A cautela ex officio e o devido processo legal

Complementando o tópico anterior, ainda se faz necessário esclarecer em breve aparato acerca da cautelaridade penal ex officio. Em uma ótica sobre o pro- cesso civil, onde se parte de um pressuposto de convencimento do magistrado, para a decretação de uma tutela cautelar, a verossimilhança das alegações e a plena possibilidade de caução para a constrição sobre bens, direitos e valores, esta me- dida deve ser revista com extrema parcimônia e cuidado quando se trata de pro- cesso penal. Atualmente, como dito alhures, a cautelaridade penal não antecipa re- sultado da ação principal, sendo apenas um meio de assegurar os efeitos da repara- ção de dano, quer ao ofendido ou à vítima, quer ao Estado, nesta modalidade de perdimento dos bens (alienação).

No entanto, hodiernamente, tem se assinalado essa nova roupagem de utili- zação de medidas assecuratórias, além de outras questões incidentes como meio de obtenção da prova criminal, sendo certo que uma discussão que se alicerça na sen- da do Processo Penal se vê em virtude da possibilidade da decretação de medidas cautelares ex officio.

Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, subscrita por FRANCISCO

CAMPOS, emendava que:

Por outro lado, o juiz deixará de ser um expectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para orde- nar, de ofício, as provas que lhe parecem úteis ao esclarecimento da ver- dade. Para a indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.

Partindo do contexto histórico da legislação e a sua aplicação contemporâ- nea, vê-se que a iniciativa instrutória do magistrado não se ateve unicamente à bus- ca da prova criminal, como a oitiva de testemunhas do Juízo, participação em re- constituições, etc. Essa participação do magistrado ampliou-se também em relação às medidas cautelares, quer sejam pessoais, quer sejam reais, concedendo poderes ao magistrado que ultrapassam a gama de mediador entre acusação e defesa, e lhe permitiu produzir provas no processo, em nome da busca verdade.

No entanto, a história nos mostra que esta ampliação dos poderes instrutó- rios do Magistrado cresce paulatinamente em direção à atuação ex offício, assim como se faz no processo civil.

Neste contexto, muito embora haja uma profusão de opiniões doutrinárias sobre as medidas cautelares e o poder instrutório para o magistrado decretá-las de ofício, este estudo, como em muitos outros, não serve como verdade absoluta, mas nos posicionaremos por uma das vertentes da cautelaridade penal ex officio.

Em primeiro, ressalte-se que aos defensores da possibilidade do magistrado estes referem aos primórdios do atual Código de Processo Penal, quando se baseou na legislação italiana e autorizou o Juiz a não mais atuar somente quando provo- cado, houve uma generalização, sendo certo que os defensores desta tese se ape- gam na premissa de que o artigo 156 do Código de Processo Penal não restringe a atuação do magistrado à iniciativa instrutória, mas também na possibilidade de to- mar medidas de urgência, como a decretação do sequestro, arresto, busca e apre- ensão, etc., sem qualquer provocação das partes.

QUE BADARÓ198 _{pondera que o processo penal moderno permite a participação do} Juiz sem que haja o comprometimento do processo acusatório. Nesta senda, acres- centa que somente haveria prejuízo da imparcialidade do Juiz se a determinação das medidas de ofício recair diretamente sobre as fontes de prova, pois desta forma, o órgão julgador estaria vinculado a uma hipótese (pré-conceito) prévia. No mais, a imparcialidade estaria assegurada pela garantia do contraditório, da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais.

Ponderemos, outrossim, que a participação do magistrado na relação pro- cessual de ofício deveria ser restrita à produção de provas de maneira subsidiária, quando as partes não as cumprem, mas que seria interessante ao juízo para a elu- cidação de alguma dúvida pertinente. Todavia, no que concerne às medidas cautela- res pessoais e reais, a ressalva que se faz é que não se pode generalizar a autori- zação constante da Exposição de Motivos de maneira absoluta, sendo que nas me- didas de urgência, que invadam o campo da liberdade ou do patrimônio, necessário seja respeitado o Princípio Acusatório, devendo a medida ser requerida por uma das partes (mesmo que a autoridade policial), demonstrando o fumus boni juris e o peri-

culum in mora, assegurando ainda, mesmo que a posteriori o contraditório, a ampli-

tude de defesa, a presunção de inocência e a motivação das decisões judiciais, co- mo corolários do devido processo legal.

Sobre este prisma, a coleta de provas e a atuação de ofício do magistrado nas medidas cautelares penais, seriam mundos distintos, onde na primeira hipótese, a participação do Juiz seria legal, porém não recomendada. Já na questão das medi- das assecuratórias e nas medidas cautelares em geral, a ressalva que se faz é que a atuação de ofício usurparia o princípio acusatório e o próprio devido processo le- gal, porquanto a atuação ex officio comprometeria sua imparcialidade, desequili- brando as relações harmônicas de acusação e defesa no processo penal e transfor- mando o juiz em inquisidor, papel que não coaduna com o Estado Democrático de Direito.

Conforme afirmado alhures, o juiz deve ser visto como um órgão supraorde- nado de contenção das partes na busca por seus direitos. Seria o ponderador entre

198 _{BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivahy. O ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.} 119;

acusação e defesa que, em nosso entender, não comportaria a produção probatória ou a tomada de medidas sem a provocação das partes, assegurando assim a isono- mia processual.

Indo além, entendemos que poderia haver um pré-conceito formado com a decretação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado, que já formaria parte de sua convicção na relação processual, mesmo que em medida autônoma, o que poderia ir de encontro com a presunção de inocência do acusado durante todo o processo penal, sendo certo que a regra que se tem é a de que deve permanecer sem constrições sobre a liberdade e seus bens, sendo a exceção, a decretação de medida cautelar. Comprometida a imparcialidade, fica clara a inobservância do de- vido processo legal, garantia fundamental, prevista no artigo 5º, inciso LIV, da Cons- tituição Federal, que assim dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

É neste cerne específico que encontramos a necessidade de se manter o ju- iz inerte, aguardando provocação das partes, para que possa a relação processual assegurando a primazia dos direitos e garantias fundamentais, assegurando-se os poderes de acusação e defesa. Neste contexto, ADHEMAR FERREIRA MACIEL199, cita que:

Essa atividade coletora de provas do juiz, [...], viola a cláusula do ‘due pro- cess of law’. Viola, porque compromete psicologicamente o juiz em sua im- parcialidade. E a imparcialidade, como sabemos, é virtude exigida de todo e qualquer magistrado [...] E coletando provas, não paira dúvida, ele será fa- talmente influenciado. Talvez valesse para um ‘juiz preparador’ nunca para um ‘juiz julgador’. Ademais, o ‘princípio da ação’, do ne procedat judex ex officio, impede e, na prática, desaconselha o magistrado na fase adminis- trativa de colher provas, como o desaconselha a ajuizar ações penais de o- fício. Esse não é o papel institucional e constitucional reservado ao magis- trado.

Diante destas peculiaridades, entendemos que o juiz, no processo cautelar, em persecução penal ou até mesmo antes da entrega da prestação jurisdicional, se vê em papel de garantidor de direitos fundamentais, de modo que sua atuação deve ser a mais isenta possível. Assim entendido, qualquer ato sem a provocação das partes no jogo processual penal, gera um desequilíbrio na balança da paridade de

199 _{Citação feita por Maurício Corrêa, ao votar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1570-2, que tramitou perante o Su-} premo Tribunal Federal. In BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 1570-2. Requerente: Procurador-Geral da República. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Maurício Corrêa. Brasília, Ementário nº 2169-1, Diá- rio de Justiça de 22.10.2004;

armas, fazendo com que uma das partes saia prejudicada. Portanto, entendemos, neste cerne específico, que muito embora haja a participação do Juiz na relação processual, este não é parte, mas sim o fiel da balança que somente deve agir após a provocação por um pedido inicial, oportunamente contestado pela parte contrária e finalmente julgado pelo Magistrado competente, após uma necessária instrução.

Portanto, sob esta ótica, válida a afirmativa de EUGÊNIO PACELLI200 _ao

pontuar que:

A perspectiva teórica do CPP era nitidamente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a segurança pública, a Constituição da Repú- blica de 1988 caminhou em direção diametralmente oposta. [...] A nova or- dem passou a exigir que o processo não fosse conduzido prioritaria- mente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do in- divíduo em face do Estado. (sic. grifo nosso)

E sobre a assertiva de que o magistrado poderia decretar medidas assecu- ratórias ex officio, a última ressalva que se faz é que não caberia neste desiderato, a menção de que o Juiz é incumbido de tutelar os interesses públicos, de forma que seria autorizada sua participação sem a provocação das partes na concessão das medidas de urgência em Processo Penal. Neste caso, um exercício mnemônico a- cerca da finalidade e da natureza jurídica das medidas cautelares reais por si só já colocaria óbice na atuação do Juiz201: isso porque as medidas assecuratórias na sua acepção pura e finalidade estrita, não contemplam interesse público. Servem para salvaguardar interesse da vítima e do ofendido para a reparação do dano causado pela atividade criminosa, interesse eminentemente particular, como veremos no es- tudo da hipoteca legal e no arresto de bens202.

Note-se, outrossim, quando muito não se era recomendável a decretação de medida cautelar ex officio, com o advento da Lei n. 11.403/2011, que alterou o capí- tulo das medidas cautelares no Código de Processo Penal, o §2o, do artigo 282 ve- dou a atuação de ofício do Juiz quando não instalada a ação penal, sendo que so-

200 _{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal.17.ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 2013, p. 8-9;}

201 _{Pondera ainda Eugenio Pacelli que: “Para variar, a legislação brasileira ignora os mais elementares princípios do pro-} cesso penal moderno. O juiz não é o senhor da persecução penal. Suas altíssimas e relevantes funções não são com- patíveis com a defesa de interesses preferencialmente acusatórios. Julgamos inválidas todas as normas que permitem ao magistrado a decretação de quaisquer cautelares de ofício, se na fase de investigação. Nessa fase, de inquérito policial ou de espécie de investigação administrativa, o juiz sempre deverá atuar como juiz das garantias individuais, zelando pela correta aplicação da lei e da tutela dos interesses individuais na administração da justiça”. In OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal.17.ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 2013, p. 840;

202 _{Neste sentido, LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal. Implicações teóricas e práticas. Rio de} Janeiro: Revan, 2010, p. 192;

mente poderá deferir os requerimentos das partes sobre as medidas cautelares reais e pessoais. Destacam MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA E JAYME WAL-

MER DE FREITAS203 _{a este teor que:}

Importante consignar que o juiz só poderá agir ex officio quando a ação pe- nal estiver em curso. Equivale dizer, durante o inquérito policial ou investi- gação criminal, o juiz somente deferirá pedidos cautelares, mediante provo- cação, ou representação da autoridade policial ou requerimento do Ministé- rio Público.

Dessa alteração, extrai-se que melhor, portanto, que o juiz zele pela preser- vação dos direitos fundamentais do acusado e da sociedade, conciliando tais inte- resses, mantendo-se equidistante de qualquer atividade relacionada à determinação de medidas de urgência de ofício.