A eficácia dos efeitos da Recuperação Judicial, como vimos, abarca uma gama ampla e genérica de créditos porque o legislador, quando da elaboração da LRE, intencionava a criação de um mecanismo pelo qual tornasse viável a reestruturação da empresa em crise. Todavia essa fase em que há sucumbência eminente do empresário requer a inclusão de todos os créditos possíveis, pois quanto maior a disponibilidade de recursos, maior será a oportunidade de reorganização econômico-financeira.
Porém a lei dispensou o tratamento diferenciado aos créditos decorrentes de cessão fiduciária de recebíveis futuros, que na grande maioria dos casos concentram a maior parte dos recursos disponíveis, até por serem provenientes de aporte financeiro, e os empréstimos para retorno de capital, de modo geral, são os bancos, credores fiduciários detentores da titularidade da propriedade resolúvel desses títulos creditórios.
Essa espécie de garantia faz com que a operação seja estruturada sob baixos índices de risco justamente por não se submeterem aos efeitos da LRE por força do § 3° do art. 49. Justifica-se o tratamento especial a esses créditos por uma série de particularidades atribuídas à própria natureza do negócio fiduciário. Uma delas consiste na transferência da propriedade do bem objeto do negócio que deixa de integrar o patrimônio do devedor. Outro aspecto a ressaltar é que o fato da propriedade ser resolúvel não é relevante e em nada altera a realidade fática do negócio, como preleciona ASSUPÇÃO:
A exclusão dos bens e dos direitos de crédito objeto de garantia fiduciária do plano de recuperação decorre do fato de não integrarem o patrimônio da recuperanda, uma vez que, antes do pedido de recuperação, ela já os havia transferido/cedido, ainda que em caráter fiduciário, ou credor fiduciário34
34ASSUMPÇÃO, Márcio Calil de; CHALHUB, Melhim Namem. A Propriedade Fiduciária e a Recuperação de Empresas. Revista do Advogado n. 105. São Paulo: AASP, 2009, p.136.
De fato, urge arguir que a essa exclusão do rol de créditos incidentes na amplitude da legislação concursal é atribuída a natureza jurídica da cessão fiduciária do recebível futuro, qual seja de negócio fiduciário. Negócio fiduciário, por sua vez, é gênero do qual extrai-se várias espécies, dentre elas a cessão fiduciária de direito creditórios, bem como a alienação fiduciária em garantia. Negócio fiduciário é, portanto, nas palavras de CHALHUB:
O negócio jurídico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação e, cumprindo esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto fiduciário.35
Ainda nesse contexto, preleciona FIUSA:
Na classe dos bens incorpóreos, acham-se alguns direitos, que também podem ser objeto do negócio, tais como os de autor, o usufruto, a enfiteuse etc. Concluindo, o objeto do negócio pode ser todo um patrimônio, composto de variadas espécies de coisas e/ou direitos, assim como apenas de uma coisa ou direito, móvel ou imóvel, e até mesmo de um capital em dinheiro. (...)
Em simples tentativa de sistematização do instituto, pode-se apontar como gênero o negócio fiduciário ou fidúcia. Como espécies, o trust, a alienação fiduciária em garantia, a cessão fiduciária e outros.36
O surgimento dessa modalidade de negócio fiduciário decorre da necessidade de suplantar o rol de garantias inerentes aos negócios vinculados a bens móveis, a exemplo do penhor e da reserva de domínio, vindo essa a fornecer maior efetividade e dinamismo ao mercado de capitais, que ainda em CHALHUB:
35 CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 38.
36 FIUZA, César. Alienação fiduciária em garantia: de acordo com a Lei n. 9.514/97. Rio de Janeiro, Aide, 2000, p. 14.
efetivamente deu maior elasticidade ao mercado de capitais e reduziu os riscos operacionais, fazendo com que se desse capacidade aquisitiva a um determinada classe de comprados, que não a teria em condições normais, de tal modo que um grande número de pessoas, que estavam marginalizadas no mercado do consumidor, passaram a poder integrá-lo, circunstâncias que, de outra parte, possibilitaram um novo e significativo impulso à indústria e ao comércio, especialmente de automóveis e de eletrodomésticos.37
Podemos encontrar ainda nas lições de RASTTIFE NETO e RASTTIFE uma relevante abordagem histórica acerca do surgimento da fidúcia no Brasil:
Normativa da como novel espécie de garantia real, de natureza dominial (porque em bem alienado ao credor), introduzida através da Lei de Mercado de Capitais, esta como ‘mola propulsora de sustentação da economia nacional’, não se pode perder de vista uma das principais finalidades de origem da alienação fiduciária: conceder ao sistema financeiro um novo mecanismo de garantia contratual eficiente em um modelo desenvolvimentista. Foi este impulsionado, em meados da década dos anos 60 (art. 66 da Lei de Mercado de Capitais), pelas autoridades governamentais, como instrumento de segurança e equilíbrio na canalização de capitais próprios e captação de recursos advindos da poupança popular, para incrementar, através da difusão do crédito direto, o surgimento de novas fontes de produção e consumo, num ciclo em espiral dinâmico, de circulação de riquezas, formado pelo complexo poupança crédito- investimento-produção-consumo38
A fidúcia em garantia primordialmente foi instituída pela lei que regula o mercado de capitais com o objetivo de garantir as operações das próprias entidades de créditos e instituições financeiras, como bem orienta GOMES ao ensinar que:
37 CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 156. 38 RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sérgio. Alienação fiduciária e o fim da prisão civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 13-14.
[...] a transmissão de propriedade limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do contrato translativo. A alienação é meio para alcançar o fim de garantia. Desnatura-se, porque se destina a um fim menor do que decorre de sua causa e constitui uma propriedade temporária. Na forma desse negócio jurídico, conjugam-se dois vínculos: o de transmissão da propriedade e o do seu retorno ao patrimônio do transmitente [...]39
Portanto a alienação fiduciária, como a cessão fiduciária, são espécies do gênero negócio fiduciário e, por assim estarem estabelecidas, não são alcançadas pela incidência dos efeitos da Recuperação judicial, apesar de aparentemente prescindir de uma lógica inversa aos princípios informadores da LRE, que em decorrência do § 3, do art. 49 excluem tais credores fiduciários, o que para muitos significa um sistema de “auto sabotagem” onde a própria Lei traz em sua redação o instrumento que a ataca e a impede de prosseguir com os fins originários de sua criação.
5 CONCLUSÃO
Dos resultados decorrentes das relações empresariais se estabelecem, por consequência, inúmeras ouras ramificações do direito, como Direito Trabalhista, Direito do Consumidor, Direito Civil, Direito Ambiental, Direito Tributário, dentre outras. Portanto, cada embate e discussão acerca de um determinado tema nessa área implica em uma carga cada vez mais complexa de outras responsabilidades.
É importante ressaltar nesse mister, sem prejuízo de outras áreas do Direito, que à Empresa são atribuídas inúmeras outras responsabilidades de ordem social, como a criação de emprego e contribuições fiscais necessárias ao avanço dos indicies de desenvolvimento do país como um todo. É imprescindível, portanto, a atuação das empresas, que não podem ser consideradas como mera exploração de atividade econômica, muito embora seja esse o leme de qualquer empreendimento.
Tamanha é sua importância para o país, que atualmente o próprio Estado tenta incentivar o empreendedorismo por meio de programas e crédito facilitado para micro e pequenas empresas, bem como programas de capacitação, sem falar nas entidades do chamado “sistema S” (SEBRAE, SESI, SENAI), que, apesar de serem entidades privadas, recebem recursos do Governo Federal por desempenharem papel fundamental para a capacitação de novos empreendedores.
Todavia, em meio a tantas obrigações e responsabilidades, o objetivo de qualquer atividade empresarial, como se sabe, é o lucro, e nesse contexto o empresário precisa encontrar um equilíbrio entre esses desafios e a criação e desenvolvimento de meios sustentáveis de obtenção de lucro que viabilizem seu crescimento nas ocasiões em que a economia permite a estrutura para manter-se quando esta vai mal.
Mas nem sempre esse equilíbrio é possível de se atingir. Quando muito consegue-se a manutenção de níveis aceitáveis de equilíbrio financeiro, ao menos para a grande maioria, pois a força que controla o crescimento das
demandas e dos preços é irmã da que controla a fluidez dos resultados em função do risco. Risco este inerente a qualquer atividade de natureza econômica. Portanto, diante das dificuldades condizentes com a natureza das atividades empresariais, nem sempre é possível obter os resultados esperados, pois, muito embora o governo dispunha de meios de manipular alguns norteadores econômicos, o mercado não tem nome nem rosto, é impossível de prever com precisão seu comportamento no futuro, onde reside a maioria das obrigações de natureza econômica. E é nesse contexto, considerando o caráter essencial das atividades econômicas empresarias legalmente constituídas e seus benefícios para a sociedade, que certamente cumprem sua função social por exigência do Estado. Este, por sua vez, precisar intervir nos casos em que as empresas, por si só, não conseguem sobressair às situações de insolvência, algo que deu origem ao atual sistema recuperatório que visa, como vimos, a manutenção de todos os benefícios sociais mantidos pelo bom funcionamento da empresa.
A Lei 11.101 de 2005, que Regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do Empresário e da Sociedade Empresária, como vimos, traz regras claras quanto a questões procedimentais a serem adotadas, sobretudo devendo o julgador considerar, ao analisar a LRE, os princípios da Função Social da Empresa e da Manutenção da Atividade Produtiva.
Por isso, tendo em vista a situação emergente em que se encontra a empresa sob a égide do procedimento Recuperatório, que na busca pela reestruturação necessita fazer seu ativo alcançar seu passivo, e para isso, quando da aprovação do plano de Recuperação Judicial, quanto maior for o ativo incluído do plano maior também será probabilidade de reestruturação.
Porém, os créditos decorrentes da cessão fiduciária do recebível futuro não são contemplados pela incidência da amplitude dos efeitos da LRE. Melhor para o credor titular dessa posição, pior para os demais credores e o empresário em si, pois na sua grande maioria esses créditos específicos constituem o maior volume de títulos vinculados ao devedor.
Mas, em contraponto a toda a estrutura principiológica originária da Lei de Falência e Recuperação Judicial, esses créditos, pela sua natureza de Negócio
Fiduciário, estão excluídos do rol de créditos sujeitos ao concurso de credores no plano de Recuperação em virtude do § 3° do art. 49.
Ante o exposto, constatou-se que a conjuntura da qual surgiu o negócio jurídico de natureza fiduciária fundamenta-se em uma espécie de hierarquia onde as empresas são essenciais para o desenvolvimento social e o sistema financeiro bancário, maior beneficiário dessa modalidade de garantia, é não só essência, mas também necessário para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica, motivo pelo qual entendeu o legislador por dispersar tratamento preferencial a essa categoria específica de credor.
REFERENCIAS
ASSUMPÇÃO, Márcio Calil de; CHALHUB, Melhim Namem. A Propriedade
Fiduciária e a Recuperação de Empresas. Revista do Advogado n. 105. São
Paulo: AASP, 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 23 ed. São Paulo, Saraiva, 2014.
________. Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965. Disciplina o mercado de
capitais e estabelece metas para o seu desenvolvimento. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4728.htm>. Acesso em 11 nov. 2015 ________, Lei n° 9.514 de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema
Financeiro Imobiliário, Institui a Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel e Dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/LEIS/L9514.htm#art20>. Acesso em 11.nov.2015
________. Lei n° 10.931 de 02 de agosto de 2004. Dispõe sobre o patrimônio
de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto- Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no10.406, de 10 de janeiro de 2002,
e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato 2004-2006/2004/lei/l10.931.htm > Acesso em 11 nov. 2015.
________. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Lei de Falência e
Recuperação de. Empresas. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso em 11 nov. 2015.
_________, Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Spread Bancário,
Alienação Fiduciária Em Garantia No Âmbito Do Mercado Financeiro E De Capitais, Trava Bancária. REsp 1263500 ES 2011/0151185-8. Relator: Ministra:
Maria Isabel Gallotti, Data de julgamento 12/04/2013, T4 QUARTA TURMA. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=trava+ bancaria&&b=ACOR&p=false&l=10&i=5> Acesso em 11.nov.2015.
_________, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de
Instrumento. Recuperação judicial. Decisão que inclui no quadro-geral crédito decorrente de cédula de crédito bancária garantida por cessão fiduciária de títulos de crédito. Inteligência do art. 49, § 3º, da Lei nº
11.101/2005. Agravo de Instrumento nº 653.329.4/3-00. Relator Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calças. Data do julgamento: 15.12.2009. Data do registro: 14.01.2010. Disponível em <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia /22048468/agravo-de-instrumento-ai-2947381620118260000-sp-0294738-
1620118260000-tjsp> Acesso em 12.nov.2015
BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. São Paulo. Atlas. 2001
CARVALHO, Albadilo Silva. Recuperação Judicial da Empresa com
Fundamento no Princípio da Viabilidade Economico-Financeira. Disponível
em:< http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/silvac01.pdf>. Acesso em 11 de nov. 2015.
CARVALHO, Ernesto Antunes de. Contratos bancários e a nova Lei de
Falências. IN: WAISBERG, Ivo; FERNANDES, Marcos Rolim. Contratos
bancários. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 325-326.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FERNANDES, Jean Carlos. Cessão fiduciária de títulos de crédito: a posição
do credor fiduciário na recuperação judicial da empresa. Rio de Janeiro: Ed.
Lumen Juris, 2009.
FIUZA, César. Alienação fiduciária em garantia: de acordo com a Lei n. 9.514/97. Rio de Janeiro, Aide, 2000.
GOMES, Frederico Barbosa. Argüição de descumprimento de preceito
fundamental: uma visão crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das
Obrigações. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Títulos de Crédito,
Volume 3. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação
de Empresas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2006
NIARADI, George Augusto, Direito empresarial para administradores. 1. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall. 2008.
MENDES, Bernardo Bicalho de Alvarenga. As Travas bancárias no
procedimento de recuperação Judicial de sociedades empresárias: Revista
de Direito Mercantil, industrial Econômico e Financeiro. V 49. São Paulo: 2010. n. 153/154.
MOTONAGA, Alexandre. A negociação e a nova legislação falimentar: a
construção de um novo paradigma. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de.
(Coord.). Direito Falimentar e a nova lei de falências e Recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005
MUNDIM, Cristiano Pacheco de Deus. Os Meios de Recuperação Judicial e
Sua Eficácia Sistêmica. Revista Jurídica UNIARAXÁ, Araxá, v. 15, n. 14, 2011.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Cessão Fiduciária de direitos de crédito e
Recuperação Judicial de Empresa. Revista do Advogado n. 105. São Paulo:
AASP, 2009.
PERIN JUNIOR, Ecio. Curso de Direito Falimentar e Recuperação de
Empresas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
RESTIFFE NETO, Paulo; RESTIFFE, Paulo Sérgio. Alienação fiduciária e o fim
da prisão civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SILVEIRA FILHO, Mário Megale da. Visão Histórico-Evolutiva do Direito
Recuperacional. Disponível em: < http://unifafibe.com.br/revistasonline/arquivos/
revistafafibeonline/sumario/16/30032011213207.pdf>. Acesso em 12 nov. 2015 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Onda Reformista do Direito Positivo e suas
Implicações com o Princípio da Segurança Jurídica. In.: Revista da Escola
Nacional de Magistratura, n. 1, abr. 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2013