A base psicológica-intuitiva do dolo eventual

Alguns institutos ou categorias jurídicas parecem contar com um suporte psicológico-intuitivo evidenciado na experiência⁶³⁹. Por exemplo, pesquisas comportamentais e testes com neuroimagem

636 KLIEMANN, D.; YOUNG, L.; SCHOLZ, J.; SAXE, R. The influence of prior record on moral judgment. Neuropsychologia, 46, p. 2949–2957, 2008, p. 2950.

637 YOUNG; CUSHMANN; HAUSER; SAXE, 2007, p. 8239.

638 YOUNG; CUSHMANN; HAUSER; SAXE, 2007, p. 8239.

639 Contrariamente, Löffler, para quem “os psicólogos não podiam lançar luz sobre

atestam que há uma atribuição espontânea de conhecimentos, inten-ções e vontade a agentes coletivos⁶⁴⁰, a qual é dissociada da mesma atribuição a seus membros ou dirigentes, sendo uma independente da outra⁶⁴¹. Assim como a pragmática cognitiva⁶⁴² não veria problema em conceber-se uma intenção do legislador como primeiro balizador interpretativo do sentido, igualmente os supostos elementos psicoló-gicos do dolo já não configuram argumento contrário à responsabili-zação penal de pessoas jurídicas – a qual pode, entretanto, ser critica-da por outras razões.

Quanto ao que nos interessa especialmente no momento, na esteira dos estudos sobre Teoria da Mente e cognição moral, é pos-sível traçar disposições ou tendências neurais para o processamento do dolo eventual. Seu fundamento empírico-psicológico estaria, en-tre outros fatores, naquilo que Knobe descobriu como o fenômeno do efeito efeito-colateral⁶⁴³.

Como visto, as pessoas empregam uma Teoria da Mente para justificar suas convicções morais, e o oposto também ocorre: essas convicções servem como input para o processo que subjaz à aplicação dos conceitos da Teoria da Mente⁶⁴⁴ – inferência de estados mentais como crenças e intenções. Assim, o que determina se as pessoas per-cebem um comportamento como intencional ou não pode ser, antes, o

um conceito como o dolo eventual, pois este havia sido criado com finalidades estritamente jurídicas” (LÖFFLER, 1911, apud VALLÉS, 1999); também Antón, para quem os problemas da ação e dos estados intencionais nela expressos não concernem à psicologia (1996, p. 256).

640 JENKINS e outros. The Neural Bases of Directed and Spontaneous Mental State Attributions to Group Agents. PLoSOne, v. 9, n. 8, e105341, 2014.

641 No mesmo sentido, MILLER, Seumas. Joint Action: The Individual Strikes Back. In:

TSOHATZIDIS, S. (ed). INTENTIONAL ACTS AND INSTITUTIONAL FACTS: Essays on John Searle’s Social Ontology. Dordrech: 2007, Springer, p. 80-81, para quem “a sujeitos coletivos podem ser atribuídas intenções, crenças e responsabilidade moral que não são possuídas pelo agente humano individual que (em certo sentido) constitui o sujeito coletivo”. No original: “plural subjects can be ascribed intentions, beliefs and moral responsibility, that are not possessed by the individual human agents that (in some sense) constitute the plural subject”.

642 Cf. GRICE, Paul. Meaning Revisited. In: SMITH, N.V. (ed.). Mutual Knowledge. New York: Academic Press, 1982, p. 223–243.

643 KNOBE, J. Intentional Action and Side Effects in Ordinary Language. Analysis, 63, 190-193, 2003.

644 KNOBE, J. Theory of mind and moral cognition: exploring the connections. Trends in Cognitive Sciences, v. 9, n. 8, 2005, p. 357.

próprio status moral intuído através do comportamento – qualificação que pode estar enviesada por fatores como o resultado danoso.

Knobe aponta essa relação de mão dupla entre Teoria da Mente e raciocínio moral por meio do seguinte estudo seminal, em que breves descrições de uma situação eram feitas aos participantes⁶⁴⁵. No pri-meiro cenário, o CEO de uma companhia sabia que o novo programa lucrativo a ser implantado danificaria o meio ambiente, mas ele não se importava; o programa era iniciado, e o meio ambiente danificado.

Nesse caso, 85% dos participantes consideraram intencional a condu-ta. No segundo cenário, o programa lucrativo ajudaria o ambiente, o CEO também o sabia e não se importava, havendo, de fato, ajudado o meio ambiente. Nessa situação, 23% dos participantes julgaram inten-cional a conduta.

Diversa, ainda, é a situação quando há risco quanto à ocorrência de um resultado incerto (efeito colateral da ação adotada). Se aquele CEO sabe que um efeito danoso ou benéfico ao meio ambiente pode ocorrer, mas este não é certo, em face do que se mantem indiferente (ou simplesmente não deixa de agir), e o resultado vem a ser danoso, as pessoas tendem a julgar sua ação como efetivamente intencional, e o resultado como desejado, de fato, por ele. Do contrário, caso o re-sultado seja benéfico, tende a ser visto como não intencionado, e ne-nhum mérito assiste ao CEO.

A investigação da linguagem e da psicologia popular por trás desse tipo de viés vem sendo tematizada pela chamada filosofia expe-rimental⁶⁴⁶. Segundo Mele, há evidências de que a concepção popular de ação intencional está longe de ser unânime e uma mesma pessoa pode, inclusive, apresentar respostas assimétricas no juízo sobre ações particulares, acerca da intencionalidade. Partindo da hipótese de que os julgamentos individuais podem ser afetados pelo grau de reflexão que os antecede, Mele testa reformulações no experimento de Knobe.

Conforme os resultados do novo teste, quanto mais tempo os indiví-duos passavam pensando se determinadas ações são ou não são

inten-645 KNOBE, 2005, p. 358.

646 Cf. KNOBE, 2003, p. 191.

cionais, conforme um questionário proposto antes da estória, menos provável era que os participantes considerassem o dano causado pelo diretor ao ambiente como uma ação intencional: 27% dos participan-tes que viram o cenário de dano depois daquele processo disseram que o diretor não danificou intencionalmente o ambiente, ao passo que apenas 5% dos participantes aos quais aquele cenário foi relatado no início fizeram aquele julgamento (não danificou intencionalmente)⁶⁴⁷.

Frank Hindriks entende que a noção de ação intencional deve ser analisada em termos de razões normativas subjacentes: quando os resultados dos comportamentos são bons, as pessoas se atêm àquilo que o agente efetivamente considerou, e, quando são ruins, elas focam naquilo que ele deveria ter considerado⁶⁴⁸.

O fato de que o sentido de ação que interessa ao ilícito penal se determine conforme razões normativas foi bem destacado, como vimos, pelas teorias cognitivas do dolo, e, consequentemente, essas teorias tomam aquilo que se entende por “dolo eventual” justamente como o caso básico e definidor propriamente dito do tipo doloso. Pu-ppe, por exemplo, definiu o elemento subjetivo como conhecimento dos pressupostos fáticos da criação do risco não permitido⁶⁴⁹: se os fa-tos que o autor representa correspondem, objetivamente, a um peri-go típico (que ele deveria ter representado), então há dolo – portanto,

647 Diante disso, indaga: “qual é o melhor guia para as concepções leigas de ação intencional – a resposta que os participantes dão quando eles veem apenas a estória de Knobe sobre o diretor danificando o meio ambiente, ou a resposta que eles dão quando veem essa estória ao final do questionário Cushman-Mele? Na medida em que se leva essa questão a sério, deve-se perguntar o quanto uma reação intuitiva do leigo a um caso particular diz sobre a compreensão dessa pessoa sobre ação intencional.

Poderia ser que algumas dessas reações estivessem de fato discordantes em relação à sua concepção pessoal de ação intencional? (MELE, Alfred R. Folk Conceptions of Intentional Action. Philosophical Issues, v. 22, ACTION THEORY, 2012, p. 294. No original: “What is a better guide to lay respondents’ conceptions of intentional action - the answer they give when they see only Knobe’s story about the chairman’s harming the environment, or the answer they give when the see that story toward the end of the Cushman-Mele questionnaire? To the extent to which one takes this question seriously, one should wonder how much a lay person’s gut reaction to a particular case says about that person’s understanding of intentional action. Might it be that some such reactions are actually at odds with the person’s conception of intentional action?”).

648 HINDRIKS, Frank. Intentional Action and the Praise-Blame Asymmetry. The Philosophical Quarterly, Vol. 58, No. 233, out. 2008, p. 641.

649 PUPPE, 2004, p. 7.

baseando-se em uma consideração objetiva-normativa da representa-ção do autor⁶⁵⁰. Já Frsich atribuiu certa relevância ao conhecimento do autor acerca do risco criado, que constituiria o injusto da decisão:

pode-se atribuir à conduta do autor a qualidade de injusto objetivo (le-são ou colocação em perigo evitável de bens), mas essa medida obje-tiva “não é nada mais, no delito doloso consumado, que uma segunda dimensão, que se há de acrescentar necessariamente ao injusto da decisão, e não pode compensar os déficits que tenham lugar nesse âmbito”⁶⁵¹. Percebe-se, nesses termos, o pressuposto de que é possível separar, não apenas analítica e metodologicamente, mas também no juízo mesmo de cognição sobre o injusto, os estados mentais que se atribuem ao autor e os efeitos socialmente lesivos da sua conduta. O problema, ressalte-se, não estaria na pretendida distinção analítica, mas na pressuposição de que é possível, nos delitos dolosos, conhe-cer separadamente e num primeiro momento a dimensão subjetiva do injusto, para apenas depois notar-lhe a magnitude objetiva. Se esse modelo cognitivo não se sustenta de fato, talvez seja mais interessante adotar o expediente das teses normativistas mais “radicais”, que inte-gram, como vimos, elementos “subjetivos” e “objetivos” num mesmo juízo, notando que ambos concorrem no mesmo plano no processo de imputação, o qual se move sobre uma base única: justificar ou forne-cer razões para a maior punição.

650 No mesmo sentido, Díaz e Conlledo: “mesmo que se aponte que o dolo é expressão do desvalor subjetivo da ação, pois se desvalora um elemento psicológico, anímico, interno (subjetivo = interno), para ajuizar o sentido do conhecimento e vontade se utiliza um barema objetivo ou geral (objetivo = geral), o da valoração negativa que a representação do sujeito merece do direito e do homem médio ideal desde o ponto de vista do direito, com independência de que no caso concreto, por problemas de culpabilidade do sujeito particular, este não conheça essa desvalorização” (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. El error sobre elementos normativos del tipo. La teoria del error en derecho penal: puntos de partida. Madrid: La Ley, 2008, p. 151).

651 FRISCH, 2010, p. 66-67.

6.5. A relevância do histórico do agente na atribuição de