão foi abafada pelas organizações em favor da medida, que somente visavam à pacificação social.
Firmando posicionamento divergente, no sentido da Lei n. 6.683/79 ser um acordo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, destacou em seu voto que
há quem se oponha ao fato de a migração da ditadura para a democracia política ter sido uma transição conciliada, suave em razão de certos compromissos. Isso porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, à custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou não ceder e continuar a viver em angústia (em alguns casos, nem mesmo viver). Quando se deseja negar o acordo político que efetivamente existiu resultam fustigados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos. Inclusive a OAB, de modo que nestes autos encontramos a OAB de hoje contra a OAB de ontem. É inadmissível desprezarmos os que lutaram pela anistia como se o tivessem feito, todos, de modo ilegítimo. Como se tivessem sido cúmplices dos outros. Para como que menosprezá-la, diz-se que o acordo que resultou na anistia foi encetado pela elite política. Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a História? Que a transição tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lágrimas, com violência? Todos desejavam que fosse sem violência, estávamos fartos de violência (BRASIL, 2010).
Expõe o ministro que a Lei de Anistia constituiu um acordo, mesmo que as partes não estivessem em igualdade de condições. Outrossim, tendo em vista as peculiaridades da transição do regime ditatorial ao democrático, não haveria quem pudesse compor as negociações defendendo os interesses dos opositores. Entretanto, diversas eram as instituições e movimentos que pleiteavam a edição de uma anistia, como foi o caso da Ordem dos Advogados do Brasil, do Movimento Feminino pela Anistia e do Comitê Brasileiro pela Anistia (CBA). Assim, havia representantes da sociedade para compor e discutir a anistia, no entanto o Estado a fez unilateralmente.
A anistia foi editada no declínio do regime militar e sua criação buscou eximir os agentes estatais da responsabilidade criminal. Os militares tinham conhecimento de que a saída do poder era inevitável, diante da crise econômica e política que o Estado vivenciava. Desse modo, os agentes articularam meios pacíficos para se retirarem do poder e gradualmente retornar o Estado ao regime democrático. A Lei de Anistia englobou, segundo o entendimento que prevaleceu na prática, tanto os que lutavam contra o regime ditatorial, como aqueles que o apoiavam. Mas a finalidade primordial da sua edição foi irradiar seus efeitos para os agentes estatais, pela iminente queda do governo.
Igualmente, “qualquer pretensão de considerar que a Lei n. 6.683/79 veiculou hipótese de anistia aos agentes estatais encontra empecilho, também, nos princípios constitucionais brasileiros e no direito internacional, incompatíveis com a figura da auto-anistia.” As normas elaboradas internamente pelo Estado devem encontrar amparo nas disposições constitucionais, bem como no ordenamento jurídico internacional. Caso não exista essa consonância, a norma não possuirá validade. Assim,
há que se levar em conta, em relação às leis de auto-anistia, que sua legalidade no plano do direito interno, ao provocar a impunidade e a injustiça, encontra-se em flagrante incompatibilidade com a norma de proteção do Direito Internacional dos Direitos Humanos, acarretando violações de jure dos direitos da pessoa humana. O corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos coloca em destaque o fato de que nem tudo o que é legal no ordenamento jurídico interno é também no ordenamento jurídico internacional, sobretudo quando estão em jogo valores superiores (como a verdade e a justiça). Na realidade, o que denomina leis de anistia, e particularmente a modalidade perversa das chamadas leis de auto-anistia, ainda que se considerem leis sob um determinado ordenamento jurídico interno, não são no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. As auto-anistias são artifícios de impunidade, mediante os quais os perpetradores de violações aos direitos humanos se concedem imunidade penal pelos atos que cometeram. Ora, é evidente que ao próprio regime que pratica - ou praticava - a violação não cabe a iniciativa de se auto-perdoar. Essa conduta atenta flagrantemente contra as premissas básicas do Estado de Direito republicano (responsabilidade e verdade) (WEICHERT, 2011, p. 23).
As denominadas auto-anistias atentam contra a moralidade da Administração Pública, uma vez que os próprios agentes estatais se auto-perdoam pelas graves violações aos direitos humanos que cometeram. O sistema de proteção internacional por reiteradas vezes já se posicionou pelo repúdio aos crimes contra a humanidade. Dessa forma, se o Estado possuísse legitimidade para obstar a persecução penal dos agentes os órgãos internacionais jamais conseguiriam desempenhar seu papel de protetor dos direitos humanos.
Ao contrário do entendimento adotado no julgamento da ADPF n. 153, a Lei n. 6.683/79 é uma auto-anistia, tendo em vista que o próprio Estado anistiou seus agentes. A interpretação forçada e distorcida empregada por alguns doutrinadores e magistrados, sob a alegação de que, pelo fato da lei abranger os opositores, não seria uma auto-anistia, mas um “acordo de conciliação”, é escassa de amparo lógico.
Se o diploma, editado pelo Estado, beneficiou os agentes que lhe representam e que por ele atuam, inclusive na criação e edição de leis, nada mais é que um auto-perdão. A Lei n. 6.683/79 não foi editada pelos opositores, mas unilateralmente pelos governantes e aqueles que lhes mantinham no poder. A interpretação extensiva do mencionado diploma,
além de afrontar os preceitos constitucionais em vigor e pretéritos, [...] contrasta com o princípio da moralidade e com os parâmetros éticos estabelecidos no ordenamento nacional e em documentos jurídicos internacionais. Isso porque validar a expansão da extinção de punibilidade aos agentes do regime militar implica legitimar a auto-anistia. A elaboração de normas legais, em estados de exceção, que eximem seus próprios integrantes da persecução penal, é condenável sob a perspectiva ética, e sob o prisma da moralidade dos atos legislativos e administrativos. As normas de auto-anistia, pelo pesado vício de probidade que carregam, não ostentam validade jurídica, e o mesmo pode ser afirmado sobre qualquer interpretação da Lei de Anistia nesse sentido (BOTTINI; TAMASAUSKAS, 2011, p. 12).
A Corte Interamericana de Direito Humanos já se posicionou acerca da impossibilidade dos Estados emitirem auto-anistias, uma vez que os diplomas visam obstar o processamento, a condenação, a garantia do acesso à Justiça e o direito à verdade. Ressaltou também que o defeito não é formal (na sua origem). A violação do Pacto de San José da Costa Rica consiste no aspecto material das leis de anistia. Em sentença no Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, a Corte destacou que
já se pronunciou anteriormente sobre o tema e não encontra fundamentos jurídicos para afastar-se de sua jurisprudência constante, a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito Internacional e pelos precedentes dos órgãos dos sistemas universais e regionais de proteção dos direitos humanos. De tal maneira, para efeitos do presente caso, o Tribunal reitera que são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Quanto à alegação das partes a respeito de que se tratou de uma anistia, uma auto-anistia ou um “acordo político”, a Corte observa, como se depreende do critério reiterado no presente caso, que a incompatibilidade em relação à Convenção inclui as anistias de graves violações de direitos humanos e não se restringe somente às denominadas ‘auto-anistias’. Além disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal, mais que ao processo de adoção e à autoridade que emitiu a Lei de Anistia, se atém à sua ratio legis: deixar impunes graves violações ao direito internacional cometidas pelo regime militar. A incompatibilidade das leis de anistia com a Convenção Americana nos casos de graves violações de direitos humanos não deriva de uma
questão formal, como sua origem, mas sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos artigos 8 e 25, em relação com os artigos 1.1. e 2 da Convenção (COSTA RICA, 2010, grifos do autor).
Não se trata apenas de incompatibilidade das auto-anistias ao ordenamento internacional. A Corte Interamericana de Direitos Humanos ressaltou que o defeito dessas normas é material, de modo que qualquer anistia que impeça a proteção dos direitos assegurados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos não possui validade legal. Assim, independentemente da discussão se a Lei n. 6.683/79 constitui uma auto-anistia ou um acordo de conciliação, não pode ser utilizada para obstar a persecução penal dos que cometeram graves violações aos direitos humanos.
No mesmo raciocínio, em suas conclusões, a Comissão Nacional da Verdade recomendou aos órgãos competentes que promovam a responsabilidade criminal, civil e administrativa dos agentes estatais autores ou coautores das inúmeras violações dos direitos humanos, “afastando-se, em relação a esses agentes, a aplicação dos dispositivos concessivos de anistia inscritos nos artigos da Lei n. 6.683/79, e em outras disposições constitucionais e legais” Igualmente,
a CNV considerou que a extensão da anistia a agentes públicos que deram causa a detenções ilegais e arbitrárias, tortura, execuções, desaparecimentos forçados e ocultação de cadáveres é incompatível com o direito brasileiro e a ordem jurídica internacional, pois tais ilícitos, dadas a escala e a sistematicidade com que foram cometidos, constituem crimes contra a humanidade, imprescritíveis e não passíveis de anistia (COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE, 2014, v.1, p. 965).
Além da CIDH, diversos órgãos internacionais mantêm posicionamento acerca da impossibilidade da concessão de anistias aos violadores dos direitos humanos, entendendo não haver lógica em existir um corpo internacional de proteção aos direitos humanos, e, ao mesmo tempo, permitir institutos de anistias e outros que autorizem ou perdoem os agressores (COSTA RICA, 2010).
O Tribunal Especial para Serra Leoa também firmou posicionamento de que as leis de anistia não possuem validade quando emitidas aos graves crimes internacionais. Nesse sentido,
tanto os Acordos das Nações Unidas com a República do Líbano e com o Reino de Camboja, como os Estatutos que criam o Tribunal Especial para o Líbano, o Tribunal Especial para Serra Leoa e as Salas Extraordinárias
das Cortes de Camboja, incluíram em seus textos cláusulas que ressaltam que as anistias que sejam concedidas não constituirão um impedimento para o processamento das pessoas responsáveis pelos delitos que se encontrem dentro da competência desses tribunais (COSTA RICA, 2010).
Assim, denota-se, conforme entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que tanto as anistias quanto as auto-anistias, quando deixam impunes graves violações ao Direito Internacional, se demonstram em evidente confronto ao Pacto de San José da Costa Rica.
A República Federativa do Brasil, como um Estado livre e soberano, decidiu fazer parte da comunidade internacional, incorporando obrigações e assumindo responsabilidades. No momento em que o Estado se obrigou
a proteger valores humanitários essenciais, deverá, no momento de interpretar judicialmente o sentido de suas leis, levar em consideração estes mesmos valores. E o sentido, no caso em questão, é rechaçar a anistia àqueles que perpetraram atos bárbaros durante a vigência de um regime ditatorial, possibilitando que o Poder Público, através do regular processo legal, apure fatos e responsabilidades (BOTTINI; TAMASAUSKAS, 2011, p. 13).
Diante do exposto, mormente a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, evidencia-se o desrespeito por parte do Brasil às normas internacionais no tocante aos delitos contra a humanidade praticados no período da Ditadura Militar-Civil. O Estado brasileiro busca se eximir da responsabilidade internacional sob uma distorcida interpretação de validade da Lei n. 6.683/79, a qual é classificada como auto-anistia.
As denominadas auto-anistias, por força de diversos tratados internacionais e das jurisprudências dos órgãos de proteção aos direitos humanos, como a exemplo da Corte Interamericana, são incompatíveis com o Direito Internacional. Assim, esses diplomas carecem de validade jurídica quando impeçam a apuração ou o processamento de graves violações aos direitos humanos.
Em que pese os avanços na Justiça de Transição, o reconhecimento pelo Estado brasileiro da invalidade da Lei de Anistia constituirá num significativo passo ao respeito das normas internacionais. Da mesma forma, o reconhecimento espontâneo pelo Estado da invalidade jurídica da anistia, no tocante aos agentes estatais, contribuirá para a construção da imagem do Brasil como um Estado comprometido com a proteção dos direitos humanos.
4 DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
A Justiça de Transição impõe uma série de medidas que devem ser adotadas pelo Estado para garantir o respeito aos direitos humanos de uma sociedade que sofreu sob o poder de um governo ditatorial. Em que pese não haver um caminho predefinido, a transição constitucional, além de preencher requisitos próprios - dada a sua forma normativa autônoma – deve atender as peculiaridades da sociedade, a fim de buscar a solução mais adequada ao caso.
A Justiça de Transição no Brasil teve seu inicio antes do término do período ditatorial. A Lei de Anistia foi um marco significativo na transição para o regime democrático. Uma anistia ampla, geral e irrestrita foi um pleito que se iniciou com a edição dos atos institucionais. No ano de 1979 foi editada pelo Estado a Lei n. 6.683, que ganhou na prática uma interpretação bilateral.