A autonomia da vontade e o contratualismo

deste, para só quando consegui-lo então, mantendo a docilidade do paciente por meio da persuasão, realmente tentar completar a tarefa de devolver-lhe a saúde”. PLATÃO. As Leis. Livro IV. 2. ed. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2010. p. 195. No mesmo sentido tem-se a referência ao juramento de Hipócrates.

76 _{“Numa palavra, a Medicina foi despindo quase todas as vestes do sagrado que lhe tinham garantido a} impunidade jurídica”. OLIVEIRA, Guilherme de. O fim da “arte silenciosa” (o dever de informação dos médicos). In: OLIVEIRA, Guilherme de. Temas de Direito da Medicina. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 108.

77 _{PEREIRA, André Gonçalo Dias. O Consentimento Informado na relação médico-paciente: estudo de} direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 28.

78

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM no 1.931/2009. Aprova o Código de Ética

Médica. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2009/1931_2009.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2015.

O mesmo fenômeno pode ser observado no âmbito das relações privadas, quando o princípio da autonomia de vontade ganhou força no discurso do contratualismo, como representação de uma ideologia liberal fruto da Revolução Francesa.

O contrato, segundo defende Enzo Roppo79, é um conceito jurídico (substrato abstrato) que sistematiza determinada operação econômica (substrato real) – entendida aqui como aquela dotada de patrimonialidade, ainda que objetivamente considerada, isto é, sem levar em consideração as particularidades subjetivas intrínsecas a cada caso concreto, podendo, assim, ser definida como circulação objetiva de riquezas –, imprescindível para sua existência, sistematização esta resultado de uma exigência social de regulamentação frente a uma evolução das operações e relações econômico-sociais.

Essa necessidade de submissão do fato social operação econômica a um sistema de normas cogentes – direito dos contratos – capaz de regulamentar as relações sociais, garantindo que elas fossem cumpridas até mesmo pelo uso da força, o que traria maior segurança às partes, ou seja, submetê-la ao direito, é uma tendência histórica irreversível passível de ser observada em todas as civilizações. A evolução das normas relativas aos contratos é reflexo concomitante da evolução da complexidade das operações econômicas levadas a cabo pela sociedade.

O contrato é verdadeiro instrumento colocado em função das operações econômicas objetivamente consideradas, sem as quais ele não existe. Em outras palavras, Roppo nega existência autônoma ao contrato, sendo imprescindível esse substrato real para que ele ganhe forma. Assim, reconhece-se a existência de operações econômicas – circulação de riquezas – que não se submetem as normas atinentes aos contratos, ou seja, que ocorrem de forma não contratual, o que acontece exclusivamente por opção política do legislador.

Toda a disciplina jurídica destinada aos contratos reflete uma opção política do legislador, que procura perseguir determinados objetivos, defender determinados interesses e fazer valer determinados valores entendidos como importantes e dignos de tutela pelo grupo dominante de cada sociedade, uma vez que são os interesses desse grupo os externalizados pelo legislador. Dessa forma, cada grupo social organizado vai ter uma disciplina jurídica contratual própria segundo o contexto econômico-social no qual está inserido, o que se denomina “relatividade do contrato”80.

79

ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009.

Pode-se notar, portanto, que o contrato ganha um valor simbólico passando a representar a própria liberdade de contratar – a autonomia da vontade –, isto é, o termo “contrato” carrega em si uma ideologia muito grande, sendo elemento de representação dos ideais liberais burgueses.

Os doutrinadores do séc. XIX consagraram dois princípios, nos quais solidificaram a doutrina liberal contratualista: o princípio da liberdade de contratar e o princípio da igualdade das partes. Isso expressa ao máximo os ideais burgueses, e representa o apogeu político, econômico e social da burguesia, que se via agora como classe dominante, e que tinha o intuito de construir um ordenamento jurídico que servisse aos seus objetivos, isto é, que consolidasse sua hegemonia como classe social, que garantisse e perpetuasse seu poder ao longo do tempo, em detrimento do poder antes exercido pela nobreza e pelo clero.

O princípio da liberdade de contratar consagrava a ideia de que um contrato – a concretização de uma operação econômica – deveria ser fruto de um processo inteiramente livre realizado pelas partes envolvidas, que, como expressão de sua soberania individual de escolha, decidiriam se realizariam ou não determinada operação, se realizariam ou não determinado contrato, estabelecendo suas peculiaridades mediante um acordo de vontades entre as partes. A essa liberdade de contratar, fruto de uma vontade livre dos sujeitos envolvidos, denominou-se “autonomia de vontade”81.

Com a evolução da sociedade, progressivamente foram sendo admitidas limitações à liberdade de contratar quando envolvendo sujeitos que, devido às suas condições e fatores biológicos, não conseguiam exercer sua vontade de maneira autônoma e consciente, sem que isso pudesse causar-lhes prejuízos diversos, como era o caso dos menores e dos indivíduos com deficiências mentais.

Mais dificuldade ainda enfrentou a tentativa de estabelecer limites à liberdade de contratar de pessoas cuja debilidade era fruto de fatores econômicos e sociais. Essas tentativas, por sua vez, refletem o reconhecimento da situação de vulnerabilidade de determinados sujeitos quando diante de uma situação determinada, aqui representada pelas relações contratuais, mas de maneira análoga reconhecida pela bioética quando trata das

81

“Mas a expressão „autonomia da vontade‟ foi o signo, prenhe de significados, daquele „grande artifício‟ pelo qual a burguesia assentou as vestes da naturalidade e da neutralidade em seu poder econômico, diluindo as concretas diferenças econômicas, sociais, existenciais, na categoria do „sujeito (capaz) de (ter titularidade) de direito‟. Foi um signo tão forte quanto sutil e a circunstância de sua sutilidade – o fato de não ser nomeado, por exemplo – o tornou ainda mais forte”. MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, Personalidade,

Dignidade: ensaio de uma qualificação. 2003. Tese (Livre-docência em Direito Civil) – Congregação da

situações de vulnerabilidade de determinados indivíduos diante de situações específicas que colocam em risco sua vida, sua saúde e integridade física e mental.

A essa ampla liberdade de contratar era associada, por óbvio, uma ampla responsabilidade pelos seus atos, o que poderia causar uma série inenarrável de prejuízos para alguns indivíduos que se encontravam em posições desfavorecidas em relação à outra parte do contrato. Essas considerações, todavia, não eram levadas em consideração, pois prevalecia a (falsa) ideia de igualdade entre as partes, que era fundamental para legitimar a liberdade de contratar.

Prevalecia, assim, a máxima pacta sunt servanda, ou seja, os contratos devem ser cumpridos. Uma vez assegurada pelo ordenamento jurídico a ampla liberdade de contratação, as partes ficariam comprometidas de maneira irrevogável àquilo que ficara estipulado, visando garantir uma segurança para as partes, o que garantiria também o funcionamento do sistema como um todo.

Partia-se, portanto, do pressuposto de que havia igualdade entre as partes, e isso assegurava a justiça das relações. Essa igualdade representa o que hoje se denomina igualdade formal, em contraposição à igualdade material.

Em suma, a liberdade de contratar e a igualdade entre as partes eram os pilares que sustentavam a teoria dos contratos e que asseguravam a justiça dos contratos82.

Com a inserção do conceito de negócio jurídico ao ordenamento jurídico, representando não apenas as operações econômicas, mas qualquer relação entre sujeitos, assume-se uma forma mais geral, mais abstrata. Dessa forma, consagra-se a seguinte definição: negócio jurídico é uma declaração de vontade dirigida a produzir efeitos jurídicos. Ou, nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo83,

In concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de

vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide.

O conceito eleva a vontade a um papel central na formação do negócio jurídico, e estabelece uma série de regras que vão disciplinar essa declaração de vontade de modo a assegurar que ela emane de um processo livre e autônomo.

82 _{ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina,} 2009. p. 35.

83 _{AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo:} Saraiva, 2002. p. 16.

A partir do momento que se considera o negócio jurídico como criador de direitos e obrigações jurídicas, surge uma justificativa para a não-intervenção do poder público na autonomia da vontade, pois qualquer tentativa de intervenção no sentido de impor limites a essa autonomia representaria uma tentativa de substituir a fonte natural de criação dos direitos e obrigações por uma fonte artificial, verdadeiro “atentado odioso a um atributo fundamental da pessoa”84

. E isso, quando aplicado no âmbito da relação médico-paciente,

uma relação em essência não patrimonial, pode representar uma violação à própria dignidade humana.